B. Une profusion d’interprétations nouvelles du test à considérer sans perdre de
2. Une approche raisonnable susceptible de préserver le test et les traditions
L’existence de propositions de réinterprétation du test particulièrement raisonnables, mais semblant lui retirer tout intérêt, souligne la nécessité de privilégier une approche préservant l’utilité du test, parfois bien cachée (a). Cette approche devrait prendre la forme d’une interprétation préservant les traditions juridiques propres à chaque État et l’esprit du test (b).
a. La nécessité d’adopter une approche préservant l’utilité du test
Parmi les différentes propositions d’interprétation « alternative » du test, deux semblent particulièrement raisonnables, et pour cause : si elles ont le mérite de ne pas
341 Id., à la p 112.
dénaturer le régime européen de droit d’auteur, elles semblent en revanche retirer au test toute son utilité.
La première proposition est celle du Professeur Azzi, qui a pu être qualifiée d’« inoffensive »343 par Benoît Galopin. Le Professeur Azzi développe deux analyses possibles du test en trois étapes, s’inspirant d’un vocabulaire de droit international privé : « l’effet plein » et « l’effet atténué »344.
Selon lui, l’« effet plein » du test en trois étapes n’est pas souhaitable. Il s’agit en effet de considérer l’intégration du test dans la loi française, et l’érection de celui-ci en condition supplémentaire au bénéfice des exceptions, comme un « bouleversement de l’équilibre de notre système d’exceptions »345, l’instauration d’une imprévisibilité regrettable en raison de la possibilité de « rétablir a posteriori le droit exclusif »346, alors même que les conditions légalement prévues seraient remplies. « L'usager ignorant se fera piéger par le test. L'usager craintif s'abstiendra d'utiliser l'œuvre alors pourtant qu'une exception le lui permet. Quant à l'usager prévoyant, il demandera systématiquement l'autorisation des ayants droit, y compris lorsqu'il n'est pas nécessaire qu'il le fasse. »347
Il y préfère donc l’« effet atténué ». Il se fonde sur les termes du test en trois étapes, particulièrement abstraits, pour n’y voir qu’une « simple formulation nouvelle des règles d'interprétation de la loi », « une version modernisée du principe d'interprétation stricte des exceptions et du principe selon lequel la loi cesse de s'appliquer lorsque la ratio legis n'est plus respectée, le tout mâtiné d'une exigence de proportionnalité. »348
Si cette dernière interprétation possible du test ne risque en effet pas de dénaturer le régime français d’exceptions au droit d’auteur, elle « prive l’insertion du triple test dans la loi de tout effet utile. »349 En effet, la présence du test dans la directive DADVSI et dans la loi incite les juges à en faire application, puisqu’ils peuvent s’estimer destinataires du test au même titre que le législateur. En revanche, ils n’ont pas besoin d’un simple
343 Benoît Galopin, op. cit., note x, à la p 403. 344 Tristan Azzi, op. cit., note 252.
345 Ibid. 346 Ibid.
347 Tristan Azzi, op. cit., note 252. 348 Ibid.
rappel des principes d’interprétation particulièrement bien ancrés dans la jurisprudence française comme européenne. Cet « effet atténué » du test serait donc synonyme d’utilité atténuée, voire réduite à néant.
L’autre proposition, raisonnable car ne portant pas atteinte aux traditions juridiques du droit d’auteur européen, mais privant le test d’une part de son utilité, est celle envisagée par le Professeur Gaudrat350. Il estime que par le biais de l’introduction du test dans la loi française « le législateur a donné mandat aux juges de neutraliser les exceptions au droit d'exploitation »351, étendant ainsi indument le monopole de l’auteur. Il propose alors de partir du principe que dès que l’acte d’exploitation ne remplit pas les conditions de l’exception, les deuxième et troisième étapes du test sont violées : il y a une atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, et un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des auteurs ou des ayants droit. Le test en trois étapes apparaît alors comme outil d’identification des actes d’exploitation non autorisés352. Cependant, jamais le juge n’a fait état d’un quelconque besoin d’avoir recours à un tel outil, et jamais le test en trois étapes, quand il a été élaboré, n’a été envisagé à cet effet.
Ces deux propositions préservent donc effectivement les traditions européennes de droit d’auteur, en ne proposant pas de faire du test en trois étapes un mécanisme d’ouverture et en écartant une conception utilitariste du droit d’auteur, mais vident le test de tout son intérêt, au moins en Europe. Si ces interprétations devaient prévaloir, le test pourrait certes toujours être utilisé par le législateur lorsqu’il élaborera les exceptions, mais le juge ne pourrait rien en faire.
Alors que l’Union européenne s’attèle à appliquer avec une grande rigueur le test en trois étapes, puisqu’elle permet aux législateurs comme aux juges de s’en saisir, de telles approches priveraient le test d’une partie de sa mise en œuvre, celle faite, a posteriori, par les juridictions.
