Uma primeira observação a ser feita é que a adoção de um modelo per curiam puro tornaria impossível a conjugação dos dois pressupostos teóricos consolidados pela investigação. Inibir a divergência na decisão escrita fulminaria diretamente os pressupostos desenvolvidos no capítulo 3. Os motivos lá explicitados para a adoção dos pressupostos servem, per se, para eliminarmos a possibilidade de sugerirmos um tal modelo de decisão escrita. Argumentos que sustentem a preservação de um perfil democrático, deliberativo ou plural mesmo em modelos
per curiam podem ser desenvolvidos. Esses argumentos, contudo, deverão tentar introjetar
esses traços em outras fases do desenho decisório, não na fase escrita ou pós-decisional, para utilizarmos a gramática já mobilizada pela pesquisa. Analisada unicamente a fase pós- decisional da decisão escrita, como é o interesse da investigação, impossível defender um padrão deliberativo de um modelo que não permite a cristalização da variedade de posicionamentos. Sobra-nos, assim, escolher entre um modelo seriatim ou um modelo híbrido, podendo este último incentivar ou inibir a divergência.
Um caminho normativo que busca operacionalizar a resolução da tensão entre a busca de um julgamento unânime e a expressão da pluralidade é fornecido pelas propostas que se fiam em uma Norma de Consenso estabelecedora de um nível de tolerância institucional da para a publicização do dissenso419. Rebecca D. Gill caracteriza a Norma de Consenso como uma tradição institucional de deferência por parte dos atores individuais à decisão engendrada pela
418 GILL, R. D. Consensus or Ambivalence? Why Court Traditions Matter. SSRN, 2011. Disponível em: < http://ssrn.com/abstract=1881961>. Acesso em: 14 mai. 2016.
419 Em Cortes Constitucionais recém-criadas ou insertas em um contexto sócio-político conturbado, uma norma de consenso forte tende a ser buscada como estratégia de legitimação do poder institucional do órgão. Segundo pesquisa empírica de Rebecca D. Gill, é isso que teria ocorrido com a Suprema Corte da África do Sul nos anos que se seguiram à Reforma Constitucional de 1994. Ibid.
maioria. Epstein, Segal e Spaeth420 sustêm a existência da Norma de Consenso em um colegiado quando os juízes discordassem pessoalmente ou privadamente de uma decisão, mas, não necessariamente, externassem o desacordo ao público, amealhando-se a uma opinião da maioria para uniformizar a voz do colegiado421. Sunstein diferencia um consenso corrente (actual consensus) de uma Norma de Consenso (norm of consensus). No primeiro, os juízes espontaneamente concordam uns com os outros. A Norma de Consenso, diferentemente, implica a percepção de padrões de unanimidade surgidos por estímulos institucionais. Ou seja, mesmo que os juízes discordem entre si, as divergências não se convolam em expressões públicas. A hipótese de Susntein, concebida a partir do exame da realidade da Suprema Corte Estadunidense, é que o aumento da divergência dentro na instituição a partir do mandato do
Justice Stone como Chief Justice é melhor explicado por um declínio na Norma de Consenso
do que por um aumento da divergência entre as posições dos juízes, ou seja, uma erosão do consenso corrente422.
A partir da já mencionada distinção entre decisões de primeira ordem e decisões de segunda ordem, podermos atribuir às normas de consenso duas características básicas: (i) a autorização por parte das decisões de segunda ordem da manifestação do dissenso, ou seja, não há norma que vede ou proíba a divergência pelos membros do colegiado; (ii) a existência de uma norma de raízes culturais ou institucionais apta a influenciar as decisões de primeira ordem tomadas pelos membros do colegiado no sentido de evitar a prolação de votos individuais ou opiniões contrárias à posição majoritária.
As normas de consenso trazem à tona a proveitosa interação e distinção entre votos divergentes (dissenting opinions) e votos concorrentes (concurring opinions). Gil caracteriza votos divergentes como aqueles que discordam do resultado da manifestação alcançada pela maioria, enquanto votos concorrentes comungam o mesmo resultado da tese vencedora, mas dela distinguem-se em relação aos fundamentos423. Em plagas brasileiras, classificação
420 EPSTEIN, L.; SEGAL, J. A.; SPAETH, H. J. The norm of consensus on the U.S. Supreme Court. American
Journal of Political Science. v. 45, n. 2, Indiana, 362-377, 2001. p. 362.
