Toutes les personnes en situation de handicap n’ont pas accès à l’AI. Mais uniquement un groupe spécifique, à savoir les personnes reconnues comme appartenant à la catégorie des personnes invalides ou menacées d’invalidité au sein du droit suisse des assurances sociales.
La notion d’invalidité est plus restreinte que celle de personne handicapée ou encore de personne en situation de handicap. Un handicap n’entraîne pas forcément une invalidité. Ainsi, une personne présentant une déficience ou une incapacité ne remettant pas en question sa capacité économique ne bénéficiera pas de prestations de cette assurance (Piérart et al. 2014 : 132).
Le droit des assurances sociales ne définit pas le handicap, mais le concept plus restreint d’invalidité. Ce concept d’invalidité est défini dans la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000.
Pour qu’il y ait une invalidité, il faut qu’il y ait une incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qui persiste après des traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 et 8, LPGA du 6 octobre 2000, état le 1er janvier 2012)78. Autrement dit, trois éléments sont nécessaires pour que l’existence d’une invalidité puisse être admise d’un point de vue jurdico-administratif : une atteinte à la santé qui se répercute sur la capacité de travail (élément médical), une incapacité de gain permanente ou de longue durée (élément économique) et un lien causal entre ces deux éléments.
C’est ainsi que l’invalidité est catégorisée comme relevant d’une atteinte à la santé et non comme un simple écart à une norme anatomique ou comportementale (Probst et al. 2015 : 104).
De la sorte, la politique d’invalidité en Suisse se réfère à un modèle médical du handicap, dans la mesure où l’invalidité est définie selon des paramètres médicaux (Schönenberger et Fibbi 2011 : 17) (Annexe I)79. Ces derniers vont permettre le droit à l’aide, aux rentes d’invalidité et aux mesures de réadaptation. D’ailleurs, la majorité des pays d’Europe continentale fondent leur modèle de protection sociale en faveur des personnes handicapées sur la base d’un modèle médical (Schönenberger et Fibbi 2011 : 18).
Toutefois, en même temps, la définition de l’invalidité en Suisse comme une atteinte à la santé marque une distance par rapport au modèle médical (Probst et al. 2015 : 104), puisque ce n’est
78 Toutefois, mesurer l’invalidité n’est pas simple (OCDE 2006 : 56).
79 Dans le modèle individuel, le handicap est causé par une maladie, un traumatisme ou un autre problème de santé de l’individu requérant des mesures individualisées afin de le guérir ou, à défaut, le réadapter autant que possible à la vie ordinaire, dont la normalité est définie par et pour les valides et à l’égard de laquelle la personne en situation de handicap s’en écarterait (Rochat 2008, Kaba 2015).
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pas l’atteinte à la santé seule qui définit l’invalidité, mais la conséquence qui en découle sur la capacité de gain. En effet :
« La notion d'invalidité selon la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (AI) ne correspond pas à celle qui est communément admise ; en effet, l'invalidité n'est prise en considération par l'AI que si elle provoque une diminution notable de la capacité de gain » (ARTIAS 2015).
L’invalidité y est donc définie, non seulement en termes médicaux, mais comme une incapacité fonctionnelle empêchant l’individu de participer à la vie économique. A ce sujet, l’incapacité de gain se distingue de l’incapacité professionnelle, c’est-à-dire l’incapacité à travailler dans sa profession habituelle. Si la personne assurée est en mesure d’exercer une autre activité raisonnablement exigible sans subir une perte de gain importante, elle n’est pas réputée invalide au sens de la loi (lettre 1021, OFAS 2014). En outre, l’incapacité de gain se distingue également de l’incapacité de travail, c’est-à-dire l’incapacité médicalement attestée de pratiquer une activité donnée dans des limites déterminées (art. 6 LPGA ; nos 3047ss) (lettre 1022, OFAS 2014).
Pour terminer, relevons que parmi les lois d’assurances sociales, la LAI, assurance fédérale, est le plus important prestataire dans le domaine de la protection sociale des personnes invalides.
