B. La réception hétérogène du test en trois étapes dans les différents ordres
2. La consécration européenne du test en trois étapes catalyseur d’une première
En Europe, la réception du test en trois étapes s’est faite aussi bien par l’Union Européenne et que par certains États membres de celle-ci, au sein de leur loi nationale comme de leur jurisprudence (a), et s’est ainsi également révélée être à l’origine d’une remise en cause doctrinale du destinataire du test (b).
a. Une implémentation supranationale voire nationale du test en trois étapes
Le test a connu une transposition aussi bien par l’Union Européenne elle-même, qui l’a intégré à l’une de ses directives, la directive DADVSI, que par certains États, qui l’ont inséré dans leur législation nationale. Il n’a pas pour autant été occulté par les États qui ne l’ont pas transposé, puisqu’il figure dans certaines décisions de leurs juridictions. L’Union Européenne a fait le choix d’intégrer le test en trois étapes à la directive DADVSI, au sein d’un article 5.5 disposant que : « Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »186. Le triple test se situe donc à la suite de la liste exhaustive d’exceptions pouvant être prises par les législateurs nationaux, précisant bien qu’elles ne sont applicables que si elles respectent le test. Le considérant 44 explicite cette démarche, en indiquant « les exceptions et
limitations prévues par la présente directive sont appliquées (…) dans le respect des obligations internationales. »187
L’Union Européenne a également rendu plusieurs décisions188, précitées, mettant en œuvre le triple test et veillant à ce qu’il soit correctement appliqué par les États membres, ce qui démontre que l’insertion de ce test dans la directive DADVSI n’est pas une simple déclaration de principe.
Certains États ont pris le parti de transposer le test en trois étapes dans leur législation nationale.
C’est notamment le cas de la France, qui l’a intégré à l’article L 122-5189 listant les exceptions au droit d’auteur, tout en omettant volontairement la première étape imposant un cas spécial. La constitutionnalité da la loi de transposition190 de la directive DADVSI a été vérifiée par le Conseil constitutionnel191, car « il [lui] était reproché (…) d'avoir été
adoptée en violation des exigences de sincérité et de clarté de la procédure législative et du droit d'amendement des parlementaires. »192. Le Conseil constitutionnel s’était alors
exprimé concernant le triple test, estimant qu’il s’agissait de « dispositions inconditionnelles et précise », mais qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer à leur sujet. L’inscription du test dans la loi française n’était d’ailleurs pas nouvelle, puisque celui-ci y figurait déjà à l’article L 122-6-1 V, relatif aux logiciels et aux exceptions aux droits portant sur ceux-ci, et qu’une décision193 le concernant avait déjà été rendue par les juridictions françaises avant la transposition de la directive DADVSI.
187Directive DADVSI, op. cit., note 34, considérant 44. 188 ACI Adam, op. cit., note 47 ; OSA, op. cit., note 128.
189 Loi n°2006-961 du 1er aout 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de
l’information, JO, 3 aout 2006, 11529.
190 Ibid.
191 Cons constitutionnel, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société
de l'information, Rec 2006 88, 2006-540 DC.
192 Michel Verpeaux, « Rappel des normes de référence dans le contrôle effectué par le Conseil sur la loi «
Droit d'auteur » » (2007) 16 Semaine Juridique Edition Générale II 10066.
La Grèce194 a également transposé le test dans son droit national en 2002, l’Italie195 en 2003, le Luxembourg196 et le Portugal197 en 2004, ou encore l’Espagne198, qui a étendu une disposition préexistante relative au test en trois étapes, mais qui n’était alors relative qu’aux bases de données.
D’autres États membres ont préféré ne pas intégrer le test en trois étapes à leur législation nationale. C’est notamment le cas de l’Allemagne, de la Belgique, des Pays- Bas, ou encore du Danemark. Ce n’est pas pour autant que ces États ne tiennent pas compte du triple test ou que celui-ci ne fait pas partie intégrante de leur ordre juridique. Il s’agit tout d’abord d’un véritable choix opéré par le législateur, lors des travaux parlementaires199 de transposition de la directive DADVSI, ce qui démontre bien qu’il ne s’agit nullement d’une omission de sa part. De plus, leurs juridictions ont pu rendre des décisions relatives à ce mécanisme.
