No Brasil, pode-se afirmar que as discussões sobre o stare decisis não ficaram restritas ao universo específico dos estudos da fusão de tradições entre civil law e common law, ou mesmo aos estudos processuais. A investigação da doutrina de precedentes vinculantes é rapidamente içada à seara da jurisdição constitucional, onde participará como argumento para o delineamento dos efeitos das decisões do STF tanto no sistema concentrado quanto no difuso. Nessa interação entre categorias advindas de domínios jurídicos diferentes, mais uma confusão conceitual emerge ao se igualar a doutrina do stare decisis ao efeito vinculante das decisões do STF. Necessário, assim, depurar tais categorias.
A atribuição de um efeito vinculante às decisões do STF em controle concentrado decorre da necessidade de se assegurar concreção ao próprio papel de tal órgão no desenho constitucional. Arquiteto-mor da jurisdição constitucional, Hans Kelsen262 vinca ser o efeito vinculante das decisões das cortes constitucionais uma imposição lógica a ser atribuída ao órgão competente, por interpretar definitivamente a peça normativa como o cimo do sistema jurídico. De que serviria instituir uma corte constitucional com atribuição para declarar a inconstitucionalidade de normas se estas, mesmo reconhecidamente inconstitucionais, pudessem ser utilizadas pelas instâncias judiciárias inferiores na fundamentação de suas decisões?
O efeito vinculante, originalmente, não se relaciona, então, a um superempoderamento do tribunal constitucional, avalizando uma postura ativista subordinadora dos outros poderes constitucionais. Seu papel é elementar: caso o efeito não existisse, seria impossível à instituição
261 OLIVEIRA, C.L. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o Minimalismo de Cass Sunstein. Diritto &
Diritti, v. 1, p. 1-21, 2008, p.1.
atuar sequer como legislador negativo, podendo a lei chumbada por inconstitucionalidade solenemente ser reconhecida e aplicada por unidade jurisdicional inferior263.
Em uma dimensão normativa, defender a vinculação às decisões constitucionais é procurar delinear a amplitude que a interpretação final de um dado comando constitucional deve possuir no ordenamento jurídico. Abrir mão da vinculação às decisões do órgão competente por interpretar a Constituição pode significar, portanto, perda de efetividade e autoridade não só de órgão jurisdicional, mas, também, da própria norma constitucional. As jurisdições constitucionais ao redor do mundo começaram a medrar soluções ao problema da eficácia de suas decisões e de suas próprias constituições bem antes da Segunda Guerra Mundial, período cronológico anterior ao que o neoconstitucionalismo costuma identificar como um ponto de inflexão em favor da proteção dos textos constitucionais264.
A Reforma Constitucional austríaca de 1920, conduzida por Kelsen, concentrou no Tribunal Constitucional daquele país a atribuição para declarar nulas normas infraconstitucionais. Esta nulidade deveria ser observada pelos demais órgãos do Judiciário e teria, em regra, eficácia ex nunc265. Trata-se da clássica tese da nulidade da lei inconstitucional,
pela qual a declaração de inconstitucionalidade de uma norma necessariamente implicaria na nulidade da mesma.
Solução diversa encontrará a Jurisdição Constitucional alemã, que, não satisfeita com a doutrina da nulidade da lei inconstitucional, atribuirá às decisões de seu Tribunal Constitucional dois traços característicos essenciais: (a) a força de vincular todos os demais órgãos estatais e
(b) a força de lei; ambos atributos apostos em dispositivos contidos na Lei Orgânica de seu
Tribunal Constitucional Federal (§ 31 I e II, BVerfGG). 266
A insuficiência do modelo calcado na implicação inconstitucionalidade/nulidade pode ser explicada em razão da jurisdição constitucional germânica ter, desde cedo, mobilizado técnicas de decisão que, mesmo declarando a inconstitucionalidade da norma, não implicavam em sua
263 “A percepção dessa natureza peculiar da atividade destinada à jurisdição constitucional contemporânea, que reforça o conteúdo da interpretação da Constituição para dar-lhe contorno normativo mais efetivo, acaba se convertendo no discurso de sustentação da jurisprudência vinculante como necessidade do Estado de Direito, que enfrenta como problema, por sua vez, a tentativa de articular os conceitos de independência judicial e segurança jurídica.” CARVALHO, A. D. Z. Stare decisis e Súmula Vinculante: uma análise comparativa sobre a vinculação das decisões na Jurisdição Constitucional. Lex Humana, v. 4, n. 1, p. 1-19, 2012., p. 3.
264 DIMOULIS, Dimitri. Anotações sobre o neconstitucionalismo (e sua crítica). Working Papers. Fundação
Getúlio Vargas. mar. 2008. Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2856/WP17.pdf?sequence=1>. Acesso em: 21 set. 2016.
