A. Champ d’application
3. Intérêts
a) Intérêts en général
Selon l’exposé des motifs de la future directive, l’intérêt est défini conformément à l’article 11.3 du modèle de convention fiscale concer-nant le revenu et la fortune de l’OCDE. Il s’agirait dès lors des revenus46 de créances de toute nature, assortis ou non de garantie hypothécaire ou d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur et notamment les revenus des fonds publics et des obligations d’emprunt, y compris les primes et lots.
Cette énumération, selon le modèle OCDE, est limitative et a pour but d’éviter une référence au droit national47. À part les extensions prévues dans la suite de la définition par la directive, il semble que le même raisonnement puisse s’appliquer ici. Il est expressément prévu en outre que les pénalisations pour paiements tardifs, comme dans le modèle OCDE, ne sont pas considérées comme des intérêts. Puisque la définition est limitative, les rentes viagères ne sont pas davantage visées48.
Le texte de l’OCDE prévoit une exception pour les intérêts excessifs, dépassant ceux qu’auraient convenus des parties indépendantes (arm’s length). La partie excédentaire de ces paiements pourrait notamment être considérée comme un dividende à condition que l’article 9, relatif aux paiements entre entreprises associées, permette de l’ajouter aux bénéfices de l’entreprise qui l’accorde49. En l’absence d’une telle exception dans la directive, on ne pourrait appliquer cette disposition et exclure un tel montant du montant des intérêts. Paradoxalement, ce montant sera donc considéré éventuellement comme un dividende pour l’application de la convention bilatérale existant entre deux États membres et comme un intérêt pour l’application de la directive, ce qui pourrait donner lieu à une double perception de retenue à la source pendant la période transitoire (voir ci-après)50. Encore faut-il bien entendu que cet intérêt soit payé à
46 Le projet de directive est tautologique puisqu’il parle ici d’intérêts (art. 6.1 (a)).
47 OCDE, Commentaire au modèle de convention concernant le revenu et la fortune (ci-après Comm. OCDE), Paris 2001, art. 11.21.
48 Idem, point 23.
49 Projet de directive, art. 11.6.
50 Comp. J. MALHERBE, Droit fiscal international, Bruxelles, Larcier, 1994, p. 437;
K. VOGEL, DBA-Doppelbesteuerungs-abkommen Kommentar, 3e éd., Munich, 1996, Ch. Beck, art. 1163C, p. 958.
une personne physique, bénéficiaire effectif, pour qu’il entre dans le champ d’application de la directive.
Quant aux obligations participatives, le critère essentiel de distinc-tion entre intérêts et dividendes sera la soumission du capital aux risques de l’entreprise51.
En cas d’obligations souscrites au-dessus du pair, l’excédent du montant payé par le souscripteur sur le montant remboursable constitue un intérêt négatif qui doit être déduit des intérêts imposables52.
b) Intérêts courus ou capitalisés
Sont également considérés comme des intérêts de créance les intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la cession, du remboursement ou du rachat des créances. Il s’agit de l’augmentation de valeurs des créances dont le revenu est par contrat constitué exclusivement ou pour partie de cette augmentation de valeur, l’intérêt à prendre en considération étant, dans ce cas, constitué de la différence entre le capital remboursé et le prix d’émission des titres. Tel est le cas d’obligations à coupons zéro, d’obli-gations émises en dessous du pair et d’autres créances similaires. Il est possible que de tels revenus ne soient pas considérés comme des intérêts en vertu de certaines législations nationales, encore que cette extension ait souvent été prévue par la loi fiscale.
Les États membres peuvent, pour tous ou certains de ces intérêts, demander aux agents payeurs établis sur leur territoire d’annualiser les intérêts sur une période ne pouvant dépasser une année et de traiter les intérêts ainsi annualisés comme paiement d’intérêts, alors même qu’aucune cession, rachat ou remboursement n’est intervenu pendant la période et que ni l’agent payeur ni le bénéficiaire ne disposent des fonds requis pour payer une retenue à la source éventuelle. Cette circonstance est bien entendu indifférente si l’obligation n’est que d’information, mais elle constitue une source de difficultés administratives53.