Ça a notamment été le cas dans une décision néerlandaise200, précitée, et une décision
allemande201, relatives à l’exception de revue de presse et à son « extension (…) à des
panoramas de presse sous forme électronique (…) à des fins internes à l’entreprise »202.
Les juges allemands avaient estimé que le cas d’espèce était compatible avec le test des trois étapes, tandis que les juges néerlandais, saisis d’une situation légèrement différente, en étaient arrivés à la conclusion contraire.
194 Loi grecque sur le droit d’auteur, art 28(c) inséré par la loi n°3057/2002 du 10 octobre 2002, JO A/239. 195 Loi italienne sur le droit d’auteur, art 71 nonies et sexies al 4 inséré par la loi de transposition du 9 avril
2003.
196 Loi luxembourgeoise sur le droit d’auteur, art 10(2) inséré par la loi de transposition du 18 avril 2004,
Mémorial A 61 2004 941.
197 Loi portugaise sur le droit d’auteur, art 75(4) inséré par la loi de transposition n°50/2004 du 24 août
2004, Diário da República I A 199 5658.
198 Loi espagnole sur le droit d’auteur, art 40 bis.
199 Christophe Geiger, « Le rôle du test des trois étapes dans l’adaptation du droit d’auteur à la société de
l’information » [février-mars 2007] UNESCO eBulletin du droit d’auteur, à la p 15 : « 72 V. les travaux préparatoires de la loi du 12 sept. 2003 (et notamment l’exposé des motifs du projet de loi du gouvernement du 6 novembre 2002 (BT-Drs. 15/38, p. 15). 73 Sur cette question et sur les débats qui ont eu lieu aux Pays- Bas, v. P.B. Hugenholtz, La transposition aux Pays-Bas de la Directive 2001/29/CE : RIDA 2005, n° 206, p. 126. 74 V. les travaux préparatoires de la loi du 22 mai 2005 (notamment le projet de loi, exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Rep., sess. 2003-2004, n° 51-1137/1, commentaire de l’art. 4). »
200 Nederlandse Dagbladpers, op. cit., note 126. 201 Bundesgerichtshof, 11 juillet 2002.
En Belgique, l’affaire Google c Copiepresse203 en est également une illustration. Cette décision opposait le célèbre moteur de recherche Google à plusieurs sociétés de gestion collective, Copiepresse, la Société de Droit d’Auteur des Journalistes, Assucopie, la Société Civile des Auteurs Multimédia et PressBanking, ainsi qu’à la Société Multimédia des Auteurs des Arts Visuels. Ces dernières reprochaient à Google de reproduire, sans leur autorisation, « une partie significative des articles publiés par ses membres sur leurs sites respectifs »204 dans le cadre de son service appelé Google News ou Google Actualité, mais également de conserver des copies dites « cache » desdits articles, permettant aux internautes de les consulter même après leur retrait du site des éditeurs. Google a alors tenté de se prévaloir des exceptions de copie provisoire, de citation et de compte-rendu d’actualité. Le bénéfice de ces exceptions lui a été refusé, aussi bien en première instance qu’en appel, en partie sur le fondement du « test à trois étapes »205 de la directive DADVSI. En première instance, le test a été évoqué afin de confirmer la nécessité d’une interprétation restrictive des exceptions, afin d’empêcher Google de s’en prévaloir. En appel, les juges ont mentionné le considérant 44 de la directive DADVSI, rappelant que la Belgique devait respecter ses obligations internationales, et que ses exceptions devaient dès lors respecter le test en trois étapes. Ils ont ainsi considéré que
Dès lors qu'un internaute qui consulte "Google News" est parfaitement informé de l'essentiel de ce qui est publié dans la presse, sans qu'il soit nécessaire de consulter les articles eux-mêmes, il ne peut être contesté que les éditeurs, les journalistes et les auteurs scientifiques subissent un préjudice dans le cadre de l'exploitation normale de leur œuvre, dans la mesure où les internautes ne sont pas nécessairement dirigés vers la page originale sur laquelle l'article est publié.