265 PRESGRAVE, op. cit., 2013, p. 177.
266 LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Disponível em: <https://www.btg- bestellservice.de/pdf/80208000.pdf.> Acesso em: 2 fev. 2017.
nulidade. O florescimento das chamadas decisões interpretativas (v.g. interpretação conforme à Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto267) não seria possível se a jurisdição alemã tivesse permanecido presa ao binômio inconstitucionalidade/nulidade. O aprofundamento da solução alemã se faz necessário por ser ela identificada como a primeva inspiração para o efeito vinculante adotado no Brasil.
O dispositivo que apõe o vínculo dos órgãos estatais às decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão é classificado como a mais polêmica norma da Lei Orgânica do TCF268. O objeto da vinculação, inicialmente restrito apenas ao dispositivo das decisões de mérito, alcança hodiernamente, após construção do TCF deveras criticada pela doutrina tedesca, as razões fundamentais das decisões, “definidas como tais aquelas que não podem ser dispensadas sem que se altere o sentido da decisão”269.
Quanto aos destinatários da vinculação, há consenso doutrinário de que tanto o próprio TCF quanto os órgãos da administração pública direta ou indireta encontram-se vinculados às decisões do controle concentrado. Muita tinta se gasta, contudo, ao se tratar sobre a vinculação ou não do Poder Legislador às decisões do controle de constitucionalidade. O debate é justificável, pois o texto da Lei Orgânica do TCF fala em vinculação de todos órgãos constitucionais do Estado alemão (§ 31 I BVerGG), estando o poder legislativo indubitavelmente classificado como órgão constitucional. O recrudescimento do debate sucedeu uma decisão de 1987 do Primeiro Senado do TCF que, em sede de obter dictum, indicou uma modificação do posicionamento até então consolidado pelo Tribunal em favor da vinculação do legislador às decisões do controle270. A atual posição majoritária, contudo, compreende ainda estar o Legislador proibido de repetir uma norma com igual ou semelhante conteúdo àquela declarada inconstitucional (Wiederholungsverbot), salvo em caso de considerável modificação do contexto fático271. Marcelo Alves aponta ser esse também o posicionamento da maioria das cortes constitucionais europeias272.
267 “Na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a primeira vez que se fez uso expresso da idéia de interpretação conforme a constituição foi em 1953, nos seguintes termos: ‘Uma lei não deve ser declarada nula se for possível interpretá-la de forma compatível com a constituição, pois deve-se pressupor não somente que uma lei seja compatível com a constituição mas também que essa presunção expressa o princípio segundo o qual, em caso de dúvida, deve ser feita uma interpretação conforme a constituição’”. SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação conforme a constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV, v. 3, p. 191-210, 2006b, p. 196.
268 MARTINS, L. Direito Processual Constitucional Alemão. São Paulo: Atlas, 2011, p. 106-110. 269 Ibid., p. 106-110.
270 Ibid, p. 114. 271 Ibid, p. 112.
O segundo efeito chancelado às decisões do controle de constitucionalidade mencionado acima, atribuidor de força de lei às decisões do TCF, traz como consequência a generalização das decisões do Tribunal, tornando inter omnes decisões de mérito que supostamente teriam eficácia inter partes273. Importante ressaltar que efeito vinculante e força de lei são atributos que alcançam decisões tomadas tanto no controle abstrato de normas quanto no controle concreto, com a particularidade de que, na Alemanha, o controle abstrato – caracterizado pelo questionamento à norma antes do surgimento de uma situação jurídica envolvendo direito fundamental subjetivo – e o controle concreto – oriundo do questionamento da aplicação de uma norma abstrata a um caso particular – são ambos realizados exclusivamente pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão274.
Lundmark considera que o cenário alemão é caracterizado pela presença de um stare
decisis institucional, avaliado como eficiente por conseguir promover previsibilidade e
segurança em níveis até maiores do que os observados em cortes de common law (a pesquisa indica que, em um período de 46 anos, a Corte Constitucional Federal da Alemanha julgou 3500 casos e só alterou sua orientação prévia 14 vezes. No mesmo período, a Suprema Corte Americana teria julgado 6500 casos e alterado sua posição 154 vezes)275.
Decifrada a feição com que o sistema alemão desenhou a sua resposta à necessidade de impor autoridade às decisões de sua Corte Constitucional, analisamos o modelo acolhido no Brasil.
