Nas subseções precedentes demonstramos, por uma perspectiva descritiva, que o atual cenário da jurisdição no STF caracteriza-o muito mais como Corte Superior destinada a corrigir o direito de forma individualizada e heterogênea do que como uma corte de precedentes, tendente a promover estabilidade e unidade à interpretação e aplicação da Constituição.
Acedendo ao domínio da teoria normativa, fincamos que o modelo de corte suprema desenvolvido por Mitidiero é mais adequado ao STF do que o modelo de corte superior, na medida em que promove (a) uma racionalidade institucional, dividindo a função das cortes judiciais segundo a sua competência constitucional, evitando retrabalho processual; (b) estabiliza o entendimento sobre o direito, garantindo sua cognoscibilidade; e, ao mesmo tempo, (c) não descura a possibilidade de correção do direito, ao propiciar sua modificação através da dimensão horizontal do stare decisis.
Para catalisar a concretização desta proposta normativa, mostrou-se inservível a categoria do efeito vinculante como ela é hoje mobilizada no STF, por ser incapaz de fazer com que decisões por ele acobertadas possuam uma qualidade vinculativa melhor do que as decisões por ele não revestidas. Com esta falha, um stare decisis vertical constitucional não poderia assumir a forma do efeito vinculante. Um conceito de stare decisis constitucional não estaria bem qualificado, contudo, sem que uma particular discussão em torno da jurisdição
constitucional tempere seu perfil, qual seja, as questões que envolvem sua legitimidade e autoridade. É a elas que nos dedicaremos no presente subtópico.
Com José Afonso da Silva319, podemos caracterizar o controle de constitucionalidade como uma faculdade que as Constituições emprestam ao Poder Judiciário para declarar a contrariedade entre leis ou outros atos do poder público e os preceitos e normas constitucionais. Pressupondo a insuficiência da premissa majoritária para garantir direitos individuais no contexto democrático, o controle é visto como uma proteção à substância constitucional contra atos tirânicos dos poderes constituídos320. A democracia majoritária seria, pois, superada pela democracia constitucional, soando o judicial review hoje em dia - na pena irônica de Waldron - como um modelo global para a democratização321.
Seria simplório e equivocado, todavia, afirmar que o maior impacto do controle de constitucionalidade expressar-se-ia ao se extirpar do ordenamento as leis contrárias à Constituição. Essa consequência prática não deve ser o ponto de chegada, mas, sim, o ponto de partida para refletirmos sobre os reais impactos implicados na revisão judicial. Nesse contexto, perguntas brotam: como justificar um controle que parece ir na contramão da forma genuinamente escolhida pela democracia para se expressar (Legislativo)? Experimentaria a teoria jurídica contemporânea certo desconforto com a democracia322? O constitucionalismo político e o constitucionalismo jurídico digladiam-se para fornecer análises opostas sobre os impactos jurídicos e políticos da atividade de controle de validade das normas323.
Podemos identificar a semente do constitucionalismo jurídico na tradição estadunidense já no Federalist Paper número LXXVIII, onde Alexander Hamilton afirmava que, caso a vontade do legislativo entrasse em confronto com a vontade do povo expressa na Constituição, caberia aos juízes garantir o governo desta última. James Madison, por sua vez, defenderá a superação de uma democracia pura por um governo republicano, significando esse uma entrega do poder a um pequeno grupo de cidadãos escolhidos pelos demais. A decisão do Juiz Marshall em Marbury vs. Madison representará uma afirmação das duas específicas teses federalistas acima citadas, consubstanciadas na ideia de que a Constituição não pode ser preservada sem o apoio dos tribunais que deveriam declarar nulos os atos contrários à norma fundamental324.
319 SILVA, J A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
320 BARROSO, L. R. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 321 WALDRON, J. Judicial Review and the Conditions of Democracy. The Journal of Political Philosophy, vol. 6, nº 4. Columbia: Law – Columbia University, p. 335-355, 1998.
