The Golden Rule and the Question of Tolerating Other

O fundamento da existência da subordinação confunde-se com o fundamento da existência do poder diretivo do empregador. Não é a toa que a subordinação jurídica se solidificou como sendo a contraface do poder diretivo do empregador. Assim, “[...] subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma

medalha: a subordinação é a situação em que fica o empregado e o poder de direção é a faculdade conferida ao empregador”.273

Sendo assim, cumpre destacar que o fundamento que justifica a existência de um poder por parte do empregador de dirigir a prestação de serviços do empregado e, por consequência, justifica a existência de uma subordinação deste em razão daquele, é a alteridade.

A alteridade representa a assunção dos riscos da atividade por parte do empregador que reúne, em sua empresa, os diversos fatores de produção, dentre eles, o trabalho. Desta forma, conforme explica Délio Maranhão:

Assumindo o empregador como proprietário da empresa, os riscos do empreendimento, claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção. Ora, sendo o trabalho, ou melhor, a força de trabalho, indissoluvelmente ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a situação subordinada em que este terá de ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho.

De um lado, temos a faculdade do empregador de utilizar-se da força do empregador – um dos fatores de produção de que dispõe – no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu; de outro, a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins que este se propõe a alcançar no campo da atividade econômica.274

273

SILVA, Otavio, op. cit., p. 16.

274

Desta forma, justifica-se na assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador a possibilidade de direção da atividade prestada pelo empregado que, desta forma, encontra-se subordinado às ordens daquele.

Portanto, a subordinação é jurídica – porque nasce de um contrato, encontrando nele seus limites275 – e justifica-se na assunção dos riscos da atividade econômica por parte do empregador.

Assim, titular e responsável pela atividade econômica desenvolvida; detentor dos fatores de produção, dentre os quais se inclui a força de trabalho, surge para o empregador a prerrogativa de dirigir a prestação de serviços dos trabalhadores, aí considerados empregados, afinal “[...] ao contratar um empregado, o empregador

tem em mente tanto seu trabalho quando sua subordinação”.276

Destarte, a alteridade justifica tanto a existência do poder de direção por parte do empregador e o dever de obediência do empregado. Desta forma, “o poder de

comando seria o aspecto ativo, e o dever de obediência o passivo da subordinação jurídica”.277

Dentro dessa prerrogativa de comandar a prestação de serviços do empregador, surge para o empregador um rol de poderes destinados a tal fim:

De maneira geral, o poder empregatício consubstancia um conjunto de prerrogativas colocadas à disposição do empregador para direcionamento concreto e efetivo da prestação de serviços pactuada. Tal poder, portanto, como regra, incide em benefício do empregador, atribuindo ao obreiro a obrigação de uma conduta de submetimento às ordens lícitas decorrentes do exercício de tal poder.278

O poder empregatício, portanto, revela a existência de uma gama de prerrogativas disponíveis ao empregador para comandar a prestação de serviços

275

Ibidem, p. 246.

276

PEREIRA, op. cit., p. 39.

277

SILVA, Otavio, op. cit., p. 14.

278

exercida no âmbito de sua atividade econômica. Dentre essas prerrogativas, surgem os poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar.

O primeiro deles – o poder diretivo – destina-se “[...] à organização da estrutura e

espaço empresariais internos [...]”.279 É através deste poder, portanto, que o empregador organiza sua atividade.

O poder regulamentar, por sua vez, “[...] seria o conjunto de prerrogativas

tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais

a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa”.280

É através do poder regulamentar, portanto, que o empregador exterioriza seu poder diretivo, ou seja, é através da edição de regras, passadas ao público alvo através da linguagem escrita ou oral, que o empregador manifesta suas diretrizes organizacionais.

O poder fiscalizatório ou poder de controle revela a possibilidade do empregador acompanhar e vigiar a prestação de serviços executada pelos trabalhadores no âmbito de sua estrutura empresarial.281

Por fim, o poder disciplinar possibilita ao empregador impor sanções aos empregados que descumprirem alguma das obrigações impostas por intermédio do contrato. Assim, é através do poder disciplinar que o empregador tem a possibilidade de punir aqueles que não observam as regras diretivas por ele emanadas.

Verifica-se, portanto, que o empregador possui um rol de poderes que lhe permite, a um só tempo, dirigir a prestação de serviços, editar normas destinadas a esta direção, fiscalizar a referida prestação e punir aqueles que não seguem tal comando. 279 Ibidem, p. 592. 280 Ibidem, p. 592. 281 Ibidem, p. 594.