350 Philippe Gaudrat, « Le droit d'auteur au lendemain de la transposition : Titre 1er de la loi numéro 2006-
961 du 1 er août 2006 » (2007) 1 Revue Trimestrielle de Droit Commercial 107.
351 Ibid.
Or, le test en trois étapes, en tant que mécanisme international, ne brille déjà pas sa présence sur la scène internationale ni par l’homogénéité de son application.
Comme démontré précédemment, il est pratiquement absent des ordres juridiques nord- américains. Initialement conçu comme un mécanisme adressé au législateur, il n’est pas surprenant que les juges ne l’utilisent jamais, même s’ils ont, notamment aux États-Unis, une place très importante dans la détermination du champ d’application des exceptions. Pour autant, il s’avère que les législateurs ne vérifient pas non plus en amont la compatibilité des exceptions prises au test du trois étapes. Les exceptions ne sont donc jamais passées au crible de ce test. L’absence de recours à ce dernier est particulièrement regrettable, puisque l’utilité son utilité est alors nécessairement, aux États-Unis et au Canada, réduite à peau de chagrin, voire à néant. C’est d’autant plus embêtant que les régimes canadien et étasunien au droit d’auteur ont pu voir leur conformité au test en trois étapes remise en cause : le régime canadien en raison de son concept de droits des utilisateurs, le régime étasunien en raison de son exception de fair use aux frontières particulièrement poreuses.
Cela traduit bien l’hétérogénéité de la mise en œuvre du test à l’échelle mondiale, ce qui est encore plus déplorable qu’il s’agit avant tout un mécanisme international. Qui plus, est, l’un de ses objectifs principaux est la garantie d’une protection minimale des auteurs ; imposer le respect de ses trois étapes devait permettre de s’assurer que les États n’outrepassent pas leur faculté d’instaurer des exceptions au droit d’auteur, afin de se prémunir d’un renversement du principe et des exceptions. Comment alors considérer le test comme remplissant son objectif, garantir un minimum de protection des auteurs dans tous les États parties, si ce test n’est pas appliqué dans une fraction d’entre eux ?
Si la doctrine s’est beaucoup inquiétée d’une mise en œuvre trop restrictive du test en trois étapes au sein de l’Union européenne, l’absence de mise en œuvre du test en trois étapes au Canada et aux États-Unis n’en est pas moins risquée. Elle empêche en effet le test de poursuivre ses objectifs et retire ainsi une garantie de protection des auteurs et une partie de l’utilité du test.
Il serait donc nécessaire, en plus de privilégier une conception intra-européenne du test préservant son effet utile, que le test soit, simplement, appliqué, dans tous les États signataires des différents textes le consacrant.
L’utilité du test et le respect de son esprit et des traditions juridiques sont interdépendants : une approche ne préservant pas l’utilité du test ne pourra permettre de respecter son esprit, et serait risquée pour la conservation des traditions juridiques, et une approche contrevenant aux traditions juridiques et à l’esprit du test porterait également atteinte à son utilité. Dès lors, si la nécessité de privilégier une approche du test préservant son utilité est indéniable, elle devrait prendre la forme d’une interprétation conservant les traditions juridiques et l’esprit du test.
b. La nécessité d’adopter une approche préservant les traditions juridiques et l’esprit du test
Interpréter le test conformément aux traditions juridiques implique d’éviter de l’utiliser d’une manière qui bouleverse les équilibres entre les différents intérêts en présence. En effet, le droit d’auteur et le jeu de ses exceptions nécessitent de mettre en balance certains intérêts, et en particulier ceux des ayants droit et du public, et de trouver un « déséquilibre harmonieux »353. Cette balance se fait différemment selon la tradition qui prime dans l’État en cause.
En effet, cette balance ne penche pas du même côté suivant les traditions de l’État. Dans les États de tradition civiliste, le « but premier » du législateur est « protéger l’auteur »354 : la balance penche donc nécessairement du côté de l’auteur lorsqu’un équilibre est cherché entre ses intérêts et celui de la société. Cela se reflète d’ailleurs dans les choix légistiques qui sont faits : une approche synthétique est privilégiée concernant le monopole de l’auteur, et une approche analytique est préférée concernant les exceptions. Il y a un contrôle du champ des exceptions, dont la place doit être restreinte, tandis qu’une plus grande liberté est accordée concernant l’étendue du monopole. Dans les États de tradition common law en revanche, et tout particulièrement aux États-Unis, est placé « au cœur du système (…) un conflit d’intérêt : « d’un côté, ceux des auteurs (…), de l’autre,
353 Caroline Colin, op. cit., note 352, à la p 195. 354 Alain Strowel, op. cit., note 23, à la p 249.
ceux de la société qui exige la libre circulation des idées, des informations et des échanges commerciaux » »355, « conflit [qui] se résout en faveur de l’intérêt public »356. La balance penche alors du côté de la société. Les choix légistiques sont à l’opposé de ceux faits dans les régimes de droit civil : une conception analytique est privilégiée pour le monopole, qui est ainsi limité, et une conception synthétique est choisie pour les exceptions, qui peuvent de la sorte s’étendre, notamment au fil des « précédents ».