Ils ont donc fait une véritable application du test en trois étapes, et la violation de sa deuxième étape, celle d’absence d’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, par Google, a permis d’exclure définitivement ce dernier du bénéfice de l’exception.
Cela illustre bien la réception du test en trois étapes par les États membres de l’Union Européenne. Que ce soit en l’incluant à leur loi sur le droit d’auteur, en s’y référant dans les décisions des leurs diverses juridictions, ou les deux, les États membres semblent
203 Trib pr inst Bruxelles, 13 février 2007, n°06/10.928/C ; CA Bruxelles, 5 mai 2011, 2007/AR/1730. 204 CA Bruxelles, 5 mai 2011, op. cit., note 203, au para III(4).
particulièrement attachés à intégrer ce mécanisme international à leur ordre juridique interne.
Dans la décision de première instance de cette même affaire, les juges belges l’avaient d’ailleurs affirmé en ces termes : « (…) S’il est exact que ce texte n’a pas été intégré dans la loi du 22 mai 2005, ce n’est pas que le législateur ait estimé qu’il n’était pas applicable mais parce qu’il a considéré que ce précepte était connu et était avant tout adressé au législateur, étant précisé que cela ne signifie pas que ce triple test ne peut pas également servir d’orientation pour les cours et tribunaux dans l’application de la loi. »
Les modes de réception sont manifestement hétérogènes au sein de l’Union, et il s’avère que le choix européen d’intégrer le test en trois étapes à la directive DADVSI a été l’élément déclencheur d’une scission doctrinale et d’un grand questionnement au sujet du destinataire du test.
b. Une controverse doctrinale quant au destinataire du test
La réception du test en droit européen a certes été bien plus effective qu’en Amérique du Nord, mais a surtout fait couler beaucoup d’encre au sein de la doctrine. En effet, si la création du test en trois étapes lors de la révision de la Convention de Berne n’avait pas été suivie de grands changements, son intégration à la directive DADVSI s’est faite avec pertes et fracas, certains y ayant vu un changement de destinataire du test au sein de l’Union Européenne, d’autres s’y refusant.
Le premier questionnement doctrinal relatif à la directive DADVSI et au test en trois étapes a tenu à l’opportunité même de l’intégration de ce dernier à la directive. En effet, avant cette dernière, le test était unanimement compris comme une simple obligation internationale à l’égard des États supposée « poser des limites à la liberté des législateurs nationaux dans la création d’exceptions au droit d’auteur »206 tout en permettant aux divers régimes de droit d’auteur de coexister, malgré leurs différences de traditions. Le Professeur Lucas a transcrit une partie de ces interrogations de la sorte :
Quel est l’intérêt du rappel, est-on tenté de dire, puisque la directive contient une liste limitative d’exceptions dont il y a lieu de penser qu’elles ont été confrontées à la triple exigence au moment d’être proposées à au choix des États membres ? (…) N’est-il pas évident [que les exceptions] correspondent, par hypothèse, à des cas spéciaux et qu’elles n’ont été admises, toujours par hypothèse, que parce qu’elles ne compromettent pas l’exploitation normale de l’œuvre et qu’elles ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ?207
Pour autant, comme le souligne le Professeur Lucas208, il peut toujours être contesté que les exceptions existantes ne sont pas des cas spéciaux et, surtout, le respect des deuxième et troisième étapes peut tout à fait varier dans le temps et l’espace : l’une d’entre elles, ou les deux, pourraient ne pas être remplies au sein de l’ordre juridique d’un État donné, ou ne plus l’être « compte tenu de l’évolution des pratiques du marché »209.