421 Em trabalho no qual realizou-se uma análise comparativa minuciosa, correlacionando variáveis capazes de identificar quais razões levavam Justices a mudar sua opinião no caminho da reunião interna à decisão pública, Epstein, Segal e Spaeth encontraram evidências concretas da existência de uma norma de consenso na U.S. Supreme Court ao longo do século XIX, na medida em que o fato de tais Justices estarem em minoria parece ser o fator que mais influencia a caminhada para a maioria na formação da decisão. Analisando o período da Waite Court (1874-1888), os autores encontram evidências de que o número de casos não unânimes nas conferência particulares é bem maior (40%) do que o número de casos com votos dissidentes nos documentos oficiais (9%). Dentro deste espectro de casos não unânimes, em 60% a dissidência parte de mais de um Juiz. Ibid. p. 366. É dizer, os votos que se apresentavam como dissidentes na conferência interna da Corte aparecem compondo a maioria na votação oficial. Ibid, p. 370.
422 SUNSTEIN, op. cit., p. 775. 423 GILL, op. cit. 2011, p. 8.
semelhante é acolhida, entre outros424, por Marinoni425, para quem votos concorrentes são aqueles em que se “concorda com o resultado, mas apenas [se] concorre com o fundamento” e cujo objetivo não seria dissentir, mas mostrar que há um melhor caminho para se chegar ao resultado. O efeito imediato da concorrência seria dificultar a formação de uma ratio decidendi. Seja no contexto seriático ou dos modelos híbridos, a existência de votos concorrentes daria origem às decisões plurais, ou seja, decisões majoritárias “que contêm em si duas rationes ou fundamentos determinantes, sem com que qualquer deles esteja amparado pela maioria do colegiado”426. Já o voto divergente, visto como o “típico de nossa prática judiciária”427, opõe- se em termos de resultado e fundamentos ao voto da maioria.
Recuperando a distinção entre maioria decisória e maioria de fundamentos, apreende-se que, a depender do modelo ao qual a corte esteja subordinada, os efeitos oriundos dos votos concorrentes e divergentes podem variar bastante. Em uma corte como a brasileira, a existência de votos concorrentes não modifica a definição sobre o destino da legislação sub judice, ocorrendo exatamente o oposto na Corte Constitucional Colombiana. Ambos os tipos de votos poderiam ser expressões do que Gil denomina comportamentos não consensuais, isto é, atitudes de juízes ou mesmo padrões institucionais das cortes que denotam um descompromisso com a busca pelo consenso. Nas cortes em que um alto número de decisões divergentes e concorrentes existissem, teríamos, em princípio, um alto comportamento não consensual e, por consequência, uma fraca Norma de Consenso.
A hipótese avançada por Rebecca D. Gill indica uma variação padronizada na classificação dos comportamentos não consensuais entre as cortes que adotam um modelo
híbrido e as cortes seriatim. A forma como uma Norma de Consenso é estabelecida dependeria
diretamente do modelo adotado para expressar seus julgamentos428. A autora toma como
424 “O conceito de voto divergente pode ser amplo ou restrito. Um conceito amplo de voto divergente incluiria todos os votos que não seguem a decisão majoritária. Nos meus trabalhos, tenho preferido um conceito mais restrito, para poder fazer a contraposição entre voto divergente e voto vencido. A partir dessa contraposição, voto divergente seria caracterizado não apenas por não seguir a decisão majoritária, mas também por apontar eventuais problemas nessa decisão vencedora, por tentar estabelecer um diálogo com ela. Já o voto que não segue a decisão majoritária, mas com ela não dialoga, seria então caracterizado como mero voto vencido.” SILVA, V. A. da. De Quem Divergem os Divergentes: os Votos Vencidos no Supremo Tribunal Federal. Direito, Estado e Sociedade. n. 47, p. 205-225, Rio de Janeiro, jul./dez. 2015. p. 217.
