A. Une mutation du test en trois étapes en faisant un cheval de Troie au sein du
2. Une doctrine prônant la transformation du triple test en exception ouverte au sein
Une doctrine particulièrement favorable à l’instauration d’une exception ouverte en Union européenne a émergé, doctrine dont les propositions instrumentalisent le test en trois étapes, semblant en faire un véritable cheval de Troie en faveur des traditions de copyright au sein du régime européen de droit d’auteur. Le courant le plus vient des Pays- Bas, une partie de sa doctrine revendiquant explicitement son souhait de voir le triple test transformé en fair use européen (a), mais d’autres propositions ont également vu le jour, toujours en faveur de l’insertion de plus d’ouverture au sein du régime d’exceptions européen (b).
a. La dissidence néerlandaise revendiquant explicitement une
transformation du test en fair use européen
Il existe un certain nombre de partisans de l’introduction d’une part d’ouverture dans le régime européen des exceptions au droit d’auteur. Le point de départ est toujours le même : le système de droit d’auteur, et notamment des exceptions, de l’Union européenne manque cruellement de flexibilité, pourtant indispensable pour éviter l’obsolescence du régime compte tenu du rythme auquel de nouvelles technologies apparaissent et se développent271, et l’existence d’une disposition ouverte s’impose pour pallier ce déficit. Cependant, « Certains universitaires spécialisés en droit d’auteur ont fait un pas supplémentaire en proposant des outils flexibles destinés au juge, plutôt que simplement au législateur. Il a, par exemple, été affirmé que, dans les cas appropriés, un juge devrait avoir le pouvoir de permettre l’utilisation d’une œuvre protégée par le droit d’auteur alors qu’un tel usage n’est pas couvert par une exception légale existante. » 272 Une part de la doctrine assume donc totalement son souhait de voir une disposition ouverte de type fair use introduite dans le droit d’auteur de l’Union européenne, reconnaissant ainsi que si une disposition ouverte doit être introduite dans les textes européens et nationaux il faut que celle-ci soit directement adressée au juge afin qu’il puisse sortir de la liste limitative de la directive DADVSI.
271 Martin Senftleben, op. cit., note 145, à la p 69.
272 Jonathan Griffiths, « Unsticking the centre-piece – the liberation of European copyright law? » (2010)
À la tête de ce mouvement dissident revendiquant explicitement une transformation du test en trois étapes en fair use européen se trouvent les Professeurs Senftleben et Hugenholtz qui ont, dans une analyse commune273 financée par Google, ainsi que dans des études individuelles274, soutenu qu’une mesure de flexibilité devait être introduite dans le régime européen de droit d’auteur, et que celle-ci devait prendre la forme d’un fair use. Ils estiment que le test en trois étapes serait « un point de départ logique »275 de l’instauration d’une telle exception ouverte au sein de l’Union européenne.
Selon eux, le test en trois étapes tel que prévu dans les divers textes internationaux le consacrant est tout à fait compatible avec la doctrine de fair use. Il aurait été conçu par la Convention de Stockholm comme un « cadre flexible »276 permettant aux législateurs nationaux de maintenir leurs exceptions mais aussi de créer de l’espace pour qu’ils puissent en concevoir des nouvelles, notamment dans l’environnement numérique. Le Professeur Senftleben justifie notamment ses propos en se fondant sur des Déclarations Communes concernant le WCT, celle concernant le test en trois étapes disposant que :
Il est entendu que les dispositions de l'article 10 permettent aux Parties contractantes de maintenir et d'étendre de manière adéquate dans l'environnement numérique les limitations et exceptions prévues dans leurs législations nationales qui ont été considérées comme acceptables en vertu de la Convention de Berne. De même, ces dispositions doivent être interprétées comme permettant aux Parties contractantes de concevoir de nouvelles exceptions et limitations qui soient appropriées dans l'environnement des réseaux numériques.277
273 Bernt Hugenholtz et Martin Senftleben, « Fair Use in Europe: In Search of Flexibilities » (2011), SSRN
(blogue), en ligne : < https://ssrn.com/abstract=1959554>.
