Une Introduction : la Question Générale de l’Entreprise à Travers les Trois Approches

Conforme dito anteriormente, os recursos estatais mostram-se escassos quando confrontados com a crescente demanda, a qual se evidencia claramente quando se trata do direito à saúde, um direito fundamental social que, portanto, demanda uma prestação positiva do Estado para sua implementação. Dessa maneira, observam-se os limites materiais do Poder Público como conseqüente limitação ao dever prestacional do Estado.

Sobre a problemática, Ingo Sarlet em sua já citada obra “A eficácia dos Direitos Fundamentais”:

Diretamente vinculada a essa característica dos direitos fundamentais sociais a prestações está a problemática da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto é, se o destinatário da norma se encontra em condições de dispor da prestação reclamada (isto é, de prestar o que a norma lhe impõe seja prestado), encontrando-se, portanto, na dependência da real existência dos meios para cumprir com sua obrigação. Já há tempo se averbou que o Estado dispõe apenas de limitada capacidade de dispor sobre objeto das prestações reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitação dos recursos constitui, segundo alguns, em limite fático à efetivação desses direitos. Distinta da disponibilidade efetiva dos recursos, ou seja, da possibilidade material de disposição, situa- se a problemática ligada à possibilidade jurídica de disposição, já que o Estado (assim como o destinatário em geral) também deve ter a capacidade jurídica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam os recursos existentes. Encontramo-nos, portanto, diante de duas facetas diversas, porém, intimamente entrelaçadas, que caracterizam os

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JARDIM, Lauro. Constituição: 20 Anos. Privilégio, Magia e Indolência. Revista Veja. Ano 41, nº 2081, 8 de outubro de 2008.

direitos fundamentais sociais prestacionais. É justamente em virtude desses aspectos que se passou a sustentar a colocação dos direitos sociais a prestações sob o que se denominou de uma “reserva do possível”, que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma27_.

Dentro desse contexto é que se inclui a chamada teoria da Reserva do Possível, que tem origem na Corte Constitucional Federal da Alemanha, onde se defendeu que as limitações materiais do Estado podem vir a comprometer a implementação dos direitos sociais prestacionais, destacando-se que o dever de prestação do Estado mostrar-se-á presente quando atendido o requisito da razoabilidade.

Como esclarecimento sobre o tema, a lição de Ana Paula Barcellos:

[...] a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa no estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das

discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Em suma: pouco adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou a refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo28_{. (grifou-se).}

Segundo a teoria da Reserva do Possível, no que se refere à efetivação dos direitos sociais, o Estado se encontra limitado às previsões orçamentárias. Defende- se que essa teoria foi observada pela Constituição Federal de 1988 quando analisado seu art. 167, que traz diversas limitações à abertura de créditos extraordinários, destacando-se seus incisos I, II, II, V, VI, VII e §3º:

Art. 167. São vedados:

I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

27

Ibid., p. 303-304.

28

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da

II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

[...]

V – abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;

VI – a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

VIII – a concessão ou utilização de créditos ilimitados; [...]

§3º A abertura de crédito extraordinário somente era admitida para atender as despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 6229_.

Quanto ao orçamento e a sua representatividade para o tema, oportuno citar o conceito que o tributarista Kiyoshi Harada nos traz:

Classicamente, o orçamento é conhecido como uma peça que contém a aprovação prévia da despesa e da receita para um período determinado. [...] No Estado moderno, não mais existe lugar para orçamento público que não leve em conta os interesses da sociedade. Daí porque o orçamento sempre reflete um plano de ação governamental. Daí, também, seu caráter de instrumento representativo da vontade popular, o que justifica a crescente atuação legislativa no campo orçamentário30_.

Dito isso, observa-se que há uma relação intrínseca entre o orçamento (orientado pela política legislativa) e a implementação dos serviços públicos de saúde (a ser realizada através de políticas do Poder Executivo).

Conforme dito anteriormente, no tópico específico às limitações infraconstitucionais ao direito à saúde, os medicamentos a serem distribuídos gratuitamente pelo Estado são aqueles previstos em listagens oficiais, os quais podem ser requeridos pela população carente, visto que os gastos a serem realizados com a sua aquisição já foram previamente incluídos nas leis orçamentárias anuais, tal como previsto no texto constitucional.

29 _{Op. cit.}

O grande problema nasce quando da necessidade de medicamentos excepcionais, ou seja, aqueles não previstos nas listagens oficiais, normalmente de alto custo, obtidos pela via judicial.

Quando é concedido medicamento pela via judicial, fere-se o dispositivo constitucional que veda a alocação de recursos sem a prévia dotação orçamentária. Isso é o que leva o Estado a invocar a teoria da Reserva do Possível, visto que não há como suportar a crescente demanda, posto que os recursos são finitos e as necessidades infinitas.