425 MARINONI, op. cit., 2015, p. 40. 426 Ibid., p. 39.
427 Ibid., p. 41.
428 “The way a court defines non-consensual behavior depends largely on the way in which it delivers judgments. This is the key to any analysis of consensual norms. To create an operational definition of a consensual norm, we need a firm grasp on which behaviors would be classified as consensual and which as non-consensual in a given court. In other words, counting concurrences as non-consensual behavior when the court itself fails to see them this way would compromise our ability to capture what is really going on. It is important that hypotheses about
premissa essencial o fato de que, nas cortes híbridas, somente a decisão da maioria teria capacidade de formar um precedente vinculante, não se dotando uma opinião concorrente ou divergente de qualquer valor jurídico. O fato de essas opiniões existirem, contudo, reduziria o peso precedental da opinião unívoca da maioria429. Assim, embora não exerçam um efeito positivo, na medida em que não poderiam ser usados como precedentes, os votos concorrentes e divergentes infligiriam à opinião unívoca majoritária uma diminuição da sua vinculatividade.
Em um ambiente de decisão seriatim, a ocorrência de comportamentos não consensuais não diminuiria a capacidade vinculativa430. Nesses contextos, a presença do dissenso nas decisões seria enxergada como parte não estranha ao processo decisório, o que tenderia à compreensão, pelo menos, dos votos concorrentes como uma forma de exteriorização do consenso431. Assim desenhada sua hipótese, enquanto no modelo híbrido tanto votos divergentes quanto votos concorrentes seriam exemplos de comportamentos não consensuais, nas cortes seriatim só os primeiros o seriam. Caso se perceba que em cortes seriatim não exista uma preocupação nem diante da proliferação de decisões divergentes, isto seria um indício de que não haveria, em tais instituições, nenhuma Norma de Consenso sendo aplicada, mas, sim, o que Gill denomina norma de ambivalência, pela qual a corte compreende como normal a existência de opiniões ou votos que se coloquem em conflito em relação ao resultado alcançado432.
Após estabelecer um respeitável estudo empírico comparativos sobre a relação entre votos concorrentes e dissidentes entre 4 Cortes Supremas, duas delas possuidoras do modelo híbrido (US Supreme Court e a Canandian Supreme Court) e outras duas que exercem o modelo
consensual norms include the proper operational definition of consensual behavior, especially when we consider the different role concurring opinions play in seriatim versus majority opinion courts.” GILL, op. cit., p 10. 429 Ibid. p. 18.
430 Ibid. p. 18.
431 “Certainly, each of these courts has some norm governing its tolerance of non-consensual behavior. The US Supreme Court and the Supreme Court of Canada both operate under a majority opinion tradition. In these courts, this institutional tradition gives additional precedential weight to consensual majority opinions. Concurring and dissenting opinions both have the ability to draw votes and/or rhetorical support away from the majority opinion. Because of this, I expect to find a relationship between levels of concurring and dissenting opinions over time. The United Kingdom’s Law Lords and the High Court of Australia both operate under a seriatim institutional tradition. There is no additional precedential weight given to consensual opinions, and the individual concurring opinion has been the accepted mechanism for communicating consensus. If this system is still in operation, I expect to find no relationship between concurring and dissenting opinions over time. I expect this to be the case in the High Court of Australia.” Ibid. p. 18.
432 “Alternatively, separate concurring opinions may be conceptually lumped together with dissenting opinions, with both being classified as institutionally acceptable outlets for judicial expression. In this way, the tradition would be tolerant of public non-consensual behavior, be it through concurrences or dissents. In this situation, a norm of consensus is not in operation. Instead, the court is ambivalent about rates of both concurrence and dissent. If this is the case, we may see a relationship between the rates of dissent and concurrence on the court. This relationship would be evidence of a norm of ambivalence (as opposed to a norm of consensus) because it indicates the court’s general tolerance of a variety of ways to express disagreement publicly”. Ibid. 2011, p. 12
seriático (Law Lord of House of Lords; e High Court of Australia), conclui a autora que o fenômeno de dotar maior vinculatividade às decisões com menos consenso nas cortes de modelo
híbrido faz aumentar a Norma de Consenso nelas presente (GILL, 2011, p. 47). É dizer, a corte
esforça-se mais em produzir menos dissenso a fim de fortalecer o seu poder vinculativo frente às instâncias inferiores do Judiciário e outros órgãos de Estado433. Como nas cortes seriatim o grau de vinculação das decisões não depende do nível de divergência nelas presentes, não há atuação tão forte da Norma de Consenso434. Em consistência, com a crença de que uma Norma de Consenso está em operação mesmo nas cortes seriatim pesquisadas, a investigação empírica conduzida demonstrou que, em tais cortes, o nível de votos divergentes é quase o mesmo que o das cortes por maioria, enquanto o percentual de votos concorrentes é aqui bem maior435.