274 Martin Senftleben, op. cit., note 145 ; Martin Senftleben, Copyright, limitations and the three-step test,
An analysis of the three-step test in international and EC copyright law, The Hague/London/Boston,
Kluwer law international, 2004 ; Martin Senftleben, « Overprotection and Protection Overlaps in Intellectual Property Law - the Need for Horizontal Fair Use Defences » (2011) SSRN (blogue), en ligne : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1597123 ; Martin Senftleben, « Ni flexibilité, ni sécurité », dans André Lucas, Pierre Sirinelli et Alexandra Bensamoun, Les exceptions au droit d’auteur,
État des lieux et perspectives dans l’Union Européenne, Paris, Dalloz, 2012, 63 ; Bernt Hugenholtz, « Fair
Use in Europe » (2013) 56:5 Communications of the ACM 26.
275 Martin Senftleben, op. cit., note 145, à la p 74 : « a logical starting point ». 276 Id., à la p 75 : « flexible framework ».
277 « Déclarations communes concernant le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur adoptées par la conférence
diplomatique le 20 décembre 1996 », en ligne : OMPI, <
Selon Benoît Galopin, il faut se méfier d’une telle interprétation de cette déclaration commune. En effet, étant « dans le contexte de l’OMPI, où le triple test est un outil au service des législateurs nationaux »,
Elle doit être entendue comme un rappel de ce que, malgré l’existence du triple test, les États conservent le pouvoir de maintenir et étendre les exceptions existantes, et de prévoir de nouvelles exceptions, du moment que celles-ci répondent aux conditions du test. Elle n’implique en revanche aucunement que le juge pourrait, dans un État de tradition continentale comme la France, créer une nouvelle exception sur la seule base de ce que l’utilisation envisagée comme telle respecterait le triple test.278
La compatibilité du fair use au test en trois étapes, et principalement à sa première étape, celle de cas spécial, est également justifiée par le Professeur Senftleben par un extrait du rapport du Groupe spécial de l’OMC vérifiant la compatibilité d’exceptions étasuniennes au test en trois étapes. Celui-ci a en effet affirmé que : « Toutefois, il n'est pas nécessaire d'identifier explicitement chacune des situations éventuelles auxquelles l'exception pourrait s'appliquer, pour autant que la portée de l'exception soit connue et particularisée. Cela garantit un degré suffisant de sécurité juridique. » 279 Cette affirmation laisserait
donc la possibilité pour les juges nationaux de prendre une disposition de fair use, l’OMC n’ayant pu, toujours selon le Professeur Senftleben, prendre une disposition rendant la tradition dite de copyright ou anglo-américaine de droit d’auteur incompatible. Le Professeur Senftleben en déduit que « Comme le test en trois étapes international ne milite pas contre une législation nationale de fair use, les dirigeants européens sont libres de modeler une politique européenne de fair use sur les critères ouverts et flexibles du test. »280 Le Professeur Hugenholtz le rejoint pour préconiser de se fonder sur le test en trois étapes pour introduire le fair use en droit européen. Cependant, comme souligné précédemment, la doctrine de fair use est loin de remplir avec certitude la condition de cas spécial. De plus, quand bien même l’existence de nombreux précédents permettrait de déterminer avec assez de précision la portée et l’étendue de l’exception, cela implique d’appliquer une disposition de fair use pendant des dizaines d’années avant qu’elle ne respecte la première condition. Enfin, comme le Professeur Sirinelli a pu le souligner,
278 Benoît Galopin, op. cit., note 75, à la p 402.
279 Martin Senftleben, op. cit., note 146, à la p 76 ; Rapport du Groupe spécial de l’OMC, op. cit., note 37,
au para 6(108).
