L’utilisation de la différenciation retardée, productive pour les groupes

Para que seja considerado crime, faz-se necessário que a conduta seja típica, antijurídica e culpável.

A fragmentariedade do Direito Penal tem como consequência uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas de determinados bens jurídicos que devem ser tutelados. A lei, ao definir crimes, limita- se, frequentemente, a dar uma descrição objetiva do comportamento proibido, cujo exemplo mais característico é o homicídio, “matar alguém”. No entanto o legislador utiliza-se de outros recursos, doutrinariamente denominados elementos “normativos ou subjetivos” do tipo, que levam implícito um juízo de valor. (BITTENCOURT, 2013, p. 344).

Como se observa o que determina a decisão e o juízo sobre uma determinada é variável, sendo norteado por elementos que podem ser normativos ou subjetivos. Assim, verifica-se que tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. É uma construção que surge da imaginação do legislador, que descreve legalmente as ações que considera, em tese, delitivas. Tipo é um modelo abstrato que escreve um comportamento proibido. Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros, “tornando-os todos especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente.” (BITTENCOURT, 2013, p. 344).

Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei. Essa operação, que consiste em analisar se determinada conduta se adapta aos requisitos descritos na lei, para qualificá-la como infração penal, chama-se “juízo de tipicidade”, que, na afirmação de Zaffaroni, ”cumpre uma função fundamental na sistemática penal. Sem ele a teoria ficaria sem base, porque a antijuricidade deambularia sem estabilidade e a

culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto”. (ZAFFARONI apud BITTENCOURT, 2013, p. 345).

Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada reveste-se de tipicidade. No entanto, a contrário sensu, quando o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta, o que significa que a conduta não é relevante para o Direito Penal, “mesmo que ilícita perante outros ramos jurídicos (v. G., civil, administrativo, tributário etc.).” (BITTENCOURT, 2013, p. 345).

Quando se fala em conduta típica significa dizer que a mesma deve estar enquadrada no tipo penal incriminador, devendo haver os elementos conduta, resultado jurídico, nexo de causalidade e tipicidade. Ausente algum dos elementos, fica descaracterizado o fato como criminoso.

A tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimem nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. “Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei incriminadora” (BITTENCOURT, 2013, p. 346).

A adequação típica pode operar-se de forma imediata ou de forma mediata. A adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem a necessidade da concorrência de qualquer outra norma, como, por exemplo, matar alguém: essa conduta praticada por alguém amolda-se imediatamente ao tipo descrito no art. 121 do CP, sem precisar do auxílio de nenhuma outra norma jurídica. No entanto, “a adequação típica mediata, que constitui exceção, necessita da concorrência de outra norma, de caráter extensivo, normalmente presente na Parte Geral do Código Penal, que amplie a abrangência da figura típica” (BITTENCOURT, 2013, p. 346).

O Código Penal pátrio prevê a tipicidade por extensão, que é a aplicação conjunta do tipo penal incriminador, previsto na Parte Especial com uma norma de

extensão, prevista na Parte Geral, tendo por finalidade construir a tipicidade de determinado delito. É o que se dá com a tentativa.

A doutrina moderna afirma que o tipo penal tem duas funções. Uma é a da garantia, oriunda do princípio da legalidade. A outra é a de indicar a antijuridicidade do fato, sendo a tipicidade o seu indício. Praticado o fato típico, presume-se que seja antijurídico, presunção que apenas cessará diante da existência de uma causa que a exclua. Se uma pessoa mata outra, é uma conduta típica (matar alguém) e a princípio antijurídica, porém se comete tal conduta em legítima defesa, não é antijurídico o fato.

A ausência de tipicidade é chamada de atipicidade, que

pode ser total, como, por exemplo, no exercer o meretrício, ou específica, quando inexistente um elemento objetivo que caracteriza determinado crime, como, por exemplo, não ser recém-nascida a vítima morta pela mãe (em se tratando de infanticídio). (MIRABETE, 2004, p. 116).

Muitas vezes, é possível aplicar diferentes normas a um mesmo fato natural, o que é chamado de conflito aparente de normas. São dois seus requisitos: unidade de fato e a pluralidade de normas que identificam o mesmo fato delituoso. Para resolver esse problema são aplicados os princípios da especialidade; o da subsidiariedade, da consunção e o da alternatividade.

No que tange à ilicitude, basta verificar se há a presença de alguma excludente, sendo elas o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular do direito e o livre e eficaz consentimento do ofendido. Caso haja excludentes, o fato não será considerado ilícito ou antijurídico, e consequentemente não existirá crime.

Para determinar se o fato é culpável, indispensável a presença dos elementos: imputabilidade, potencial consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Ao se imputar um ato a alguém, está se atribuindo a ele a responsabilidade pela conduta praticada, devendo o indivíduo, à época dos fatos, ter consciência do caráter criminoso de sua prática e não estar sob coação moral irresistível ou obediência hierárquica (art. 22 do Código Penal Brasileiro). “Em suma, a capacidade de imputação jurídica depende da razão e do livre-arbítrio do agente do crime.” (PALOMA, 2003, p. 197).

Nos casos de doença mental (art. 26 do CP), menoridade penal (art. 27 do CP), embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP) ou condição de silvícola inadaptado, não há imputabilidade, já que existe a presença de excludente de culpabilidade.