51 Comm. OCDE, art. 11.19.
52 Idem, art. 11.20; exposé des motifs de la directive, art. 6.1 a in fine.
53 Projet de directive, art. 6.5.
c) Revenus distribués par les OPCVM
Seront considérés comme des intérêts les revenus provenant d’intérêts et payés par des OPCVM communautaires au sens de la directive relative à ces organismes ou par des organismes de placement collectif établis en dehors du territoire communautaire54. Une discrimination est donc établie entre les OPCVM communautaires et ceux d’États tiers. Parmi ceux-ci, figureront notamment les clubs d’investissement ou tout autre type d’ins-truments de placement collectif qui ne seraient pas visés, si ces orga-nismes étaient communautaires, par la directive européenne. Sont égale-ment visés les intérêts payés par des entités qui auraient été des agents payeurs par extension au sens de l’article 4.2 du projet (voir ci-dessus), soumises aux obligations prévues par la directive au moment de la récep-tion des intérêts et donc de leur paiement, mais qui ont eu recours à l’option qui leur permet d’être traitées comme des OPCVM55. Dans ce cas, c’est au moment de l’attribution des intérêts par ces entités que des obligations prévues par la directive doivent être respectées.
Il en sera ainsi même si l’OPCVM ou l’entité assimilée a reçu les intérêts par l’intermédiaire d’une entité qui aurait été un agent payeur par extension et n’aurait pas opté pour le statut d’OPCVM56.
Si un agent payeur ne dispose pas des éléments permettant de calculer la part d’intérêts contenus dans les distributions du fonds, le montant global des revenus est considéré comme paiement d’intérêts57.
Les États membres peuvent exclure de la catégorie des intérêts les revenus d’organismes dont les créances ne dépassent pas 15% de leur portefeuille58. Cette exclusion devrait être respectée par les autres États membres qui ne pourront dès lors demander aux agents payeurs établis sur le territoire de respecter la directive en ce qui concerne ces revenus.
L’objectif est de permettre aux États membres d’exclure des organismes qui investissent principalement en actions mais qui peuvent détenir quelques créances à des fins de liquidités. C’est donc l’État du territoire où l’OPCVM est établi qui prendra la décision.
54 Le territoire communautaire est défini conformément à l’article 299 du Traité CE (projet de directive, art. 7).
55 Projet de directive, art. 4.3.
56 Idem, art. 6.1 (c): approche dite du “couponnage”.
57 Idem, art. 6.2.
58 Idem, art. 6.6: règle de minimis.
d) Intérêts contenus dans les rachats de parts d’OPCVM de capitalisation
Sont considérés comme des intérêts les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou d’unités dans les mêmes organismes que ceux visés sub 3 mais à condition qu’ils aient investi plus de 40% de leurs actifs dans des créances ou des parts et unités d’orga-nismes remplissant eux-mêmes cette condition59. Si le seuil de 40% est atteint, la totalité du revenu sera considérée comme intérêt. Ce pourcen-tage sera établi en fonction de la politique d’investissement telle qu’elle est définie dans le règlement ou dans les documents constitutifs des orga-nismes concernés ou, à défaut, en fonction de la composition réelle de leurs actifs60.
Si l’agent payeur ne dispose pas d’éléments concernant ce pourcen-tage, il est considéré comme supérieur à 40%.
Par une règle “de minimis”, chaque État membre peut à nouveau exclure les organismes dont les créances ne dépassent pas 15% de leur portefeuille. De tels actifs seraient exclus de la cascade devant permettre à chaque stade de calculer, en cas d’investissement d’un OPCVM dans un autre, le pourcentage de 40%.
Le pourcentage de 40% sera abaissé à 15% au terme de la période de transition définie plus loin61. Le pourcentage de 15% semble en effet suffisant pour couvrir les besoins de liquidités d’un organisme investis-sant en actions.