280 Martin Senftleben, op. cit., note 146, à la p 76 : « As the international three-step test does not militate
against national fair use legislation, policy makers in the EC are free to model an EC fair use doctrine on the test’s flexible, open-ended criteria. »
« les Américains sont plus habitués que les juristes continentaux à ce type d’approche »281, et en effet, il semble particulièrement délicat et inapproprié de faire des juges européens des juges de common law.
Leur position semble être modérée lorsqu’ils soutiennent que ça n’implique pas l’introduction dans le droit d’auteur européen d’une « disposition générale de fair use à l’américaine »282, mais plutôt une « norme semi-ouverte »283, expliquant qu’introduire une disposition totalement ouverte dans un régime de droit d’auteur fondé sur la prévisibilité et la sécurité juridique serait risqué. Ils proposent en effet « d’introduire une mesure de flexibilité aux côtés de la structure existante de limitations et d’exceptions »284. Pourtant, à la lecture de certains articles des Professeur Senftleben et Hugenholz, les mesures proposées ressemblent grandement au fair use des États-Unis, puisqu’elles permettraient au juge d’étendre les exceptions à des situations non légalement prévues. Ils proposent en effet de « permettre aux États membres d’accorder d’autres (soit non spécifiquement énumérées) limitations et exceptions permettant des usages non autorisés, à la condition que ces usages soient en conformité avec le dit test en trois étapes. »285 Le
Professeur Senftleben suggère d’adopter la disposition suivante :
Dans certains cas spéciaux comparables à ceux représentés par les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4, l’utilisation des œuvres ou d’autres objets protégés pourrait également être exclue du droit de reproduction prévu à l’article 2 et/ou du droit de représentation prévu à l’article 3, à condition qu’un tel usage ne porte pas atteinte à l’exploitation de l’œuvre ou autre objet protégé et ne porte pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’ayant-droit.286
281 Pierre Sirinelli, « Atelier sur la mise en œuvre du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur - Exceptions et
limites aux droits d’auteur et au droits voisins » (6-7 décembre 1999), en ligne : OMPI
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/fr/wct_wppt_imp/wct_wppt_imp_1.pdf.
282 Martin Senftleben et Bernt Hugenholtz, op. cit., note 275, à la p 2 : « an American-style general fair use
provision ».
283 Bernt Hugenholtz, op. cit., note 276, à la p 28.
284 Ibid. : « introduce a measure of flexibility alongside the existing structure of limitations and exceptions ». 285 Ibid. : « allowing Member States to provide for other (that is, not specifically enumerated) limitations
and exceptions permitting unauthorized uses, on the condition these uses comply with the so-called three- step test. »
286 Martin Senftleben, op. cit., note 145, à la p 76 : « In certain special cases comparable to those reflected
by the exceptions and limitations provided for in paragraphs 1, 2, 3 and 4, the use of works or other subject- matter may also be exempted from the reproduction right provided for in Article 2 and/or the right of communication and making available to the public provided for in Article 3, provided tha such use does not conflict with a normal exploitation of the work or other subject-matter and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholder. »
C’est une formule en partie reprise du projet de Code européen du droit d’auteur mais qui, dans la conception des Professeurs Hugenholtz et Senfteben, reconnaît viser l’introduction d’un fair use dans le régime européen de droit d’auteur. En réalité, les exceptions préexistantes de la directive DADVSI « peuvent servir de point de repère pour l’identification de cas supplémentaires d’utilisations permises bien que non autorisées sur le fondement de la doctrine européenne de fair use proposée »287, puisque des usages n’entrant pas dans le champ des exceptions légalement prévues pourront échapper au monopole « s’ils poursuivent des buts comparables ou sont justifiées par des politiques comparables. »288 