L’autre argument au soutien de la thèse de l’inutilité d’une telle « transposition » était de dire que les États membres de l’Union Européenne étaient déjà signataires des textes internationaux instaurant le test en trois étapes210. La seule explication à une telle introduction du test en trois étapes dans un texte de l’Union serait une volonté du législateur européen de « modifier complètement la perspective » de ce test, « et s’adresser, non plus aux législateurs, mais aux juges »211.
La transcription du test en trois étapes au sein de la directive DADVSI a donc connu un accueil mitigé, mais a surtout conduit la doctrine à s’interroger au sujet du destinataire du test.
En effet, le principal effet qu’a eu cette intégration du triple test à la directive est la remise en question du destinataire du test : le triple test, originellement destiné aux législateurs nationaux, s’adresse-t-il désormais aux juges communautaires et nationaux ? La question était d’autant plus sensible qu’un tel changement de destinataire aurait nécessairement eu un effet sur la portée du test, qui ne serait plus un instrument à l’usage du législateur mais qui pourrait venir se poser en condition supplémentaire d’application
207 André Lucas, « 3. Nouvelles exceptions et triple test », dans André Lucas et Pierre Sirinelli, « La loi
n°2006-961 du 1er aout 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information :
premières vues sur le texte promulgué à l’issue de la censure du Conseil constitutionnel » (2006) 20 Propriétés intellectuelles 297, à la p 315.
208 Ibid. 209 Ibid.
210 Benoît Galopin, op. cit., note 75, à la p 386. 211 Ibid.
des exceptions. La doctrine s’est opposée sur la question, une branche majoritaire de celle-ci estimant qu’il y avait effectivement une « délégation du législateur communautaire au juge communautaire et national »212, une minorité refusant d’y voir un quelconque changement et préférant conserver un test en trois étapes agissant comme « filtre législatif »213, « une « méta-norme » adressée aux États membres et non à leurs citoyens »214.
La position minoritaire selon laquelle le juge n’est pas destinataire du test en trois étapes est notamment défendue par le Professeur Geiger, quoique de façon mesurée. Selon lui, le triple test doit être considéré comme une limite normative. L’absence de « trace dans les travaux préparatoires d'explications claires en ce sens »215 est révélatrice : « si le législateur communautaire avait voulu un tel changement quant à la portée du test, on imagine qu’il aurait été plus explicite »216. Il nuance tout de même ses propos, en soulignant que cette absence peut s’expliquer par « le risque d’une plus grande opposition dans l’opinion publique, ce qui aurait rendu plus difficile l’adoption du texte »217.
Valérie-Laure Bénabou estime pour sa part, entre autres, qu’une application du test en trois étapes par le juge ne convient pas au régime français de droit d’auteur, puisque la gravité du préjudice subi ne doit pas conditionner, en principe, la caractérisation ou non d’une contrefaçon218.
Dans le même sens, mais de façon plus tranchée, Kamiel Koelman a estimé que « le test en trois étapes [était] sérieusement imparfait et inadapté à une application par les juridictions », qu’il n’avait pas été conçu comme un « seuil » devant permettre de déterminer quels usages doivent rester dans le monopole de l’auteur et quels usages, à
212 Célia Zolynski, Méthode de transposition des directives communautaires, Étude à partir de l’exemple
du droit d’auteur et des droits voisins, Paris, Dalloz, 2007, à la p 230.
213 Christophe Caron, « Les exceptions, L’impact sur le droit français » (2002) 2 Propriétés intellectuelles
25, à la p 26.
214 Ibid.
215 Christophe Geiger, « La transposition du test des trois étapes en droit français » (2006) 31 Dalloz 2164. 216 Ibid.
217 Ibid.
218 Valérie-Laure Bénabou, « Les dangers de l’application judiciaire du triple test à la copie privée » (2006)
l’inverse, doivent relever d’une exception, mais plutôt comme un « compromis diplomatique intentionnellement vague »219.
