B. La réception hétérogène du test en trois étapes dans les différents ordres
1. L’absence presque totale du test au Canada et aux États-Unis révélatrice de
Au Canada et aux États-Unis, systèmes aux régimes d’exceptions dits ouverts, la législation et la jurisprudence sont assez silencieuses ; elles n’évoquent presque jamais le test en trois étapes, ce qui a pu soulever quelques controverses quant à la compatibilité des exceptions de fair use et d’utilisation équitable avec le test. En effet, il s’avère que la compatibilité du régime étasunien, occultant totalement le test en trois étapes, est largement remise en cause (a), et que celle du régime canadien, assez silencieux quant au test, a également fait l’objet de débats doctrinaux (b).
a. Un régime étasunien quasi-muet et potentiellement remis en cause Aux États-Unis, il est très difficile de trouver une quelconque trace du test en trois étapes, que ce soit dans la loi ou dans la jurisprudence. Connus pour avoir un régime d’exceptions particulièrement ouvert, leur exception de fair use notamment a fait l’objet de nombreuses remises en cause.
Il faut tout d’abord remarquer qu’il n’y a, au sein de la loi étasunienne sur le droit d’auteur, ou U.S. Copyright Act, aucune mention du test en trois étapes. Après une
collecte de données qualitative dans la base de données140 recueillant les « Congressional Records » et « Conference and Committee Reports », avec les mots-clés « three- step test », « Berne », « TRIPS », « WIPO », « special case » et « prejudice », seule une mention du test en trois étapes a été relevée. Celle-ci se trouve dans l’« Executive Report »141 du « Treaty Document » relatif au WCT et au WPPT, document préparatoire à la ratification de ces deux traités par les États-Unis. Dans une description des dispositions du WCT, au sein de la « Lettre of Submittal », il est précisé que ce traité étend le test en trois étapes aux exceptions à tout droit patrimonial, et ses trois étapes sont rappelées. Quoi qu’il en soit, aucun texte parlementaire ne semble confronter les exceptions étasuniennes, dont l’exception de fair use, à ce test, laissant croire que le législateur aurait préféré laisser la vérification de leur compatibilité aux juridictions.
Pourtant, les recherches dans la « U.S. Case Law »142, ou la jurisprudence étasunienne, sont restées vaines. Le test en trois étapes ne semble jamais avoir été abordé par les juridictions de cet État. Seules les instances internationales, et plus exactement l’OMC, se seraient alors intéressées à la compatibilité des exceptions étasuniennes au test en trois étapes. Un groupe spécial de l’OMC avait en effet analysé deux exceptions et déclaré l’une d’entre elles incompatible, à la demande des Communautés Européennes143. En revanche, étonnamment, jamais le fair use n’a fait l’objet d’une telle plainte.
Au-delà de l’absence du test en trois étapes dans la loi et dans la jurisprudence des États-Unis, de nombreux doutes quant à conformité du fair use des États-Unis au test en trois étapes sont régulièrement soulevés. Les travaux de réforme de la loi australienne sur le droit d’auteur sont particulièrement intéressants, puisqu’il était envisagé d’y insérer une exception de fair use semblable à celle des États-Unis. Lors des débats qui ont eu lieu, un argument récurrent contre cette introduction du fair use dans la loi australienne a été son incompatibilité avec le test en trois étapes144.
140 En ligne : Congress.gov https://www.congress.gov/congressional-record ; En ligne : Congress.gov
https://www.congress.gov/committees.
141 É-U, World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and the World Intellectual Property
Organization Performances and Phonograms Treaty, done at Geneva on December 20, 1996, and signed by the United States on April 12, 1997 (Ex Rept 105-25).
