Conforme mencionado, para além da necessidade de universalização da argumentação jurídica no contexto de dissolução conceitual entre direito e moral, outro argumento desenvolvido por Thomas Bustamante para sustentar a ausência de diferença entre a aplicação de precedentes nas duas tradições jurídicas diz respeito à necessidade de o direito permanentemente balancear as dimensões da autoridade e da correção121.
119 BUSTAMANTE, op. cit., 2012b, p. 64. 120 Ibid., p. 69.
Para MacCormick e Summers122, a harmonia apropriada entre estabilidade e mudança não seria, contudo, um tema essencialmente jurídico, mas, sim, político, localizado nos antípodas do que se convencionou chamar politics of the law. No terreno da política jurídica, padrões normativos não poderiam fornecer direcionamentos para a resolução da harmonização, concedendo-se liberdade máxima para os intérpretes e aplicadores lidarem com a questão123. A conclusão de MacCormick e Summers foi enxergada com ceticismo e, desde então, autores124 esforçam-se em trazer a harmonização da segurança jurídica e a correção do direito na aplicação de precedentes para o palco da teoria jurídica normativa a fim de controlar os arranjos estabelecidos.
Pode-se dizer, com Habermas125, que toda a jurisdição pendulará entre as pretensões de se conferir segurança jurídica e a de se apresentar a resposta correta: esse movimento é decorrente de uma transição que as racionalidades política e jurídica gradativamente atravessam, em que há uma perda "da força explicativa da tradição e da autoridade como justificativas do poder político"126, sendo imperativo complementar a justificação para a legitimidade da autoridade do fenômeno jurídico. Para o autor alemão, diversas compreensões da teoria jurídica tentam oferecer um balanceamento adequado destes dois princípios. No positivismo, a legitimidade do direito não pode recair em cargas éticas, sendo necessário tornar o direito independente da política, opaco aos princípios não jurídicos. Na prática, a interpretação positivista faz com que, no final das contas, a garantia de segurança jurídica eclipse a garantia de correção. No realismo jurídico, o oposto seria alcançado. Com uma prevalência total dos aspectos fáticos sobre os aspectos institucionais, o direito seria reduzido ao que materialmente
122 MACCORMICK; SUMMERS, op. cit., p. 536.
123 “Um advogado que, no interesse do seu constituinte, propõe ao tribunal apenas uma das várias interpretações possíveis da norma jurídica a aplicar a certo caso, e um escritor que, num comentário, elege uma interpretação determinada, de entre as várias interpretações possíveis, como a única “acertada”, não realizam uma função jurídico-científica, mas uma função jurídico-política (de política jurídica). Eles procuram exercer influência sobre a criação do Direito. Isto não lhes pode, evidentemente, ser proibido. Mas não o podem fazer em nome da ciência jurídica, como frequentemente fazem.” KELSEN, op. cit., 2003, p. 221.
124 RORIVE, I. Le revirement de Jurisprudence: Étude de Droit Anglais et Droit Belge. Bruxeles: Bruylant, 2003; Id. La rupture de la House of Lords avec un strict principe du stare decisis dans le contexte d’une réflexion sur l’accélération du temps juridique. In: GÉRARD F.; OST, F.; KERCHOVER, M. van de (Org.). L’accélération
du temps juridique. Bruxelles: F.U.S.L., 2000, p. 801-836.; ZIMMERMANN, R; JANSEN, N. Quieta movere:
interpretative change in a codified system, In: CANE, P; STAPLETON, J. (Org.). The Law of obligations: Essays
on celebration of John Fleming. Oxford: Clarendon, 1998. p. 723-745.; SPRIGGS, J. F; HANSFORD, T. G. Explaining the overruling os US Supreme Court Precedent. Journal of Politics. n. 63-4, v. 1, p. 1091-1111, 2001. 125 “A tensão entre faticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdição como tensão entre o princípio da segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões corretas.” HABERMAS, Junger. Direito e
Democracia: entre facticidade e validada. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 245.
126 ROESLER, C. R.; RÜBINGER-BETTI, G. O julgamento da ADI nº 3510 sob a perspectiva argumentativa.
expressassem as práticas dos tribunais em uma busca por correção. Aqui, seria a sede por correção que tenderia a eclipsar a segurança127.