Alors que l’AI assure l’incapacité de gain découlant de critères de santé ; l’assurance-chômage, quant à elle, assure l’incapacité ou l’absence de gain découlant de critères économiques (lettre 2012, OFAS 2014). Pourtant, l’invalidité ne se restreint non plus pas à l’AI. Comme l’explicite Gazareth (2009 : 13) :
« L’invalidité ne se limite pas à l’assurance-invalidité ni aux rentes : un couvreur tombé d’un toit recevra en général une rente de la part de l’assurance-accident de son employeur, l’AI n’intervenant que de manière subsidiaire si nécessaire ; la fleuriste allergique recevra des indemnités journalières – et non une rente - durant le temps de sa reconversion ; une personne avec une maladie de longue durée touchera des indemnités journalières de son assurance-maladie si elle a conclu une assurance complémentaire dans ce sens, indépendamment d’une décision de l’AI la concernant. A côté des prestations financières régulières comme les rentes ou les indemnités, il existe de nombreuses prestations plus ponctuelles ou non monétaires fournies par l’AI ou d’autres instances administratives (…) ».
Pour terminer, nous pouvons relever que la politique du handicap, plus large celle de l’invalidité, concerne divers domaines de vie (soins, formation, transport, etc.) et est elle-même traitée dans diverses législations spécifiques ou générales, aux niveaux fédéral (la LHand, loi fédérale sur l’assurance-accident, la LIPPI, etc.), cantonal (la loi cantonale sur l’intégration des personnes handicapées, etc.) et communal et mise en œuvre et/ou défendue par une pluralité d’acteurs rendant le système suisse complexe.
LE PLACEMENT ACTUELLEMENT
A des fins de compréhension, pour saisir la catégorie du placement inscrite dans le dispositif de l’AI, nous partons de la base légale fédérale actuelle pour ensuite faire un retour historique en montrant comment elle s’est transformée au fil des révisions législatives.
UNE MESURE DE READAPTATION PROFESSIONNELLE
La catégorie du placement est appréhendée dans la législation fédérale actuelle de l’AI et d’autres textes officiels y relatifs comme une mesure de réadaptation d’ordre professionnel au même titre que l’orientation professionnelle, la formation professionnelle initiale, le reclassement et l’aide en capital pour une activité professionnelle indépendante. Le placement est inscrit dans la législation
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concernée sous l’article 18, sous la catégorie générique de « Placement » (al. 1, art. 18, LAI du 19 juin 1959, état le 1er janvier 2015).
L’article 18 (al. 1) du placement spécifie deux types de soutien :
• Le droit à un soutien actif à la recherche d'un emploi approprié.
• Un conseil suivi en vue de conserver un emploi.
En outre, la circulaire sur les mesures de réadaptation d’ordre professionnel édictée par l’OFAS (2015) précise entre autres ce qui est entendu par le droit à un soutien actif à la recherche d’un emploi. Elle mentionne (dès 2008) :
« on entend par « soutien actif dans la recherche d’un emploi » les démarches faites par les offices AI pour soutenir activement dans la recherche d’un emploi approprié sur le marché primaire du travail tout assuré invalide ou menacé d’invalidité et susceptible d’être réadapté, qu’il ait ou non bénéficié de mesures professionnelles préalables » (lettre 5002, OFAS, 2015).
Cette même circulaire rajoute que ces démarches comprennent par exemple le soutien pour établir des dossiers de candidature, rédiger des lettres d’accompagnement, préparer des entretiens d’embauche et, si nécessaire, un accompagnement au moment de l’embauche (lettre 5002, OFAS 2015).
Par ailleurs, la mesure de placement offerte s’arrête en principe après six mois, exception pour les réévaluations de rentes où elle dure davantage (lettre 5009, OFAS 2015).
Pour terminer, au fil des révisions législatives, de nouveaux instruments ont enrichi l’article 18 du placement, à savoir le placement à l’essai (article 18a), l’allocation d’initiation au travail (art.
18b) et l’indemnité en cas d’augmentation des cotisations (art. 18 c). En outre, pour compenser la participation de l’assuré à de tels instruments, il peut recevoir des indemnités journalières de ce régime.
TOUS N’Y ONT PAS DROIT
Le placement s’adresse non seulement aux personnes ayant un statut reconnu par l’AI, et non à toute personne en situation de handicap, mais de plus est uniquement un droit pour les personnes assurées présentant une incapacité de travail et susceptibles d’être réadaptées (al, 1, art.