142 En ligne : Law Justia http://law.justia.com/cases/. 143 Rapport du Groupe spécial de l’OMC, op. cit., note 37.
144 Austl, Commonwealth, Law Reform Commission, Copyright and the Digital Economy (Report n°122),
Le principal écueil auquel se heurte l’exception de fair use tient à la première étape du triple test, celle de cas spécial, et à sa compatibilité à celle-ci. En effet, le fair use étasunien est une exception tellement ouverte qu’il est difficile de l’imaginer avoir une portée et une étendue restreintes, contrairement à l’utilisation équitable canadienne par exemple, qui, bien qu’étant une exception dite ouverte, privilégie une approche plus fermée, fondée sur l’objectif poursuivi par l’utilisation. Il est d’ailleurs communément admis qu’« en adoptant l’expression “certains cas spéciaux” la Conférence de Stockholm cherchait à couvrir les exceptions faites au droit de reproduction dans les législations nationales tout en veillant à ce que les buts poursuivis soient clairement indiqués. »145 Cependant, la doctrine soutenant que le fair use étasunien est compatible avec le test en trois étapes estime notamment que de nombreuses années de jurisprudence relative à cette exception ouverte offre un certain degré de sécurité juridique, de prévisibilité, et permet ainsi de satisfaire la condition de cas spécial146.
Quoi qu’il en soit, l’Australian Copyright Council a pour sa part soutenu que si « la conformité d’une loi dépend[ait] aussi de son interprétation »147, toutes les décisions des
États-Unis n’étaient pas conformes au test en trois étapes. Ce serait notamment le cas de décisions relatives à l’usage transformatif, telle que la décision Cariou v Prince148. En l’espèce, étaient en cause des œuvres dites d’appropriation artistique de Richard Prince. L’appropriation artistique est une forme d’expression de l’art contemporain consistant à copier des œuvres préexistantes, cette copie étant faite en connaissance de cause et constituant elle-même une démarche artistique. Richard Prince avait donc, dans le cadre de cette démarche d’appropriation, copié des photographies de Patrick Cariou en totalité ou en partie, puis les avaient élargies, découpées, teintées ou peintes, ou y avait ajouté des photographies d’autres artistes. Se posait alors la question de savoir s’il s’agissait d’une violation du droit d’auteur, ou si cela entrait dans le champ de l’exception de fair
use. Malgré de nombreuses copies de divers éléments d’œuvres, la démarche
d’« appropriation » portant bien son nom, les juges américains ont soutenu que vingt-cinq
145 Sam Ricketson, « Étude de l’OMPI sur les limitations et les exceptions au droit d’auteur et aux droits
connexes dans l’environnement numérique » (5 avril 2003) à la p 77, en ligne : OMPI www.wipo.int.
146 Martin Senftleben, « The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use
Legislation » (2010) 1:2 Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 67.
147 Australian Copyright Council, « ACC Submission to the Australian Law Reform Commission -
Response to Copyright and the Digital Economy Discussion Paper » (juillet 2013), en ligne : ALRC http://www.alrc.gov.au/sites/default/files/subs/654._org_australian_copyright_council.pdf.
des trente « appropriations » relevaient du fair use. Cependant, si cette utilisation peut sembler plus contrefaisante que transformatrice, il est encore plus choquant que le fair
use soit utilisé pour légitimer des services de Google violant manifestement le droit
d’auteur. C’est notamment le cas dans l’affaire Authors Guild c Google149. En l’espèce, Google avait fait des copies numériques, sans autorisation, de dizaines de milliers d’ouvrages, dans le cadre de son projet Google Books. Aussi bien en première instance qu’en appel, les juges ont estimé qu’il s’agissait d’un fair use. Il semble alors difficile d’affirmer que le caractère restreint de la portée et de l’étendue de l’exception de fair use repose dans la création de contours réduits par la jurisprudence.
L’Australian Recording Industry Association (ci-après « ARIA ») soutient également que l’exception de fair use « à l’américaine » est, en raison de sa nature particulièrement ouverte, notamment en conflit avec la première étape du test en trois étapes, le cas spécial150. Elle estime d’ailleurs que l’une des deux raisons pour lesquelles l’exception de fair use n’a pas été adoptée par l’Australie lorsque la question s’était déjà posée en 2006 était l’incertitude de la conformité d’une telle exception avec le test en trois étapes151.