Cela fait de la disposition ouverte fondée sur le test en trois étapes une disposition très étendue, le terme « comparable » semblant être interprété largement, permettant de nombreux usages non prévus dans la liste exhaustive d’exceptions. La seule différence avec le fair use des États-Unis serait donc leur fondement sur le test en trois étapes et non pas sur les facteurs étasuniens. En effet, bien que les Professeurs Senftleben et Hugenholtz prétendent que garder au surplus la liste d’exceptions fermée de la directive DADVSI permettrait de conserver le haut niveau de sécurité juridique inhérent aux régimes fermés, le maintien du catalogue européen d’exceptions semble assez illusoire. L’existence d’exceptions spécifiques perd alors le sens qu’elle a dans le régime actuel, puisque, comme le reconnaît le Professeur Senftleben, les exceptions listées rempliront la même fonction que la partie de l’article 107 de la loi étasunienne sur le droit d’auteur disposant « à des fins telles que de critique, de commentaire, de compte rendu d’actualité, d’enseignement »289. Que la liste d’exceptions soit préservée ou non, le régime européen de droit d’auteur serait alors totalement bouleversé, du plus profond de ses traditions, puisqu’assimilé au régime étasunien, par une telle interprétation du test en trois étapes – interprétation difficilement justifiable compte tenu de l’impératif d’interprétation stricte des exceptions au sein de l’Union européenne…
La dissidence néerlandaise estime qu’un tel système d’exceptions permettrait d’instaurer la flexibilité nécessaire au régime européen de droit d’auteur, tout en conservant le haut niveau de sécurité juridique et de prévisibilité qui le caractérisent, et
287 Martin Senftleben, op. cit., note 145, à la p 76 : « « can serve as a reference point for the identification
of further cases of permissible unauthorized use on the basis of the proposed EC fair use doctrine. »
288 Ibid. : « they serve comparable purposes or are justified by comparable policies ». 289 US. Copyright Act of 1976, op. cit., note 30, à l’art 107.
assume donc totalement son souhait de faire du triple test un fair use européen. Il existe tout de même des propositions alternatives d’introduction d’une exception ouverte au sein de l’Union européenne, mais qui soit refuse d’utiliser le test en trois étapes à cet effet, soit cachent leur objectif d’instauration d’un fair use européen derrière la revendication d’une nécessité de « compromis ».
b. Les propositions alternatives en faveur d’une exception ouverte du régime européen des exceptions
Il existe, parallèlement à la forte dissidence néerlandaise, deux autres courants doctrinaux prônant l’instauration d’une exception ouverte au sein du régime européen des exceptions au droit d’auteur. Les rédacteurs du Code européen du droit d’auteur290, bien que ne reconnaissant pas leur volonté d’instaurer un fair use en Europe, proposent une refonte des exceptions et la possibilité d’étendre celle-ci à des cas similaires lorsqu’elles respectent le test en trois étapes. Le Professeur Griffiths291 affirme pour sa part vouloir
voir une disposition de fair use instaurée en Europe, mais estime qu’elle ne doit pas prendre la forme du test en trois étapes.
Le projet de Code européen du droit d’auteur, publié en 2010, a été élaboré par le Wittem Group, un regroupement d’universitaires européens affirmant se sentir concernés par l’avenir du droit d’auteur au sein de l’Union européenne, au cours des années 2000. Il prend racine dans un projet sponsorisé par l’ITeR, un programme de recherche financé par le gouvernement néerlandais ; il semblerait que les universitaires des Pays-Bas soient donc particulièrement tournés vers une réforme du droit d’auteur européen . Le but de ce Code est en effet de « promouvoir la transparence et la cohérence du droit d’auteur européen »292, et il propose à cet effet des « dispositions types »293 concernant les éléments fondamentaux de toute loi sur le droit d’auteur, qui pourraient « servir de modèle ou de
290 Wittem Groupe, « European Copyright Code » (2010) 1 Journal of Intellectual Property Information
Technology and e-Commerce Law 123.