À l’inverse, le Professeur Lucas220 a soutenu que la présence du test en trois en étapes dans la directive DADVSI implique que les juges communautaires mais également nationaux en soient également destinataires. Il souligne que les directives poursuivent un objectif d’harmonisation des législations nationales, d’où l’obligation des États membres de les transposer, et en déduit qu’« il semble donc plus conforme aux principes de regarder l’article 5.5 de la directive, qui prévoit expressément que le « triple test » doit servir de correctif à l’application des exceptions et limitations, comme une norme de droit substantiel s’imposant au juge national, et pas seulement à la Cour de justice. »221
L’argument le plus fort dans le sens de la doctrine majoritaire est la légère modification textuelle du test tel qu’il apparait dans la Convention de Berne, l’Accord sur les ADPIC ou encore le WCT et le WPPT. Tandis que la Convention de Berne précise qu’« est réservée aux législations des pays de l’Union la faculté »222 de prendre des exceptions
conformes au test en trois étapes, que l’Accord sur les ADPIC, le WCT et le WPPT indiquent que « les Membres »223 « les Parties contractantes »224 devront restreindre les limitations qu’ils prendront de façon à ce qu’elles respectent le test, la directive DADVSI dispose que les exceptions prévues ne sont « applicables »225 que si elles remplissent les trois conditions. Or, c’est bien le juge qui, seul, applique les exceptions, un indice en plus dans le sens de la volonté du législateur européen de faire des juges de l’Union Européenne mais également nationaux les destinataires du test226.
En somme, selon la doctrine majoritaire, tandis que les textes internationaux « formalis[aient] la délégation du juge international au législateur national » du test en
219 Kamiel J. Koelman, « Fixing the Three-Step Test » (2006) 8 European Intellectual Property Review
407, à la p 407.
220 André Lucas, op. cit., note 207, à la p 315. 221 Ibid.
222 Convention de Berne, op. cit., note 32, art 9(2). 223 Accord sur les ADPIC, op. cit., note 33, art 13.
224 WCT, op. cit., note 34, art 10(2) ; WPPT, op. cit., note 35, art 16(2). 225 Directive DADVSI, op. cit., note 36, art 5(5).
226 André Lucas, op. cit., note 207, à la p 315 ; Mireille Buydens et Séverine Dusollier, « Les exceptions au
droit d'auteur dans l'environnement numérique : évolutions dangereuses » (2001) 9 Communication Commerce Électronique 22 ; Célia Zolynski, « Le test en trois étapes, renouvellement des pouvoirs du juge ? » (2007) 39 Legicom 107, à la p 110 ; Benoît Galopin, op. cit., note 75, à la p 386.
trois étapes, la directive DADVSI formalise pour sa part une délégation du législateur communautaire aux juges communautaires mais également nationaux. Il leur donc revient d’apprécier si chaque cas d’espèce remplit les trois étapes du test.
Cette position a été confortée par le Conseil constitutionnel dans la décision qu’il a rendu à propos de la loi de transposition de la directive DADVSI. Il a en effet considéré que cette dernière subordonnait l’exercice des exceptions au test en trois étapes, ce qui démontre bien qu’il revient au juge, appréciant l’exercice des exceptions, de déterminer si la mise en œuvre de ces dernières est conforme au test. Enfin, comme le soulignent Célia Zolynski dans son article relatif au test en trois étapes et aux pouvoirs du juge227, ou encore le Professeur Geiger dans son article s’intéressant au rôle du test des trois étapes dans l’adaptation du droit d’auteur à la société de l’information228, le commentaire officiel de l’arrêt, paru aux Cahiers du Conseil constitutionnel n°21, précise que « la directive appelle une appréciation in concreto (par le juge, en cas de litige) du respect du test en trois étapes dans chaque affaire particulière »229.
En pratique, et une grande partie230 de la doctrine minoritaire le reconnaît, les
ordres juridiques nationaux des États membres de l’Union européenne ne peuvent échapper à une emprise du pouvoir judiciaire sur le test.
Tout d’abord, comme relevé précédemment, une partie des États membres a transposé ce test au sein de sa loi nationale sur le droit d’auteur. Le Professeur Geiger, pourtant