18, LAI du 19 juin 1959, état le 1er janvier 2015)80.
Les conditions d’octroi fixées pour avoir droit à la mesure du placement sont précisées dans la circulaire de l’OFAS sur les mesures de réadaptation d’ordre professionnel (lettre 5005, OFAS 2015). Elles sont cumulativement les suivantes :
• L’existence d’une incapacité de travail pour l’exercice de l’activité professionnelle précédente.
• L’aptitude de la personne au placement.
• L’adéquation des activités envisagées avec le handicap de la personne et avec ses capacités.
• En présence d’autres freins à la recherche d’emploi (assèchement du marché, âge, langue), l’AI n’a pas à fournir un appui spécifique.
80 Nous utilisons souvent le terme d’assuré dans notre travail, vu que c’est celui qui est en principe nommé dans le dispositif de l’AI et utilisé au sein de l’OCAI enquêté. Sont entendues par ce terme les personnes pouvant bénéficier des prestations de ce régime vu qu’elles en remplissent les droits.
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PAS DE DROIT AU TRAVAIL MAIS DEVOIR D’EN RECHERCHER
En ce qui concerne la mesure du placement, il est mentionné que par celle-ci l’assuré « a droit à une aide active à la recherche d’emploi mais il n’a pas droit à ce que l’office AI lui en procure un » (lettre 5011, OFAS 2015), comme c’est du reste écrit dès la création de la loi.
Par ailleurs, en contrepartie de l’aide au placement fournie par l’AI, l’assuré doit, en vertu de l'obligation de réduire le dommage et de coopérer, soutenir activement les démarches de l'office AI et suivre ses instructions (lettre 5008, OFAS 2016). Il est également tenu de chercher du travail et de prouver qu’il a fait des démarches (Ibid).
Par conséquent, pour ce qui concerne le placement :
« Lorsqu'un assuré compromet le succès du placement par sa propre faute, il perd son droit au placement. S’il résilie sans raison valable des rapports de travail procurés par l’office AI, il ne bénéficiera plus du service de placement » (lettre 5007, OFAS 2015). De même,
« Si, en dépit des efforts consentis, l’aide au placement n’atteint pas son but dans un laps de temps adéquat (en principe six mois), en particulier parce que l’intéressé n’est subjectivement pas apte à la réadaptation, l’AI met fin à son engagement. Préalablement, il est indispensable d’adresser à l’assuré une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable (…) » (lettre 5009, OFAS 2015).
A travers ces citations, il ressort qu’il n’y a pas de sanctions financières à la clé en punition du manque de collaboration de l’assuré au placement, mais la possibilité de décider de son arrêt par l’AI81. Cette possibilité peut également survenir si les chances de succès du placement semblent vaines du fait particulièrement de l’inaptitude au placement de l’assuré.
AUSSI LES EMPLOYEURS
Outre l’assuré, le côté employeur et l’incitation à sa collaboration est inscrit dans la LAI et concerne aussi le placement : « l'employeur collabore activement avec l'office AI. Il contribue à la mise en oeuvre d'une solution appropriée s'inscrivant dans les limites du raisonnable » (al. 1, art.
7c, LAI du 19 juin 1959, état le 1er janvier 2015).
Par ailleurs, la circulaire sur les mesures de réadaptation d’ordre professionnelle précise que l’aide au placement comprend les conseils, l’information et le soutien aux employeurs en matière de droit des assurances sociales (lettre 5015, OFAS 2015). De même, une liste se trouvant en annexe de la dite circulaire (dès 2006) porte sur les moyens et les techniques possibles pour agir envers les employeurs en vue d’un service de placement efficace. Dans cette liste, sont énumérées la création de contacts systémiques avec les entreprises, des visites d’entreprises, le développement d’un réseau de places de stages et d’emplois de préférence sur le marché primaire de l’emploi, des checklistes pour les contacts entreprises, les connaissances des postes de travail, l’Infonews à envoyer aux employeurs, une Hotline, des brochures employeurs, la valorisation des entrepreneurs, etc. (OFAS 2015)82.