O efeito vinculante e a eficácia geral das decisões no controle de constitucionalidade brasileiro não foram orginalmente previstos na Constituição de 1988. Presgrave relata que uma Emenda ao Regimento Interno do STF, (nº 7/77) anterior à Constituição, é a primeira peça legislativa a mencionar o efeito vinculante na jurisdição brasileira276. Antes do reconhecimento legislativo do efeito vinculante de suas decisões, a autoridade do STF assentava-se na doutrina da nulidade da lei inconstitucional desenvolvida na Corte Constitucional Austríaca no começo do século XX. Por ser nula, a lei deveria não ser aplicada pelas instâncias inferiores. A expressão textual na Constituição só veio com a Emenda Constitucional nº 3/93 que,
273 MARTINS, Op. cit., 2011, p.115.
274 “O Controle Concreto é, destarte, um controle normativo, ensejado pela aplicação da norma abstrata ao caso particular pelo juiz ou tribunal do feito, que a considera inconstitucional. Como o juiz só tem a obrigação e competência de realizar o exame de constitucionalidade (Prufungskompetenz), mas não tem a competência de rejeitar ou deixar de aplicar a norma ainda não declarada inconstitucional, de maneira vinculante, pelo TCF, ele tem o dever de suspender o processo, com o fim de apresentar a questão ao TCF para que este decida, não sobre o caso, mas sobre a constitucionalidade da norma aplicada. O TCF é exclusivamente competente para denegar a aplicabilidade a uma norma vigente.” Ibid, p. 19.
275 LUNDMARK, op. cit., 581.
disciplinando a Ação Declaratória de Constitucionalidade, mencionou que "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo" (art. 102, § 2º).
Mais tarde, a Emenda Constitucional nº 45/2004277 estenderá o conceito do efeito vinculante expressamente também para as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade, muito embora o próprio STF já aplicasse tal extensão antes mesmo da referida Emenda. A figura das súmulas vinculantes, como a denominação sugere, será outra categoria com a qual esta Emenda reforçará a autoridade da interpretação proveniente do STF, possibilitando à Corte que, após decidir reiteradas vezes sobre determinada matéria constitucional, aprove, por quorum de dois terços de seus membros, súmula em que se condense o entendimento do colegiado sobre o assunto278. Não é objetivo do trabalho aprofundar as problemáticas hermenêuticas envolvendo o tema das súmulas, mas tão somente apresentá-la como mais uma expressão do efeito vinculante no ordenamento brasileiro279.
Utilizando-se os mesmos parâmetros caracterizadores do efeito vinculante alemão, tem- se que o objeto da vinculação no caso brasileiro será somente o dispositivo sentencial, sendo expressamente recusada pelo STF a extensão dos efeitos vinculantes aos motivos determinantes280. Diverge-se, assim, do caminho traçado pela Corte Constitucional Alemã. Em relação aos destinatários do efeito vinculante, a norma constitucional expressamente menciona a administração pública em todos os níveis federativos e o Poder Judiciário. A ausência de menção expressa ao Legislador é interpretada pelo próprio STF como confirmação de que o
277 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
278 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
279 Sobre tais problemáticas: STRECK, L.L. Súmulas, vaguezas e ambiguidades: necessitamos de uma teoria geral dos precedentes? Direitos Fundamentais & Justiça, v. 5, p. 162-185, 2008. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/5_Doutrina_7.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2016.
280“Em recente julgamento, o Plenário do STF rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (Rcl 2.475-AgR, julgamento em 2-8-2007).” (Rcl 2.990-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007.) No mesmo sentido: Rcl 6.204-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-5-2010, Plenário, DJE de 28-5-2010; Rcl 3.014, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 10-3-2010, Plenário, DJE de 21-5-2010.
Poder Legislativo não está vinculado às decisões da Corte, sendo a ele plenamente possível reeditar norma considerada inconstitucional pelo STF281.
A incursão sobre a categoria do efeito vinculante na jurisdição brasileira representa uma longa e importante batalha travada tanto no campo legislativo quanto no campo jurisdicional para promover a efetivação das decisões da jurisdição constitucional. De se notar que esta disputa só existe por carecer a cultura jurídica brasileira de uma prática que conceda tacitamente às decisões da Corte Suprema uma tal autoridade vinculante, prática que as tradições jurídicas da common law denominam exatamente de stare decisis. Gilmar Mendes destrincha esta relação:
Ainda que não pertencente ao universo específico da judicial review, o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais aprofundado de fundamentação na espécie. Como esse mecanismo assegura efeito vinculante às decisões das Cortes Superiores, em caso de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a segurança de que, em princípio, nenhum tribunal haveria de conferir eficácia à norma objeto de censura. (...). Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais, tal como o stare decisis americano, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.282
Estefânia Barboza, em paralelismo, afirma que uma implicação direta da adoção de um conceito estanque de separação de poderes seria a desnecessidade do stare decisis em um ambiente de civil law:
Veja-se que no contexto do civil law, no qual a lei é apenas aquela advinda do Poder Legislativo, não faz sentido a doutrina do stare decisis. Ou seja, enquanto o stare decisis é familiar na doutrina do common law, no sentido de as Cortes basearem suas decisões em decisões anteriores, ela não faz sentido nos países de civil law que adotam o princípio da separação de poderes de forma estrita, até porque nesses países as decisões judiciais não são leis. Desse modo, as decisões judiciais não eram aceitas como fonte do Direito. Nos países de civil law nenhuma Corte estava vinculada pela decisão de nenhuma outra Corte, ou seja, mesmo que uma Corte superior já tivesse se manifestado e demonstrado seu entendimento a respeito de um determinado caso, ainda assim a Corte inferior poderia decidir de forma diferente.283
281 “A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada.” Supremo Tribunal Federal. ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-2005, Plenário, DJE de 19-9-2008.