Orlando Gomes, buscando encontrar as razões de ser da subordinação jurídica, faz uma digressão, citando o jurista alemão Sinzeheimer, para, a partir de uma visão sociológica, explicar o motivo pelo qual o empregado é subordinado ao empregador:

Foi SINZEHEIMER quem primeiro intentou, com visão sociológica, responder à indagação fundamental dos motivos por que o trabalhador é subordinado ao empregador, na relação de emprego. O eminente jurista alemão compreendeu que só seria possível encontrar a explicação da essência do vinculo de subordinação mediante rigorosa análise do papel que trabalhadores e patrões desempenham no processo de produção da riqueza. Esclarece, então, que, no sistema capitalístico, entre o trabalhador e a coletividade se verifica a interposição de um estranho, - o capitalista. Assim, o trabalho prestado é necessariamente subordinado, isto é, executado em uma relação jurídica de poder, pois que, como já acentuara MARX, o produto de sua atividade não é o fim de sua atividade. A interferência desse estranho assegura-lhe, pela posição que ocupa no processo de produção, o poder de direção. Cumpre-lhe, com efeito, congregar as forças que tem à sua disposição, a fim de realizar os fins da produção. E, como esta não se efetuaria, se não fora organizada, a organização das forças produtivas pressupõe um poder ordenador, que compete, atualmente, ao detentor do capital, ao dono da fábrica ou do estabelecimento. A atividade dos trabalhadores deve estar subordinada, pois, às ordens emanadas do dirigente da produção. Daí se conclui que o poder de direção do empregador resulta, em última análise, do próprio modo de organização atual da produção.282

Conclui Orlando Gomes afirmando que:

Conquanto ambos os fatores sejam igualmente indispensáveis à produção, o modo por que esta se acha organizada favorece e assegura o predomínio do capital sobre o trabalho. A propriedade, tal como a compreende e garante a ordem jurídica capitalista, atribui a seu titular um amplo poder sobre as coisas, e, também, sobre os homens. Daí, o estado de subordinação que seu exercício, para fins de produção, cria para todos aqueles que servem de proprietário.283

Mario de La Cueva, fazendo, igualmente, uma investigação acerca da razão pela qual existe entre empregado e empregador uma relação de subordinação, cita também a obra do jurista alemão Sinzeheimer, bem como cita o posicionamento

282

GOMES, op. cit., p. 115.

283

do jurista italiano Barassi que, discordando de Sinzeheimer somente com relação à concepção marxista adotada por este, entende que a subordinação decorre do fato de que, sendo a empresa a organização dos fatores de produção concentrada na pessoa do empregador, possui este, dentro daquela estrutura, os elementos da produção (capital e trabalho) a ele subordinados.284

A partir das obras de Jacobi, Sinzeheimer e Barassi, Mario de La Cueva passa a investigar, ele próprio, a essência do elemento subordinação. Para tanto, o referido autor conclui que tal investigação deve ter como ponto de partida a função que a relação de trabalho cumpre no âmbito do sistema capitalista de produção.285

Ressalta o autor mexicano que o que distingue o sistema capitalista de produção dos demais modos de produção não é a existência do capital e do trabalho, uma vez que isto é comum a todos. Em verdade, a nota distintiva encontra-se no fato de que, no âmbito do sistema capitalista de produção, os dois fatores de produção (capital e trabalho) encontram-se submetidos juridicamente ao empresário.286

Assim, o poder jurídico que o empresário exerce sobre o capital encontra-se representado pelo direito de propriedade. A partir disto, compete ao empresário também exercer um poder jurídico sobre o segundo fator de produção, o trabalho.

O exercício do poder jurídico do empresário sobre o trabalho, para Mario de La Cueva, encontra razões óbvias: se a produção somente pode lograr êxito através do concurso dos dois fatores de produção, o capital deve procurar o trabalho e este procurar aquele. Assim, como não é possível, sob pena de violar o direito de propriedade, obter o concurso dos fatores de produção mediante a subordinação do capital ao trabalho, não resta outra opção senão subordinar o trabalho ao capital.287

284

CUEVA, op. cit., p. 509.

285 Ibidem, p. 511. 286 Ibidem, p. 512. 287 Ibidem, p. 512.

A lógica capitalista, portanto, impõe a subordinação jurídica, e não somente fática, do trabalho ao capital, representada, portanto, pela subordinação jurídica do trabalhador ao empregador.

Desta forma, fica evidente que, por mais que se pretenda retirar do trabalho a noção de mercadoria – o que vem sendo propagado desde o Tratado de Versalhes – é fato que a subordinação do empregado ao empregador encontra sua razão de ser na estrutura do modelo de produção capitalista.

O regime capitalista de produção impõe a existência de duas figuras antagônicas: o trabalhador e o capitalista, sendo este o detentor dos meios de produção (capital e trabalho) e aquele detentor somente da sua força de trabalho.

Assim, sendo o capitalista, representado pela figura do empregador, detentor dos fatores de produção (capital e trabalho), compete a este organizar, dirigir e conceder a finalidade que melhor convier aos seus interesses, o que acaba facultando ao empregador dirigir a prestação de serviços do empregado.

Se for verdade que a subordinação do empregado ao empregador é jurídica porque nasce e encontra limites no contrato de trabalho, não é menos verdade que é em razão do fato de que o empregador é o detentor dos fatores de produção que a este compete o direito de organizar estes fatores, dentre os quais se inclui o trabalho, da forma que melhor atender aos seus interesses. Assim, conforme lições de Sidnei Machado, em obra específica sobre o tema, “[...] o

fundamento da subordinação se dá pela noção de propriedade, pois somente o proprietário goza do poder de direção”.288

A subordinação jurídica, portanto, fundamenta-se na existência do contrato de trabalho – daí a natureza jurídica da subordinação e do poder empregatício – e na assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador.

288

MACHADO, Sidnei. A noção de subordinação jurídica. Uma perspectiva reconstrutiva. São Paulo: LTr, 2009, p. 32.

4.2.4 A subordinação jurídica em sua acepção clássica: uma correlação com