En conclusion, il ressort que le terme de placement n’est pas défini dans la base légale de l’AI en tant que tel, mais est considéré comme une mesure de réadaptation professionnelle parmi d’autres circonscrite à travers l’énumération des prestations et instruments de soutien en faisant partie, tant du côté des assurés que celui des employeurs. En outre, la mesure du placement a pour objectif que l’assuré retrouve ou conserve un emploi approprié.
81 Comme c’est le cas par exemple pour la LACI.
82 Cette annexe ne figure toutefois plus dans ladite circulaire à partir de 2013.
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LA PREMIERE LOI SUR L’AI
Dès la création du premier texte de l’AI en 1959, figure ce qui est nommé à ce moment-là le « service » de placement. De même, dans l’avant-projet de cette loi, le « service de placement » est considéré comme une mesure importante afin de parvenir à la réadaptation professionnelle des assurés83.
Il est répertorié comme une mesure de réadaptation d’ordre professionnel au même titre que l’orientation professionnelle, la formation professionnelle initiale et le reclassement professionnel.
L’art. 8 de cette loi précise les contours du service de placement :
• Un emploi convenable sera autant que possible offert aux assurés invalides qui sont susceptibles d’être réadaptés.
• Une aide en capital pourra leur être allouée afin de leur permettre d’entreprendre une activité comme travailleurs indépendants.
Comme le mentionne le message du Conseil fédéral du 24 octobre 1958 relatif au nouveau projet de loi de l’AI, les mesures de réadaptation ont pour but d’améliorer la capacité de gain qui subsiste, soit de rétablir la capacité de gain disparue, soit de sauvegarder une capacité de gain menacée d’être perdue pour remettre la personne autant que possible dans la vie active. En outre, il y a des cas, selon ce message, où il s’agit seulement de faciliter l’utilisation de la capacité de gain, par exemple par le placement.
Ainsi, si l’incapacité de gain résulte de la difficulté à trouver un emploi adapté, une aide au placement ou une aide en capital pour entreprendre une activité comme travailleurs indépendant peut y remédier (Conseil fédéral 1958). Par ailleurs, d’emblée, le message du Conseil fédéral (1958) proclame la primauté de la réadaptation à l’emploi par diverses mesures sur le droit à la rente qui revêt, quant à lui, un caractère subsidiaire.
INDICATEURDE REUSSITE : SORTIR DE L’AI
Pourtant, par rapport à ce qui vient d’être dit, le « service » de placement, au même titre que les autres mesures de réadaptation professionnelle, a pour but principal de faire en sorte que les personnes recouvrent l’usage de leur capacité de gain et n’émargent plus à la charge de l’AI (Conseil fédéral 1958).
Comme le témoigne l’indicateur « succès de la réinsertion professionnelle » élaboré par l’OFAS :
« Le succès de l’insertion professionnelle se mesure à la possibilité, à une date ultérieure, d’éviter le versement d’une rente AI ou d’en réduire le montant pour les personnes ayant bénéficié de mesures de réinsertion professionnelle » (Guggisberg et Egger 2008 : 157).
Ainsi, avec cet indicateur prépondérant, la réussite de la mesure de placement n’est pas liée en premier lieu à l’objectif de l’intégration des assurés sur le marché du travail (notamment ordinaire) qui reste secondaire. L’indicateur de réussite qui prime dans la logique assurancielle est qu’une mesure de réadaptation amène l’assuré à ne plus dépendre de l’AI, de ses financements, ce qui est le cas lorsqu’il touche d’autres prestations sociales.
83 Avant l’adoption de cette assurance sociale, la perte de la capacité de travail due à un problème de santé et ses conséquences sur la perte de gain des travailleurs était surtout considérée comme un problème individuel, partiellement pris en compte par la collectivité dans le cadre des politiques communales d’assistance publique ou alors dans d’autres dispositifs assuranciels (assurance-accident) (Germann et al. 2014).
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ORGANISATION SPECIFIQUE DU PLACEMENT
A la lecture du message du Conseil fédéral (1958) relatif au projet de loi, celui-ci précise non seulement l’importance du placement comme étant une mesure de réadaptation professionnelle, mais aussi son organisation spécifique au sein du dispositif assuranciel comme nous pouvons le lire ici :
« Une autre mesure tout aussi importante (que l’orientation professionnelle) est le placement ; ceux qui en sont chargés ne sauraient, lorsqu’il s’agit d’invalides, se contenter de leur signaler les places vacantes ; ils doivent étudier à fond le cas et avoir des connaissances précises quant aux emplois à disposition.