282 MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de Direito Constitucional.7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1134.
A própria necessidade de se instituir um efeito vinculante derivaria, pois, da constatação da ausência de uma doutrina do stare decisis na jurisdição nacional. Ausente tal doutrina jurídica, necessário o caminho da legiferação para garantir a vinculação284. É inegável que, ao se estabelecer normativamente uma obrigação de seguimento de determinadas decisões da jurisdição constitucional, enxerga-se uma aproximação entre a prática possibilitada pelo efeito vinculante e a prática promovida pelo stare decisis.
No entanto, esta aproximação não pode nos cegar para as substanciais diferenças entre os dois institutos. As diferenciações concentram-se nas seguintes ordens: a) formação do substrato vinculante; b) órgão responsável por emanar decisões vinculantes; c) a amplitude da vinculação; d) o fundamento da vinculação.
A formação do substrato vinculativo é diverso nos dois sistemas. No stare decisis, o precedente a ser seguido radica na decisão de um caso concreto. Somente se encontrar as similitudes fáticas e normativas entre o caso a ser decidido e o caso a se decidir é que os juízes estão autorizados a utilizar a razão de decidir aplicada anteriormente. A aplicação do efeito vinculante oriundo das decisões do controle concentrado, ao contrário, não lida com fatos, mas sim concede obrigatoriedade a uma decisão abstrata sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei285. Mesmo no sistema de controle de constitucionalidade alemão que, conforme dito, concede o efeito vinculante tanto às decisões oriundas do controle abstrato quanto às vindas do concreto, não há discussão sobre fatos jurídicos. O Tribunal Constitucional Federal, ao ser ativado via Reclamação Constitucional – principal via de acesso ao controle concreto alemão – não se manifesta sobre as questões fáticas, apenas realizando o exame de constitucionalidade necessário à resolução de um caso prático; em seguida, devolve a controvérsia à jurisdição ordinária para que ela solucione o caso concreto a partir da sua intepretação constitucional286.
Um segundo ponto a ser relevado diz sobre o órgão de onde emanam as decisões com caráter vinculante. Conforme já delineado, o efeito vinculante é um atributo relacionado estritamente às decisões do STF. Sua disciplina constitucional não expande a força vinculante
284.COSTA, T. M. B. da. Súmula vinculante: Elemento acirrador da tensão entre o controle de constitucionalidade brasileiro e a democracia. 2012. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2012. Disponível em: <http://www2.dbd.puc- rio.br/pergamum/biblioteca/php/mostrateses.php?open=1&arqtese=1012231_2012_Indice.html> Acesso em: 30 abr. 2016. p. 243
285 SOUZA, Op. cit., 2013, p. 135. 286 MARTINS, Op. cit., 2011, p. 18-26.
às decisões de outras instâncias. O stare decisis, ao contrário, enceta consequências na postura de todo e qualquer órgão do Judiciário, nas já citadas dimensões horizontal e vertical287
Uma terceira dessemelhança trazida por Roger Stiefelman Leal288, distingue a amplitude de vinculação dos institutos. Enquanto o stare decisis direciona seu poder vinculativo somente para dotar de coerência interna o Poder Judiciário, vinculando as demais instâncias jurisdicionais a partir da arquitetura hierárquica da jurisdição, o efeito vinculante busca uma vinculação dos demais poderes do Estado (Executivo e, às vezes, Legislativo) desde o seu surgimento na tradição continental. Representa o efeito vinculante, pois, uma maior interferência do Judiciário sobre a atuação dos demais poderes, na medida em que os subordina a sua compreensão da legislação. Se no stare decisis o monopólio sobre a interpretação do direito pelas instâncias superiores só pode ser utilizado contra o próprio Poder Judiciário, com o efeito vinculante, a vinculação atinge outros ramos do Estado289. No Brasil, em razão da já citada compreensão de que o Poder Legislativo não se subordina ao disposto nos artigos 102, §2º e 103-A, a amplitude é reduzida em comparação aos arranjos institucionais de cortes europeias.
O último e mais importante ponto residiria na diferença nos fundamentos da vinculação obrigatória. Processualistas290 e constitucionalistas291 apregoam que o efeito vinculante não dependeria do conteúdo da decisão. Ele apresentar-se-ia como uma razão institucional de