322 UNGER, R. O direito e o futuro da democracia. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 96-96. 323 MENDES, C.H., op. cit., 2009.
324 HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. Os Artigos Federalistas [1787-1788]. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
Na tradição continental europeia, em seu famoso texto “Quem deve ser o guardião da Constituição?”, embora Kelsen325 não advogue expressamente a necessidade do controle de constitucionalidade dos atos do poder público, ele defende que, caso se deva mesmo criar uma instituição através da qual seja controlada a conformidade à Constituição de certos atos do Estado, tal controle não deve ser confiado a um dos órgãos cujos atos devem ser controlados (Legislativo e Executivo). O Tribunal Constitucional surge como instituição ideal para realizar a averiguação de natureza jurídico-política em razão da sua posição equidistante e independente frente a governo e parlamento. A famosa discussão entre Kelsen e Schmitt sobre quem deveria ser o guardião da Constituição não deve ser encarada, pois, como uma disputa a pôr em xeque o controle de constitucionalidade per se, mas como uma discussão sobre a melhor configuração para que este controle, uma vez pressuposto, opere.
Ronald Dworkin oferecem um argumento substancialista em favor do constitucionalismo jurídico326. Entender a democracia apenas procedimentalmente seria equivocado. Não há como pedir ao juiz para não tomar uma decisão moral sobre o que será direito e o que será política. Para o autor estadunidense, o argumento procedimentalista seria incontornavelmente substacialista, pois realizaria uma escolha moral.
O constitucionalismo político amealha críticas não só ao desenho institucional do judicial
review, mas identifica na própria existência do controle um elemento negativo à democracia.
Já Tocqueville327 em seu ensaio sobre a democracia estadunidense, criticava a posição aristocrática ocupada pelo Judiciário daquele país no sistema político. Resguardar a esta instituição elitista e aristocrática o poder de suprimir a vontade legislativa poluía a atmosfera democrática. Avançando temporalmente, Alexander Bickel nos revela que, por ser o órgão com menor legitimidade democrática, o Judiciário necessita permanentemente superar e justificar sua ação contramajoritária328.
No debate contemporâneo, estas construções são heterogêneas e podem fundar-se na ilegitimidade política de se resolver desacordos jurídicos por deliberações em cortes constitucionais329 ou na própria compreensão dos direitos constitucionais como direitos passíveis de conformação plena pelo debate político ordinário330. As críticas lançadas pelas
325 KELSEN, op. cit., 2003. 326 DWORKIN, op. cit., 1986.
327 TOCQUEVILLE, A. de. A Democracia na America. São Paulo: EDUSP, 1977.
328 BICKEL, A. M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986.
329 WALDRON, op. cit., 1999; Id, op. cit., 2006, p. 1346-1406. Id., op. cit., 2014, p. 1692-1730. 330 BELLAMY, op. cit., 2007; EWING, op. cit.,2010.
citadas posturas encontram ressonâncias práticas quando percebemos a emergência de desenhos institucionais nos quais o Judiciário não possui a última palavra sobre a constitucionalidade de normas jurídicas331. A investigação, contudo, não se utilizará do constitucionalismo político, ou de teorias democráticas332, almejando superar o modelo de cortes. Como se percebe, o pressuposto de que as cortes possuem uma palavra forte na resolução de desacordos atravessa a pesquisa. Tal fato não desautoriza que o desafio lançado pelas contestações ao judicial review forcem os tribunais constitucionais a adotarem práticas e procedimentos incrementadores da legitimidade democrática de suas atuações333.
Do apanhado entre o constitucionalismo político e jurídico não é essencial que apontemos, de imediato, uma solução para responder à questão sobre quem deveria possuir a última palavra na resolução de desacordos jurídicos. O importante, por hora, é retermos a inferência de que o ônus de justificação da atividade das cortes constitucionais é maior que o ônus de justificação do direito em geral. Explica-se.