La commission d’experts propose que l’assurance couvre tous les frais de l’orientation professionnelle et du placement des invalides et que ces fonctions soient confiées à un personnel spécialisé. Elle relève qu’en ce qui concerne le placement, des démarches spéciales doivent être entreprises qui dépassent le cadre habituel d’un service de placement (par exemple études spéciales des postes de travail). Dès lors, la commission d’experts propose de mettre l’orientation professionnelle et le placement au nombre des mesures de réadaptation, et cela quel que soit le degré de l’invalidité.
Nous nous rallions à cette proposition, approuvée dans tous les préavis, mais précisons que le droit au placement ne signifie pas le droit au travail et qu’on ne saurait porter atteinte à la liberté contractuelle ni des employeurs, ni des salariés. L’orientation professionnelle et le placement sont confiés, dans les limites de l’assurance, à des offices spéciaux » (Conseil fédéral 1958).
Pour paraphraser ce message fédéral, le placement pour les personnes à l’AI est inscrit dans la législation concernée avec la préconisation de confier cette tâche à un personnel spécialisé et des démarches adaptées à ce public dépassant le cadre de ce qui se fait usuellement dans un autre service de placement. Ce sont les offices régionaux de l’AI existants, dépourvus toutefois de pouvoir de décision, qui pourvoient à cette période-là à l’orientation professionnelle et au placement des personnes assurées, les offices cantonaux de l’AI n’existant pas avant la 3e révision (Germann et al. 2014).
PAS UN DROIT AU TRAVAIL
Il est mentionné dès la création de la loi sur l’AI que le droit au placement ne signifie pas un droit au travail et qu’on ne saurait porter atteinte à la liberté contractuelle ni des employeurs, ni des salariés et que :
« (…) l’assurance-invalidité ne peut garantir aucun emploi84. L’assuré a uniquement droit à ce qu’un personnel spécialisé dans le placement des invalides s’occupe activement de lui. Il faut entendre par placement au sens de cet article, non seulement la recherche pour l’assuré d’une activité salariée, mais aussi les conseils donnés à un assuré lorsqu’il reprend ou entreprend une activité comme travailleur indépendant » (Conseil fédéral 1958).
Il s’ensuit qu’un employeur ne peut être obligé, par exemple, ni à inviter une personne handicapée à une procédure de candidature ni à fortiori à l’embaucher.
En conclusion, dans la première loi datant de 1959 prime déjà le principe de réadaptation sur la rente et l’existence de mesures y relatives, comme le service de placement, en vue de cet objectif. Toutefois, l’objectif de réadapation est mesuré en premier lieu par l’indicateur du non versement d’une rente entière et non pas par l’intégration sur lemarché du travail, de sus ordinaire.
84 Le droit au travail est mentionné dans l'article 23 de la Déclaration universelle des droits de l'homme. Le droit au travail est celui qu'a toute personne d'obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, et de prendre des mesures appropriées pour sauvegarder ce droit.
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Par la suite, l’application des mesures de réadaptation n’a pas été jugée véritablement efficace par les instances de l’AI en raison notamment de la montée des rentes d’invalidité octroyées85.
LA 4E REVISION DE L’AI
Nous abordons maintenant les révisions suivantes de l’AI, toutefois à partir de la 4e, puisque c’est cette dernière qui a commencé à renforcer la mesure de placement qui nous intéresse et plus largement entrepris des réformes importantes86. Cete révision vise à répondre à la situation financière de l’AI qui se détériore de plus en plus (après des années de surplus jusqu’en 1990) et à
Nous abordons maintenant les révisions suivantes de l’AI, toutefois à partir de la 4e, puisque c’est cette dernière qui a commencé à renforcer la mesure de placement qui nous intéresse et plus largement entrepris des réformes importantes86. Cete révision vise à répondre à la situation financière de l’AI qui se détériore de plus en plus (après des années de surplus jusqu’en 1990) et à