Les diverses propositions étudiées précédemment renverseraient totalement cet équilibre au sein de l’Union européenne, puisqu’elles permettraient aux exceptions de s’étendre, et donneraient une place plus importante aux intérêts du public, alors que ce régime se veut in favorem auctoris. Comment envisager qu’une conception du test en trois étapes réduisant le monopole et élargissant les espaces de liberté accordés au public permette de garantir une protection minimale des auteurs ? En plus d’être en contrariété avec les traditions juridiques européennes en matière de droit d’auteur, ces propositions ne permettent pas au test en trois étapes de poursuivre son objectif principal.
Au surplus, la balance des intérêts n’est pas confiée aux mêmes protagonistes selon les traditions de l’État concerné. Dans les États dits de common law, et tout particulièrement aux États-Unis, le juge est en charge de cette balance des intérêts, puisque si la politique en matière d’exceptions au droit d’auteur est définie dans les grandes lignes dans la loi, les conditions permettant de bénéficier d’une exception sont plus précisément définies par la jurisprudence. Les régimes de fair use et de fair dealing impliquent un contrôle de l’équité, et donc un contrôle de proportionnalité, au cours duquel la balance des intérêts est faite. En revanche, dans les régimes de tradition dite de droit civil, le législateur s’en charge. Il décide en amont de l’étendue du monopole et des exceptions, celles-ci étant précisément définies, venant même dessiner les contours des droits exclusifs.
Au sein des régimes des pays de common law, le test, bien qu’initialement destiné au législateur, pourrait donc être mis en œuvre par les juges.
Au sein d’un régime tel que celui prévalant au sein de l’Union européenne, mettre entre les mains du juge un instrument tel que le test en trois étapes peut en revanche sembler
355 Alain Strowel, op. cit., note 23, à la p 256. 356 Ibid.
dangereux : il implique de revoir le champ d’application des exceptions, pourtant défini dans la loi, ce qui risque de bouleverser les équilibres ainsi mis en place. C’est notamment ce que soutient Caroline Colin, selon laquelle, le test, lorsqu’il est mis en œuvre par les juges, « peut conduire à remettre en question les équilibres décidés en amont par le législateur entre les droits de l’auteur et les intérêts du public »357. Le Professeur Lucas la rejoint en relevant qu’il n’est pas admissible « de permettre au juge de refaire la loi en imposant un autre équilibre que celui qui a été voulu »358.
Il faut donc être particulièrement rigoureux dans l’application du test en trois étapes : il ne doit ni constituer une barrière infranchissable pour les utilisations entrant dans le champ d’une exception légale, ni permettre une appréhension trop généreuse de la liste fermée des exceptions, sous peine de réduire à néant le travail d’équilibrage de la loi effectué par le législateur. S’il est difficile de juger de la justesse de la mise en œuvre du test dans les régimes nord-américains, puisqu’il en est absent, le régime européen permet cette analyse.
Les propositions d’interprétation renouvelées du test vont plutôt dans le sens d’une appréhension large des exceptions. Mettre en place une exception de fair use ou appréhender de façon « globale » les trois étapes dans le régime européen déséquilibrerait le test en permettant au juge d’ouvrir le champ des exceptions, alors que celui-ci est volontairement restreint par le législateur : les équilibres décidés par ce dernier pourraient donc être renversés par le juge. En effet, un fair use européen permettrait d’introduire de nouvelles exceptions, et une appréciation globale du test induirait non pas une vérification des étapes par le juge mais une simple balance des intérêts, digne du fair use ou du fair
dealing.
Toutefois, il était plutôt reproché au test l’extrême inverse, de trop restreindre le champ des exceptions, ce qui en effet reviendrait également à bouleverser l’équilibre désiré par le législateur, qui a concédé des espaces de liberté pour ne pas enfermer le droit d’auteur dans un carcan.