291 Jonathan Griffiths, op. cit., note 273.
292 « European Copyright Code – Introduction », en ligne : IVIR
https://www.ivir.nl/copyrightcode/introduction/ : « to promote transparency and consistency in European copyright law », à la p 2.
293 Bernt Hugenholtz, « The Wittem Group’s European Copyright Code », en ligne : IVIR
référence pour une future harmonisation ou unification du droit d’auteur à l’échelle européenne »294.
Le Code européen du droit d’auteur propose de consacrer un cinquième et dernier chapitre aux limitations au droit d’auteur. Ce chapitre débute par une énumération d’exceptions séparées en plusieurs catégories, en fonction de l’intérêt supposé justifier leur existence : les « utilisations avec une importance économique minime », les « utilisations aux fins de liberté d’expression et d’information », les « utilisations permises pour atteindre des objectifs sociaux, politiques et culturels » et les « utilisations aux fins de stimuler la concurrence »295. À la suite, se trouve une sous-partie dénommée « Autres limitations », qui dispose que : « N’importe quel autre usage comparable à ceux énumérés aux articles 5.1 à 5.4(1) est permis du moment que les conditions de l’exception en question sont remplies et que l’utilisation ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et ne porte pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ou de l’ayant-droit, en prenant compte des intérêts légitimes des tiers. »296 Les exceptions ouvrant le chapitre
sont donc des « exemples concrets » de limitations, faisant état des intérêts et objectifs pouvant justifier l’existence de telles limitations, et l’article 5.5 présente une disposition ouverte permettant d’étendre les exceptions prévues à des situations analogues, fondée sur les deuxième et troisième étapes du triple test.
Si ce projet de Code européen du droit d’auteur et d’insertion d’une exception ouverte, ou semi-ouverte, au droit d’auteur ne prétend pas chercher à instaurer un fair use au sein de l’Union européenne, les propos liminaires illustrent l’imprégnation du droit d’auteur européen par les fondements du droit d’auteur à l’américaine. Le Wittem Group se veut d’ailleurs, à travers ce projet, porteur d’une proposition de compromis entre les traditions juridiques.
294 Id., à la p 1 : « serve as a model or reference tool for future harmonization or unification of copyright
at the European level ».
295 Wittem Group, op. cit., note 292 : « uses with minimal economic significance », « uses for the purpose
of freedom of expression and information », « uses permitted to promote social, political and cultural objectives », « uses for the purpose of enhancing competition ».
296 Ibid.: « Any other use that is comparable to the uses enumerated in art. 5.1 to 5.4(1) is permitted provided
that the corresponding requirements of the relevant limitation are met and the use does not conflict with the normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests ofthe author orrightholder,taking account of the legitimate interests of third parties ».
Le projet débute en effet par un considérant disposant « que l’établissement d’un marché des œuvres protégées par le droit d’auteur fonctionnant pleinement au sein de l’Union européenne (…) requiert une règlementation commune sur le droit d’auteur au sein de l’Union européenne qui reflète et intègre à la fois les traditions de droit civil et de common
law de copyright et de droit d’auteur »297. Ce désir d’union des différentes traditions se traduit tout particulièrement par le régime d’exceptions décrit précédemment, que les rédacteurs du projet commentent de la sorte : « Le chapitre 5 reflète une combinaison d’un système ouvert de limitations typique de la tradition de common law et d’une énumération exhaustive caractéristique de la tradition de droit civil. »298 Dans les propos liminaires, le Wittem Group va jusqu’à reconnaître « que la protection du droit d’auteur dans l’Union européenne puise sa justification et ses limites dans le besoin de protéger les intérêts moraux et économiques des créateurs, tout en servant l’intérêt public en promouvant la production et la dissémination des œuvres dans le champ de la littérature, de l’art et de la science en accordant aux créateurs des droits exclusifs limités, pour un temps limité, sur leurs œuvres. »299 Cela rappelle l’article de la Constitution des États-