A hermenêutica é um processo obrigatório para aplicação do direito. Além da linguagem jurídica ser ambígua e imprecisa, a interpretação do texto é necessária pois está atrelada umbilicalmente à formação da norma de decisão. Nas palavras de Eros Grau: “A interpretação é a transformação de uma expressão (o texto) em outra (a norma)”.121
A hermenêutica constitucional clássica encarava o juiz como a mera “boca da 117 Ibidem. p. 16.
118 Ibidem. p. 14 e 19.
119 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. p. 15. 120 Ibidem. p. 15 e 19.
121 GRAUS, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7a edição refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. – São Paulo: Malheiros, 2016. p. 25.
lei”, cabendo-lhe a aplicação simples através da subsunção e sendo obrigatória (ao menos em tese) a sua atuação neutra e passiva. Assim, ao intérprete cumpre apenas subsumir os fatos às normas criadas pelo legislador, único com discricionariedade para criar a norma.
Nesta linha, o positivismo jurídico, encampado por Hans Kelsen, abomina toda interferência axiológica no direito, uma vez que este possuiria uma natureza puramente formal sem precisar demonstrar qualquer preocupação com o conteúdo moral do texto. Utilizando-se esse raciocínio, o conteúdo do direito pode ser ilimitado, sem qualquer restrição moral.122
Herbert L.A. Hart, expoente do positivismo, entende que as leis podem ser influenciadas pela moral convencional, por ideias de grupos sociais particulares ou por formas de crítica moral sustentada por indivíduos específicos. Contudo, a validade jurídica da lei concreta não deveria estar submetida à moral. Portanto, considera dispensável que as leis reproduzam ou satisfaçam certas exigências da moral, apesar de frequentemente fazê-lo.123
O pensamento positivista perdeu força na medida em que admitia a aplicação do direito mesmo contrário aos valores sociais, morais e ideológicos, sendo, inclusive, instrumento de legitimação do regime nazista124. Nesse contexto, buscou- se um meio capaz de afastar esse cumprimento cego da literalidade da lei.
A concepção tradicional da hermenêutica constitucional como mera subsunção dos fatos a norma foi superada pela ascensão da visão neoconstitucionalista do direito, em que foram privilegiadas novas perspectivas da constituição, quais sejam, a sua força normativa, sua aplicação direta e vinculante e seu conteúdo axiológico.
Uma das correntes radicais antiformalista, o realismo jurídico, defendia que o direito não estava nas razões abstratas, formais, e gerais do legislador, em outros termos, “a constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é125. Para essa teoria, os
122 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito [tradução João Baptista. Machado]. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998.
123 HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. 5a ed. – Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007. p. 201 e 202
124 Importante anotar que alguns aspectos do positivismo foram ignorados pelo nazismo, como o apego exagerado ao legalismo.
125 Frase atribuída ao ex Presidente da Suprema Corte Americana, Charles Evan Hughes: “We are
under a Constitution but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our liberty and our property under the Constitution” - “Nós estamos sob a Constituição, mas a
juízes sempre decidem, seja de forma consciente ou inconsciente, com ampla liberdade e conforme razões sociológicas, psicológicas e morais – e, não de apenas de acordo com a lei e outras fontes do direito.
Nesse contexto, surge uma corrente pós-positivista, afirmando que a norma e o texto legal são distintos e cumpre ao juiz um papel ativo na aplicação e criação da norma. Eros grau aborda os textos normativos como um “ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais”126.
Contudo, o juiz não é livre para atuar com plena discricionariedade, o direito positivo forneceria uma moldura, dentro da qual, várias interpretações são possíveis. Assim, dentro dessa moldura o juiz possui liberdade para decidir – algo que é um ato de vontade. Nesse sentido, Eros Grau utiliza a metáfora de “Vênus de Milo”127 para exemplificar os limites impostos ao juiz.
Nesse contexto neoconstitucionalista, a constituição passa a agregar também princípios na sua estrutura normativa, de forma a incrementar o seu conteúdo axiológico e dotá-la de um maior grau de abstração. Assim, começa-se a desenvolver a ideia de força normativa da Constituição, valorização dos princípios enquanto norma, a reaproximação entre direito e moral e a irradiação das suas disposições sobre as demais searas jurídicas.
De fato, a constitucionalização do direito é um fenômeno crescente, uma vez que a Constituição passou a guiar o sistema criativo, interpretativo e de aplicação da norma. Compara-se esse processo à feitura de um café, em que o seu grão simboliza a legislação ordinária e a água representa a Constituição. Toda lei que agregar-se à constituição como o grão de café à água será incorporado ao ordenamento. Contudo, a borra que sobra no coador significa as leis incompatíveis com a Constituição, não podendo integrar o sistema jurídico pátrio.
Daniel Sarmento cita a importância da força normativa da constituição e a necessidade de projetá-la sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurídico com o escopo de garantir a promoção da “justiça substantiva”.128 De fato, Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é. E o Judiciário é a salvaguarda da nossa liberdade e da nossa propriedade protegida pela Constituição”(tradução livre).
126 GRAUS, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios).
127 Ibidem. p. 47.
extrair do próprio direito constitucional a fundamentação para uma aplicação justa da lei é mais sensato e seguro que utilizar-se de estratégias fora do ordenamento.