Par ailleurs, quand il s’agit de définir quels facteurs seront à prendre en compte pour déterminer s’il s’agit d’un fair use ou non, et que l’Australian Law Reform Commission (ci-après « ALRC ») propose une liste non exhaustive de quatre facteurs, l’ARIA remarque que cela pourrait participer, une fois de plus, à rendre l’exception australienne incompatible avec le test en trois étapes152. L’existence d’une telle liste non exhaustive de facteurs aux États-Unis permet de transposer cette réflexion au droit étasunien, et à la question de sa conformité au test en trois étapes. L’étendue et la portée du fair use ne peuvent qu’être élargies par le caractère non exhaustif de ces facteurs, mais aussi par leur caractère non cumulatif. En effet, les facteurs n’ont pas à être tous remplis153, ils sont « examinés et mis en balance ensemble, à la lumière des objectifs du droit d’auteur »154.
149 Authors Guild Inc c Google Inc, 804 F3d 202 (2d Cir 2015) ; 954 FSupp2d 282 294 (SDNY 2013). 150 Australian Copyright Industry Association, « Aria Submission in Response to the Law Reform
Commission Discussion Paper: Copyright and the Digital Economy » (31 July 2013), en ligne : ALRC http://www.alrc.gov.au/sites/default/files/subs/731._org_aria_submission_.pdf, à la p 33.
151 Id., à la p 14. 152 Id., à la p 12.
153 NXIVM Corp v Ross Inst, 364 F3d 471 477 (2d Cir 2004).
154 Luther R Campbell aka Luke Skyywalker et al Petitioners v Acuff-Rose Music Inc, op. cit., note 81 :
Enfin, l’argument principal de l’ALRC semble être celui selon lequel la compatibilité du
fair use n’ayant pas été remise en cause sur la scène internationale, cette exception
particulièrement ouverte est conforme au triple test. Pour autant que cette absence de poursuite soit un argument, plusieurs parties soulignent qu’il ne faut pas oublier que les États-Unis occupent une place particulièrement importante au sein de l’industrie créative mondiale, « dominent au moins la culture occidentale »155, ce qui les met dans une position semblable à aucun autre pays lorsqu’il s’agit de se conformer à ses obligations internationales en la matière.
Une réponse est peut-être à trouver dans cette suprématie étasunienne sur l’industrie culturelle, et pourrait également expliquer pourquoi ils semblent ne s’être toujours pas conformés aux dispositions de la Convention de Berne relatives au droit moral…
La réception du test en trois étapes par les États-Unis, figure de proue des régimes ouverts d’exceptions, est donc presque inexistante, ce qui participe à douter de son exception de fair use. La situation canadienne est assez semblable, bien que la compatibilité de son exception d’utilisation équitable soit moins discutée.
b. Un régime canadien silencieux mais potentiellement compatible
Au Canada, la loi comme la jurisprudence sont également silencieuses, ne mentionnant presque jamais le test en trois étapes. La doctrine s’est tout de même saisie de la question plus d’une fois, n’hésitant pas à remettre en question la compatibilité du régime canadien.
La Loi sur le droit d’auteur consacre son troisième article au « droit d’auteur », qui renvoie aux droits patrimoniaux, par opposition aux droits moraux, et ses articles 29 à 32.2 aux exceptions, sans jamais faire mention du test en trois étapes. Cependant, l’absence du test dans la loi, comme aux États-Unis, n’est pas nécessairement révélatrice d’une absence de prise en considération de ce test. Une analyse des débats parlementaires est alors nécessaire afin d’essayer de déterminer si le test en trois étapes a bien été pris en
155 APRA-AMCOS, « Apra|Amcos Response to the ALRC Discussion Paper Copyright and The Digital
Economy », au para 2(3), en ligne : ALRC
compte lors de l’adoption des divers articles de la Loi sur le droit d’auteur, ou si au contraire les dispositions ont été prises sans considération de celui-ci.