É bem verdade que, dentre as atribuições do Poder Judiciário, está a de implementação dos direitos fundamentais, sendo que, todavia, essa não pode se dar de maneira a inviabilizar a prestação estatal.

A limitação orçamentária (que não é posta aqui como mera burocracia, ressalve-se), portanto, servirá como verdadeiro termômetro da possibilidade estatal. Quantos maiores forem os recursos destinados à saúde, maiores serão os investimentos. Todavia, importante notar que, por maiores que esses sejam, eles nunca poderão suprir todas as necessidades da sociedade, visto que, como dito, são infinitas.

Conclui-se que, assim, a Reserva do Possível deve ser observada, sob pena de, como exposto em tópico específico, ser inviabilizada a própria política de distribuição de medicamentos. Ora, no momento em que um medicamento excepcional é obtido pela via judicial, outro, requerido na via administrativa, deixará de ser prestado, pois o recurso anteriormente destinado àquele teve de ser remanejado. Nessa situação hipotética, poder-se-ia estar falando em pacientes igualmente enfermos, sendo que um deixou de ser atendido para que fosse atendido aquele que buscou o Judiciário. Fere-se, assim, o princípio da isonomia.

Dadas as circunstâncias sócio-econômicas do Brasil, as políticas públicas, dentre elas o direito à saúde, devem ser implementadas de maneira gradativa, não

se podendo, na ânsia por Justiça, acabar por dar tratamento que fira a eqüidade. Seria deveras contraditório.

Nesse diapasão, oportuno esclarecer que, em determinados momentos, a ânsia para garantir a igualdade poderá vir mesmo a representar seu próprio prejuízo. Como exemplo deveras esclarecedor, importante citar decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Edson Vidigal, que suspendeu decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que versava sobre caso excepcional, que representaria ônus deveras gravoso ao sistema, onde o atendimento a um caso representaria o desatendimento de tantos outros:

Compete à Administração Pública, através da aplicação de critérios médico- científicos, fixar e autorizar os tratamentos e remédios que devem ser fornecidos à população no País, sempre com vistas a garantir a segurança, a eficácia terapêutica e a qualidade necessária. Tal atividade envolve uma gama de procedimentos técnicos, de caráter oficial, inerentes à política nacional de saúde e realizados por diversos órgãos governamentais, objetivando restringir a possibilidade de riscos graves aos pacientes e, sempre que viável, uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. A meu sentir a decisão antecipatória reclamada efetivamente afronta a ordem pública administrativa, na medida em que interfere em matéria de política nacional

de saúde, de seara exclusiva da Administração Pública. Tenho também por

configurada a potencialidade lesiva à própria saúde pública e presente o feito multiplicador, mormente porque aqui já aportaram algumas ações iguais, circunstância que pode acarretar irreversível lesão ao Erário. A quantia extremamente vultosa necessária para a realização do

transplante do autor da ação no exterior, US$ 300.000,00 (trezentos mil

dólares), poderia beneficiar um sem-número de pacientes também necessitados de tratamento, já que, conforme assegura a União, além

de o Sistema Único de Saúde oferecer condições seguras para a

realização do transplante, com equipes médicas e instalações hospitalares adequadas, haja vista encontrar-se o Brasil em posição de destaque mundial no tocante aos procedimentos de transplantes de órgãos, a Lei 8.080/90, restringe a utilização de serviços de saúde conveniados e contratados ao território nacional (arts. 1º e 23)31.

(grifou-se).

A verdade é que a matéria é controversa, inclusive nos Tribunais. Contudo, a decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da Argüição de Preceito Fundamental nº 45 parece dar uma luz a tema tão nebuloso. Confira-se abaixo trecho deveras esclarecedor:

31 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Suspensão de Liminar e de Sentença nº 90-PA. Relator: Min.}

[...] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos,

sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em

tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não

se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se

pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de

1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se,

considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses

elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos32 _{[...] (grifou-se).}

Conforme se depreende do trecho acima colacionado, a Reserva do Possível é uma realidade e deve ser observada, sob pena da bancarrota estatal.

Dessarte, as políticas públicas devem ser implementadas de maneira gradual, levando-se em conta a incapacidade financeira do ente estatal. É uma verdade inconveniente o fato de as prestações não puderem ser implementadas de imediato, tal como foi previsto no texto constitucional.

Todavia, isso não significa que o Estado estar-se-á eximindo de qualquer prestação que considere desarrazoada e é justamente nesse ponto em que se encontra o elemento de ponderação buscado por esse trabalho: o Mínimo