Em um dos únicos trabalhos acadêmicos existentes sobre os votos divergentes no STF438, Virgílio Afonso da Silva permite-nos um olhar empírico valioso à prática da dissidência na Corte Brasileira. Segundo o professor, dois aspectos particularizam os votos divergentes no STF. O primeiro deles é a quantidade enorme de divergência; o segundo é baixa probabilidade de existência de votos concorrentes, já que todos os votos que não se alinham à maioria acabam
437 GILL, op. cit., 2011, p.6.
438 “Salvo engano, não há estudo comparativo sobre a prática dos votos divergentes em tribunais constitucionais e supremas cortes na América Latina.” SILVA, op. cit, 2015, p. 205.
por não dialogar com a opinião vencedora, transmutando-se, de fato, em votos divergentes ou votos vencidos, como Afonso da Silva prefere denominar.
A investigação mencionada levou em consideração entrevistas com Ministros atuais e passados da Corte para consultar a opinião deles a respeito da prática da dissidência. Das entrevistas, sobressaem-se algumas causas para a alta taxa de divergência: (i) a prática de os Ministros levarem os votos prontos às sessões, sem prévia discussão, foi considerada uma dificuldade à interação entre opiniões e possível conformação das decisões439; (ii) a carga de trabalho elevada foi colocada como um ponto a incentivar a divergência, pois deixa os Ministros sem tempo ou condições estruturais para comungarem suas opiniões sobre a causa. A pesquisa demonstrou, ainda, que os Ministros, de forma geral, não veem como problemática a existência de divergências dentro do Tribunal, acreditando que o modelo atual não merece alterações. Nenhum Ministro revelou-se contrário à exposição da divergência440.
O dado essencial na nossa formulação de uma regra de consenso para o STF é que a maioria dos Ministros não revelou inclinação ou não encontra razões para deixar de divergir. Pelo contrário, as entrevistas dão a entender que a divergência deve ser expressa sempre que ela de fato existir, sendo enxergada como uma virtude441. Em oposição a essa postura, no entanto, há um diagnóstico comungado pelos Ministros de que o Tribunal sofre com excesso de individualismo. O ponto apontado pelo pesquisador é que desse diagnóstico não sucede uma conclusão por parte dos atores da necessidade de se alterar a postura frente à prática da divergência442.
Diante da rica pesquisa empírica apresentada, podemos explorar o nível das decisões de primeira ordem que direcionam as posturas dos Ministros do STF em suas atuações. A conclusão direta e que se acessa sem dificuldades é que, em geral, inexiste qualquer constrangimento a exercer a divergência diante da Corte. As decisões de primeira ordem
439 “Além da falta de conversa prévia, os ministros também reconhecem que a redação dos votos em momento anterior ao debate não somente prejudica a deliberação como também é responsável pelo elevado número de votos divergentes (e concorrentes).” Ibid, p. 210.
440 “Como já mencionado anteriormente, todos os ministros defendem alguma forma de publicação de votos divergentes. Mas nem todos parecem estar satisfeitos com a quantidade atual desses votos. Ainda assim, a maioria parece entender que o modelo atual não precisa de alterações nesse aspecto. (...) Poucos são os ministros que veem algum problema na quantidade de votos divergentes no STF.” Ibid. p. 214-16)
441 “Como regra geral, no entanto, os ministros não veem razões para deixar de manifestar uma divergência. Pelo contrário, costumam insistir que todas elas devem ser externadas.” Ibid., p. 221.
442 “É interessante notar, contudo, que muitos dos ministros veem problemas isolados na forma de deliberar do STF e que um dos principais problemas apontados foi o excesso de individualismo. Mas a identificação desse problema, curiosamente, não tem reflexos na visão que os ministros têm acerca da prática de sempre escrever votos individuais, longos ou curtos, divergentes ou concorrentes. A conclusão a que se pode chegar é a de que eles não parecem ver uma ligação necessária entre excesso de votos individuais e individualismo.” Ibid. p.224.
tomadas não são influenciadas por uma normatividade que incline os participantes do colegiado a abrirem mão de sua individualidade para porem-se em afinidade com uma eventual posição majoritária da Corte. Aqui, é interessante trazer a observação feita por Epstein de que, para atestar existência de uma Norma de Consenso, o primeiro pré-requisito é notar se há uma crença comum dos participantes do colegiado de que aquela norma de fato existe. Ou seja, a norma deve ser conhecida para que seja reconhecida enquanto norma443. No STF, não só inexiste uma tal comunhão de esforços como, em verdade, existe exatamente o oposto: a crença quase comungada de que a divergência é sempre bem-vinda. O cenário do STF caracteriza, isto sim, a existência da categoria identificada por Gill como norma de ambivalência, ou seja, a crença de que a existência de divergência não altera a autoridade ou legitimidade do exercício da função da Corte.
O diagnóstico que fazemos dessa conclusão é que o STF vê-se abandonado em termos de decisões de primeira e segunda ordem para a definição de seus padrões decisórios. Inexistem normas institucionais e uma ética institucional a guiar os Ministros no exercício de suas decisões (decisões de segunda ordem), orientando-lhes a ceder suas condições individuais em favor de uma posição institucional. O que se persegue é a formação das decisões a partir de um majoritarismo puramente quantitativo que está adequado somente ao sistema de maioria decisória citado anteriormente, ou seja, busca-se cristalizar um resultado final composto por uma maioria, sem preocupação com a qualidade do processo decisório e a unidade dos fundamentos da decisão.
Esse quadro conduz a uma dispersão deletéria da atuação do Tribunal no plano da decisão escrita. A decisão prolatada não atende aos pressupostos normativos do plano da autoridade desenhados no capítulo 2, na medida em que suas decisões não conseguem apresentar fundamentos e razões bem delineados para o ordenamento jurídico em geral. Os pressupostos derivados da construção do capítulo 3 também não são alcançados. Embora não se cristalize somente a posição majoritária do Tribunal, a forma como as opiniões divergentes ou concorrentes são expressas não é racional. Inexiste qualquer diferenciação entre os dois citados tipos de decisões (concorrentes e divergentes), reunindo-se-as, na maioria das vezes, sob a rubrica de votos vencidos. Necessário, pois a proposição de uma racionalização do modelo decisório do Tribunal.
4.2.3. Do dissenso irracional ao dissenso racional: uma Norma de Dissenso para o modelo