Une collecte de données qualitative dans la version électronique du Hansard156, ouvrage réunissant les transcriptions officielles des débats parlementaires, canadiens notamment, avec les mots-clés « droit d’auteur », « test », « trois » et « étapes », a permis de faire ressortir des débats des interventions de deux députés se référant au test en trois étapes. Ces interventions ont eu lieu dans le cadre des débats relatifs au projet de loi C-11157, déposé le 29 septembre 2011, devant moderniser la Loi sur le droit d’auteur, et notamment adapter cette dernière aux enjeux découlant des nouvelles technologies et du numérique. Selon un résumé législatif de la Librairie du Parlement158, cette loi avait pour principaux objectifs :
• mettre à jour les droits et les mesures de protection dont bénéficient les titulaires du droit d’auteur, en conformité avec les normes internationales, afin de mieux tenir compte des défis et des possibilités créés par Internet; (…)
• permettre aux entreprises, aux enseignants et aux bibliothèques de faire un plus grand usage de matériel protégé par le droit d’auteur sous forme numérique; • permettre aux étudiants et aux élèves de faire un plus grand usage de matériel protégé
par le droit d’auteur;
• permettre aux consommateurs de faire certains usages de matériel protégé par le droit d’auteur; (…)159
Ces objectifs, visant pour la plupart à « permettre des usages », indiquent bien que ce projet de loi avait notamment vocation à multiplier les exceptions au droit d’auteur dans la loi canadienne. Il a en effet mené à l’élargissement de certaines exceptions, que ce soit par le biais de l’ajout de nouveaux objets à l’exceptions d’utilisation équitable, comme l’éducation, la parodie ou la satire160, de l’application du principe de neutralité technologique161 ou de la suppression d’obligations162 telles que le versement d’une
156 En ligne : Noscommunes
https://www.noscommunes.ca/parliamentarians/fr/publicationsearch?PubType=37.
157 Canada, PL C-11, Loi sur la modernisation du droit d’auteur, 1re sess, 41e Parl, 2011.
158 Dara Lithwick et Maxime-Olivier Thibodeau, « Projet de loi C-11 : Loi modifiant la Loi sur le droit
d’auteur » (14 octobre 2011), en ligne : Bibliothèque du Parlement
https://bdp.parl.ca/content/lop/LegislativeSummaries/41/1/c11-f.pdf.
159 Id., à la p 1.
160 LDA, op. cit., note 52, art 29. 161 Id., art 29(4).
redevance ou la destruction des copies163. Ce projet a également créé de nouvelles exceptions, comme celles de contenu non commercial généré par un utilisateur164, de reproduction à des fins privées165, de fixation ou reproduction pour écoute ou visionnement en différé166, ou encore une exception pour les copies de sauvegardes167, ainsi que de nombreuses exceptions au bénéfice des établissements d’enseignement168 ou de personnes ayant des déficiences perceptuelles169. Ces objectifs font également état du souci que semblaient se faire les parlementaires canadiens d’avoir une Loi sur le droit d’auteur en conformité avec les normes internationales, et de l’importance de ces dernières dans l’adoption d’une loi répondant aux défis du numérique et des nouvelles technologies.
Face à la création ou l’élargissement d’un tel nombre d’exceptions, tout en tenant compte de la volonté de respecter les obligations internationales du Canada, il était incontournable de s’intéresser au test en trois étapes dans le cadre des débats parlementaires, et de passer ces nouvelles exceptions au crible de celui-ci.
Deux députés ont en effet fait mention du test au cours de leurs interventions : un député néo-démocrate, Pierre Dionne Labelle, et un député libéral, Scott Simms.
Le premier a soutenu que la quarantaine d’exceptions du projet de loi C-11 « contreven[aient]à l’esprit des chartes internationales dans ce domaine, particulièrement à la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. »170 Il a alors rappelé l’existence du test en trois étapes, et estimé que les nouvelles exceptions ne remplissaient pas la condition de cas spécial.