Em explicação de caráter sociológico, Boaventura de Sousa Santos128 compreende a narrativa jurídica como uma histórica disputa entre duas dimensões: a dimensão reguladora e a dimensão emancipadora. Esta tensão surgirá desde a recepção do direito romano pela burguesia da baixa Idade Média. Se, por um lado, era necessária uma autoridade autônoma a regular as garantias contratuais dos negócios da burguesia e, ao mesmo tempo, a resolver conflitos porventura surgidos, por outro, era também essencial que tal instrumento regulador expressasse um projeto político de emancipação cultural de uma classe em ascensão. No dizer do professor lusitano,
as exigências práticas da regulação estão, assim, subordinadas à experiência racional, que, por sua vez, constitui a procura de uma nova ética política e social ajustada aos novos tempos e aos novos ideais de autonomia e liberdade129.
Esclarece-se, pois, que o viés regulativo acentua o caráter de autoridade do direito, enquanto o viés emancipador sobreleva sua orientação democrático/racional, no sentido de construída pela comunidade e adequada à efetivação de seu bem-estar.
É buscando evitar os extremos que, estejamos nas latitudes do common law, estejamos nas latitudes do civil law, diversas teorias explicitarão o que é o direito sob a perspectiva da tensão entre correção e segurança. A dimensão da autoridade, aqui, estará relacionada à segurança jurídica proporcionada pela deferência a decisões judiciais anteriores ou prolatadas por instâncias superiores. A correção estará relacionada à possibilidade de atores jurisdicionais prolatarem a decisão judicial que acreditem estar correta conforme a ordem jurídica posta. Nesse ponto, o que esta investigação intenta não é, todavia, inventariar estas diversas pretensões, mas, sim, saber se o fato de estarmos localizados sobre uma determinada tradição jurídica condiciona de alguma forma o balanceamento entre estabilidade e correção.
E a resposta à última pergunta é negativa.
Do ponto de vista da teoria jurídica, quaisquer das tradições jurídicas em que nos localizemos intentará fazer do direito um medium da interação social que leva em conta tanto a pretensão de ser racional, correto, quanto a obrigação de se fiar no que é momentaneamente
127 FARALLI, C. Filosofia Contemporânea do direito – Temas e Desafios. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 88.
128 SANTOS, B. de S. Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 7. ed. São Paulo: Cortez editora, 2009.
vigente130. Todo o fenômeno jurídico será moldado para fornecer uma ideal harmonização entre estas duas vertentes, buscando construir uma solução aceitável do ponto de vista moral e ao mesmo tempo válida.
Seja pela abordagem própria da teoria jurídica, seja pela lupa da explicação sociológica, revela-se que a tentativa de conciliar correção e estabilidade na aplicação do direito é uma marca própria, um pressuposto teórico do fenômeno jurídico como um todo, não variável de tradição para tradição. O que variará, contudo, são as regras distribuidoras destes elementos em cada modelo institucional.
A hipótese lançada pela pesquisa fica explícita. Não são diferenças ontológicas no reconhecimento de fontes jurídicas ou divergências metodológicas na aplicação do direito que distinguem tradições jurídicas, mas, sim, a imbricação entre estes aspectos metodológicos/conceituais e os desenhos institucionais de casa ordenamento jurídico. Posturas prescritivas e normativas encetadas pelas normas jurídicas disciplinam a forma como um sistema realiza a alocação de suas cargas de autoridade e correção131.
A investigação mergulhará, em certa medida, no que Adrian Vermeule e Cass Sunstein132 denominaram de “virada institucional” na abordagem da interpretação jurídica. Embora a pesquisa não vá se utilizar da completude do argumento de Vermeule e Sunstein sobre as capacidades institucionais, ela acolhe a premissa de que a aplicação do direito deve ser vista como um fenômeno operativo “com função de estabelecer um procedimento de decisão circunscrito a aspectos empíricos, relacionados com fatores como a capacidade cognitiva dos juízes e o tempo gasto para tomar uma decisão.”133. O problema deixa de ser tratado no âmbito de famílias ou tradições jurídicas, e passa a estar particularizado a partir de ordenamentos jurídicos diversos, que possuem desenhos institucionais específicos a organizar a tentativa de harmonizar estabilidade e correção. Aprofundaremos a transição no tópico seguinte.