Clèmerson Merlin Clève encara a constituição democrática como uma fonte inesgotável de argumentos que podem garantir essa amplitude hermenêutica e favorecer o entendimento do direito como um “espaço de luta” contra injustiças.129
Peter Häberle também lança uma nova visão sobre a interpretação constitucional e propõe tratar a exegese constitucional como processo público e o alcance do termo “público” é amplificado em sua teoria. Apesar de definir a Constituição como o ordenamento jurídico básico do Estado e da Sociedade, não pretende limitar-se a uma visão estatal, mas sim, incluir as estruturas básicas de qualquer sociedade pluralista ao conceito formulado.130
Seguindo a sua linha de pensamento, interpretação constitucional deve ser entendida na forma mais ampla possível, não apenas no sentido de processo jurídico, como também de uma formulação onde os cidadãos participam ativa e passivamente.131 Essa sociedade aberta dos intérpretes, defendida por Härbele, privilegia uma maior participação da população na compreensão das normas constitucionais. Ao contrário da sociedade fechada dos intérpretes que circunscreve tal função aos oficiais, juízes, tribunais e exegetas formais.132
Ao comparar os dois sistemas elucidativos, verifica-se que ao considerar a participação do povo na construção do saber constitucional, propicia-se uma cooperação mais democrática e pluralista. Nas palavras retiradas da sua obra:
“pretende ésta crear puentes entre la ciudadanía y los juristas especializados en el ámbito científico”.133
Para Peter Härbele, a constituição é a norma fundamental da qual devem ser extraídas interpretações pluralísticas – não apenas destinada ao legislativo, mas também à Administração Pública e ao Judiciário quando da aplicação das normas ao Editora Lumen Juris, 2010.
129 CLÈVE, Clèmerson Merlin. “O jurídico como espaço de luta: sobre o uso alternativo do Direito”. In: O Direito e os Direito. 2a. Ed., São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 207.
130 HÄBERLE, Peter. Pluralismo Y Constituicion, Cap. II: Requisitos, Condiciones y Formas de Manifestación Externa de la Constitución Pluralista. Lo Personal como Dimensión Pública.
131 Neste conceito apresentado por Peter Häberle é mais fácil justificar e apoiar a classificação dualista dos direitos fundamentais proveniente da inclusão dos direitos de participação nos direitos de defesa.
132 HÄBERLE, Peter. op. cit.
caso concreto. Complementa que, essa visão plural deve ser incentivada também no setor privado: escola, universidades, imprensa e demais meios de comunicação – buscando-se, inclusive, evitar a formação de monopólio mediante fusão de corporações da seara econômico-financeira.134
Em resumo, a exegese constitucional como processo público significa conceder o poder de intérpretes a toda sociedade, não apenas àqueles que detém a função de jurisdição constitucional. Este entendimento enriquece o direito constitucional e favorece uma hermenêutica plural e guiada pelo bem comum.135
De fato, a nova hermenêutica constitucional dá ensejo ao aparecimento de teorias mais abertas e esticadas sobre a constituição, pode-se citar também o Direito Alternativo como uma corrente de justiça social buscada através dessa interpretação alargada. Clemerson Merlin Clève, um dos expoentes do direito alternativo, afirma que a Constituição é o reflexo invertido dos fatos com a finalidade de buscar a superação da triste realidade e sustenta que a Constituição Brasileira deve ser uma resposta para os erros do passado, ao mesmo tempo que formula uma proposta para o futuro.136
O jurista entende que a procura pela concretização normativa é uma missão daqueles que defendem o direito alternativo e sua hermenêutica emancipatória, sob o risco de termos uma efetividade das normas de interesse da classe hegemônica e uma Constituição nominal relativa às ambições dos grupos sociais que lutam pela emancipação. 137
Em que pese a exposição de posições doutrinárias tão diametralmente localizadas no mundo jurídico, elas foram expostas pois consolidam o pensamento que, seja em menor ou em maior grau, quaisquer uma delas reconhece a mudança interpretativa ocorrida e que a nova hermenêutica é uma realidade na aplicação do direito no Brasil e no mundo.
Essa nova compreensão sobre a constituição abarca o fortalecimento da sua força normativa, a consolidação da jurisdição constitucional e o reconhecimento do 134 HÄBERLE, Peter. op. cit.
135 HÄBERLE, Peter. Pluralismo Y Constituicion, Cap. II: Requisitos, Condiciones y Formas de Manifestación Externa de la Constitución Pluralista. Lo Personal como Dimensión Pública – p. 85-90. Madri, Tecnos, 2013.
136 CLÉVE, Clemerson Merlin, A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo, Estudos em
homenagem a Gustavo Henrique de Carvalho, SP/RT.
alcance dos reflexos dos seus princípios e valores às outras searas do direito (inclusive, em normas que não são de ordem pública). Seguindo essa ideia, Daniel Sarmento fala que o neoconstitucionalismo é mais ambicioso, pois, além de conter o Poder estatal (como a razão constitucionalista), ele alimenta o direito positivo com ideias humanitárias e sociais.138
Diante disso, fica claro que a Constituição é hoje a atração principal no palco do ordenamento jurídico. A sua supremacia produz efeitos em todos os ramos do direito, inclusive os classicamente denominados de direito privado. Desta forma, a hermenêutica constitucional ganha maior relevo até quando se está interpretando a legislação ordinária.