Le second député, Scott Simms, a, pour sa part, regretté que le test en trois étapes ne soit pas intégré au droit canadien. Selon lui, il faudrait que le Canada ait un tel test, afin « d'éviter les répercussions néfastes sur le plan commercial pour les créateurs. »171 Il ajoute que « d'autres pays en ont discuté et trouvé une solution qui leur convenait. »172. Enfin, il propose alors, dans une intervention suivante, de créer un « test direct »173 qui permettrait
163 LDA, op. cit., note 52, art 29(6). 164 Id., art 29(21). 165 Id., art 29(22). 166 Id., art 29(23). 167 Id., art 29(24). 168 Id., art 30(02), 30(03), 30(04). 169 Id., art 32, 32(01).
170 Débats de la Chambre des Communes, 123 (14 mai 2012), à la p 8031 (Pierre Dionne Labelle). 171 Débats de la Chambre des Communes, 53 (24 novembre 2011), à la p 3535 (Scott Simms). 172 Ibid.
d’écarter une exception ne le remplissant pas, prenant la forme des six critères de l’utilisation équitable dégagé par CCH, ou du test en trois étapes de la Convention de Berne.
Si la référence au test en trois étapes dans les débats parlementaires canadiens pouvait laisser penser qu’il avait été véritablement pris en compte dans la conception des exceptions, les interventions des députés laissant transparaitre un manque certain de maîtrise de ce mécanisme international permettent d’en douter.
L’affirmation du député Scott Simms, « Il nous faut un test »174, traduit bien cela ; si le test en trois étapes n’est pas retranscrit dans la loi canadienne, les dispositions de la Convention de Berne, de l’Accord sur les ADPIC, et désormais du WCT s’appliquent au Canada, qui est donc bel et bien doté d’un « test ». Il semblerait donc que, si le test en trois étapes est mentionné, les députés n’aient pas pour autant conscience que le Canada y est soumis. Quand bien même il s’agirait d’une volonté de transposer ce test en droit interne, son affirmation selon laquelle la Convention de Berne découle de l’Accord sur les ADPIC donne peu de crédit à sa proposition…
Enfin, jamais les exceptions ne sont confrontées au triple test par le législateur. Le test en trois étapes est évoqué, l’incompatibilité de certaines exceptions est soulignée, mais jamais il n’y a de vérification. Les exceptions canadiennes au droit d’auteur sont donc prises sans considération de leur conformité au triple test.
Cela ne signifie pas nécessairement que les exceptions sont contraires à ce test. Le régime canadien aurait simplement pu privilégier une application a posteriori du test, par les juges. Cependant, une étude approfondie de la jurisprudence canadienne permet d’affirmer qu’aucune décision ne traite du test en trois étapes. Tout au plus, une décision mentionne un article de doctrine relatif à celui-ci.
Les juridictions canadiennes semblent ne jamais avoir vérifié la compatibilité des exceptions, et de la mise en œuvre de celles-ci, au test en trois étapes. En effet, malgré de nombreuses décisions se référant à la Convention de Berne notamment175, seule une décision, dite Société Radio-Canada contre SODRAC176, de 2015, évoque ce mécanisme.
174 Débats de la Chambre des Communes, 53 (24 novembre 2011), à la p 3535 (Scott Simms). 175 CCH, op. cit., note 55.
En l’espèce, la Société Radio-Canada (ci-après « SRC »), à la fois producteur et diffuseur d’émissions de télévision, s’opposait à la SODRAC, une société de gestion collective, à propos des copies effectuées par la SRC dans le processus de diffusion de l’émission. La SRC refusait de payer une licence pour les copies accessoires de diffusion, soit celles facilitant la diffusion des émissions, estimant que le droit de reproduction n’était pas ainsi mis en œuvre et que, si tel était le cas, ses autres licences couvraient cet acte. La question de l’exception pour copie éphémère étant intervenue aux débats, un article dénommé « Supra-National Limitations on Copyright Exceptions : Canada’s Ephemeral Exception and the “Three-Step Test” »177 avait été intégré à la bibliographie de la décision. Pour autant, si cet article analyse la compatibilité d’une éventuelle extension de l’exception pour copie éphémère au test en trois étapes, ce dernier n’est jamais mentionné dans la décision en elle-même. Il n’apparaît donc que dans une décision, dans la liste d’ouvrages