357 Caroline Colin, op. cit., note 352, à la p 195.
358 André Lucas, « Droit d'auteur, liberté d'expression et « droit du public à l'information » » (2005) A&M
L’ultime proposition doctrinale envisagée, qui semble pouvoir faire figure de juste milieu, est celle évoquée par Caroline Colin notamment, selon laquelle le test pourrait « servir de guide dans le sens d’une conception plus évolutive des critères légaux »359. Il s’agirait d’une approche permettant utiliser le test d’une façon raisonnable, préservant les équilibres entre monopole et exceptions décidés par le législateur, puisque ne pouvant ni étendre ni restreindre considérablement les exceptions. Cependant, il ne s’agit ni de la fonction du test ni, une fois de plus, d’une conception qui aurait une utilité. Il y a en effet déjà de nombreux moyens d’adapter les exceptions aux évolutions. Contrairement à ce qui est fréquemment soutenu, les exceptions européennes ne sont pas figées dans le marbre. Elles peuvent tout d’abord être modifiées grâce au processus législatif, ce qui est d’ailleurs actuellement envisagé par la Commission européenne, qui a proposé, dans une Communication de septembre 2016360, un arsenal de mesures législatives ayant trois objectifs, et notamment celui d’adapter les exceptions à leur nouvel environnement. Certes, il s’agit d’un processus d’adaptation des exceptions lent et lourd, mais parfaitement envisageable, d’autant plus que d’autres possibilités existent : les exceptions fonctionnent sur la base de notions cadres361, qui permettent de les faire évoluer, et une
interprétation stricte des exceptions n’impliquent pas une interprétation étroite, tout comme une interprétation restrictive du test en trois étapes n’implique pas une interprétation restrictive des exceptions. En effet, les ces dernières doivent être appliquées « dans toute la mesure de [leur] raison d’être »362, et l’interprétation restrictive du test en trois étapes, revenant à le considérer comme une condition supplémentaire d’application des exceptions, ne vise pas à les enfermer dans des limites les plus étroites possibles. Il n’y a donc pas lieu de surestimer les risques de l’application du test en trois étapes par les juges au sein de l’Union européenne. Les craintes exprimées sont plus nombreuses que de conséquences regrettables avérées. Le test est certes considéré comme une condition supplémentaire au bénéfice des exceptions, mais il ne faut pas oublier que ces dernières sont censées y avoir été soumises lors de leur adoption. À y regarder de plus près, et de façon moins catastrophiste, il ne s’agirait que d’une vérification a posteriori
359 Caroline Colin, op. cit., note 352, à la p 195.
360 UE, Commission, Communication de la commission au Parlement européen, au conseil, au Comité
économique et social européen et au comité des régions – Promouvoir une économie européenne fondée sur le droit d'auteur juste, efficiente et compétitive dans le marché unique numérique, [2016]
COM(2016)592.
361 André Lucas, op. cit., note 73, à la p 234. 362 Cass civ 1re, 14 juin 2005, op. cit., note 263.
des exceptions, compte tenu des évolutions. Le test remplirait alors tout à fait son rôle : assurer une protection minimale des auteurs sur le long terme, puisque la conformité d’une exception au moment de son adoption n’est plus acquise éternellement.
Grand absent des régimes « ouverts » d’exceptions, le test en trois étapes a déchainé les passions en Europe. Il est même allé jusqu’à faire figure de cheval de Troie au sein du régime européen de droit d’auteur, certains y voyant une extrémisation des traditions personnalistes et des inconvénients de celles-ci, d’autres, quoi que souvent les mêmes, ayant souhaité l’utiliser afin de teinter, et c’est un euphémisme, le régime de
common law. Pourtant, il est plus que nécessaire de conserver les différences de traditions,
et c’est d’ailleurs l’une des motivations de l’adoption du test. En effet, son objectif n’a jamais été d’uniformiser le droit d’auteur à l’échelle internationale, mais de l’harmoniser, de façon à respecter les différentes traditions juridiques, pour garantir une protection minimale des auteurs. Le seul impératif est qu’il soit appliqué, et conformément à son objectif initial : la protection des auteurs.
Conclusion
Le test en trois étapes est donc particulièrement révélateur du dualisme caractéristique des traditions juridiques en matière de droit d’auteur.
Sa création ayant été motivée par une volonté de préserver les traditions juridiques et de protéger les auteurs au-delà des frontières, il y trouve sa source, en tire sa formulation, fruit d’un compromis, et est, généralement, mis en œuvre dans cet objectif.
Sa réception ayant été guidée par la diversité des traditions juridiques, sa mise en œuvre est particulièrement hétérogène en fonction des ordres juridiques : pratiquement absent des régimes nord-américains, il est appliqué plutôt deux fois qu’une au sein de l’Union européenne.
Sa mise en œuvre au sein de l’Union européenne l’ayant fait muter d’un simple à un double garde-fou, il a fait l’objet de vives critiques, terreau de nombreuses propositions de réinterprétation. Une partie de la doctrine s’en emparant et tentant d’en faire une exception ouverte au sein du régime européen, il fait figure de cheval de Troie. Une partie de la doctrine s’en emparant et proposant de l’interpréter globalement, son esprit et son texte s’en trouvent dénaturés. Une partie de la doctrine s’en emparant et tentant de