Apresentado o desenvolvimento das teses de Rebecca D. Gill, hora de identificarmos em que sentido o instrumento da Norma de Consenso pode ser-nos útil para harmonizar os pressupostos orientadores da decisão escrita em cortes constitucionais, a fim de definirmos um desenho decisório adequado para o STF.
Em primeiro lugar, divergimos de Gill em relação à divisão por ela realizada entre os níveis de vinculação a precedentes em cortes híbridas e cortes seriatim. Ao contrário do pontuado, pesquisas, inclusive, já apresentadas por esta dissertação dão conta que tanto em cortes seriatim quanto em cortes de modelos híbridos o fato de uma decisão não ser tomada de forma unânime acaba por mitigar o seu poder vinculativo436. O ataque a esta premissa finda por erodir a explicação proposta por Gill de que cortes do modelo híbrido tenderiam a buscar uma
433 “These analyses reveal some important information about how consensual norms may be used by courts to balance the need to promote a united front against the uncomfortable suppression disagreement. For the majority opinion courts, the key may be related to the nature of the tradition itself. Through the practice of assigning precedential weight only to majority opinions, there is added institutional pressure to create majority opinions when possible. For this reason, the average number of separate opinions per case is held to less than half of the opinion writing opportunities per case in these courts. It appears, then, that the desirable levels of non-consensual behavior in these courts are maintained through a consensual norm with boundaries defined by the tradition of assigning precedential weight to majority opinions. The levels of dissensus, while they may fluctuate, appear to reside at levels which protect the court’s ability to provide policy guidance to lower courts through the setting of binding precedent.” Ibid. 2011, p. 47
434 “This is not a problem for the High Court, as it does not assign precedential value only to those cases with joint majority opinions. Indeed concurrences are considered to be part of the reasons of the majority. The failure to find a significant relationship between concurrences and dissents in Australia is consistent with this premise. If a consensual norm were in operation in Australia, we would expect it to operate on dissenting but not concurring opinions. Because of this, evidence for a consensual norm in Australia would be contained only in the series of dissent rates.” Ibid. p. 48.
435 “In the seriatim countries, rates of dissent hover at or below the levels seen in the majority opinion countries, but concurrence rates remain considerably higher. Even though the series of concurrences and dissents are related to each other over time in the UK, these rates maintain a substantial gap, which is consistent with the underlying conception of concurring opinions as expressions of consensus. In both of the seriatim courts, dissent levels are relatively stable and low. This is consistent with the theory that some type of high-consensus norm is in operation. In Australia, however, concurring opinions are outside the purview of such a norm.” Ibid. p. 49.
unanimidade e, assim, uma mais forte Norma de Consenso em razão da maior vinculação que decisões unânimes ensejariam. O fato importante a reter desse ponto é que uma corte que busque incrementar a autoridade de suas decisões deve, sim, buscar uma Norma de Consenso e racionalizar o dissenso em suas decisões escritas.
A posição teórica da autora, para além de ser seguida, pode ser complementada. Gill argumenta que normas de consenso não seriam impostas, mas deveriam ser observadas empiracamente437. Além disso, ficou claro que as normas de consenso devem atuar no plano das decisões de primeira ordem. É dizer, elas não são uma imposição de uma normatividade, mas uma postura a ser reclamada dos membros do colegiado. A investigação pretende ir além das normas de primeira ordem e intentar definir o modelo decisório a partir de decisões de segunda ordem.
Compreendemos como viável a existência de normas institucionalmente cristalizadas que racionalizem ou criem condições para a expressão das opiniões escritas dos membros do colegiado. Longe de inibir ou proibir a existência de divergência, como o fazem os sistemas
per curiam puros, tais normas institucionais serviriam como diretrizes de segunda ordem para
influenciar a amplitude das decisões de primeira ordem. Por fim, do apanhado das conclusões e métodos desenvolvidos por Rebecca D. Gill, devemos atentar que comportamentos não consensuais vão variar de acordo com a cultura institucional de cada corte. Assim, devemos particularizar, em cada instituição, o que seriam comportamentos não consensuais para, só aí, decifrarmos se existiria uma Norma de Consenso ou não. Esse trabalho será feito no tópico seguinte com o STF.
4.2.2 A divergência no Supremo Tribunal Federal: Norma de Consenso ou norma de