Le droit de se connecter a Internet : un nouveau droit fondamental ?

43. - La première juridiction à s'être penchée sur la question des enjeux que présente l'accès à Internet pour la liberté d'expression était la Cour suprême des Etats-Unis en 1997146.

Le Comité des droits de l’homme de l’ONU a, quant à lui, convenu en 2011 que le développement des « techniques de l’information et de la communication, comme l’Internet et

les systèmes de diffusion électronique de l’information utilisant la technologie mobile, a transformé les pratiques de la communication dans le monde » et a appelé les États à « prendre toutes les mesures voulues pour favoriser l’indépendance de ces nouveaux moyens et garantir l’accès des particuliers à ceux-ci »147_{. Par la suite, en mai 2011, les rapports déposés par Franck}

de la Rue148 ont été interprétés par la majeure partie de la doctrine comme la proclamation du droit d'accès à Internet en tant que droit de l'homme149. En juillet de la même année, la représentante pour la liberté des médias de l'Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe (OSCE) a pu ainsi déclarer, lors de son allocution devant la Commission d'Helsinki des Etats-Unis, que, « pour rendre hommage à la contribution unique d’Internet à la démocratie

participative, à la liberté d’expression et à la liberté des médias, il convenait de consacrer le droit d’accès à Internet au niveau dont relève précisément ce type de droit, en tant que droit de l’homme de rang constitutionnel. »150_.

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146 Reno, Attorney General of the United States et al. c/ American Civil Liberties Union et al., n° 96-511, 26 juin 1997. 147 OHCHR Comité des droits de l’homme, 102ème session, Observation générale 34 sur l’Article 19, Génève, 11-29 juill. 2011, doc. n° CCPR/C/GC/34.

148 Préc., v. note n° 98.

149 A. Mellakauls, « L'accès à Internet – un droit de l'homme? », Cons. E., CDMSI(2012)Misc3, 27 févr. 2012. 150 La Représentante de l’OSCE pour la liberté des médias, D. Mijatović, appelle les gouvernements à reconnaître l’accès à Internet en tant que droit de l’homme. Communiqué de presse OSCE, 16 juill. 2011 http://www.osce.org/fom/81006.

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En effet, le réseau électronique est actuellement devenu un outil incontournable pour développer une activité économique, une idée politique ou un lien social. D’ores et déjà, il n’est plus possible de considérer le développement de la collectivité et de l’individu « déconnecté » de l’accès aux ressources numériques151_.

44. - Face à un tel constat, plusieurs États membres de l'Union européenne ont identifié l'accès à Internet comme un droit fondamental. Ainsi, la loi sur les télécommunications adoptée par l’Estonie en 2000152_{, en son article 5, inclue l’accès à Internet à la liste des éléments faisant}

partie de l’obligation du service universel des opérateurs. La Grèce a également procédé de son côté à la consécration du droit d’accès à Internet en 2001153_{, en introduisant dans sa constitution}

l’article 5a qui prévoit en son paragraphe 2 que tout individu a le droit de participer à la société de l’information. Le texte poursuit en énonçant que la facilitation de l'accès à l'information transmise par voie électronique, ainsi que de la production, de l'échange et la diffusion de celle- ci, constitue une obligation qui incombe à chaque État154_{. En octobre 2009, le législateur}

finlandais a modifié la loi sur le marché des communications155 en y incluant le droit d’accès à Internet d’une vitesse d’au moins 1 mégaoctet par seconde. De cette manière, le haut débit a pour la première fois été reconnu en tant que droit universel garanti par un texte législatif. Alors que l’amendement est entré en vigueur le 1er juillet 2010, il est d’ores et déjà prévu que le débit minimum garanti passe à 100 mégaoctets par seconde avant la fin de 2015156. Par ailleurs, un accès haut débit de 1 mégaoctet par seconde est également garantit par la législation espagnole depuis l’adoption de la loi sur l’économie durable le 4 mars 2011157_{. Du côté de la}

jurisprudence, la Cour constitutionnelle (Sala Constitucional) de Costa Rica a statué dans un

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151 L. Marino, « Le Droit d’Accès à Internet, Nouveau Droit Fondamental », D., n° 30, 2009, n° 2045. Eg. N. Lucchi, « Can the Internet be a Human Right ? », Human Rights and Human welfare, n° 01/2004; », « The role of Internet access in enabling individual’s rights and freedoms », European University Institute - RSCAS working paper, n° 06/2013.

152 Loi sur les télécommunications de la République d'Estonie, Estonia Riikogu Daatu, n° 56, 2000, 9 févr. 2000, adresse :

http://www.legaltext.ee/en/andmebaas/tekst.asp?loc=text&dok=X30063K6&keel=en&pg=1&ptyyp=RT&tyyp=X&query=Te lecommunications+Act. Son art. 5 dispose: « The set of telecommunications services specified in subsection (1) of this section comprises: 2) Internet service which universally available to all subscribers regardless of their geographical location, at a uniform price. ».

153 Rés. du 6 avr. 2001 (G), Gazette A/17.4.2001 84.

154 Art. 5 § 2 de la constitution greque énonce: « All persons have the right to participate in the Information Society. Facilitation of access to electronically transmitted information, as well as of the production, exchange and diffusion thereof, constitutes an obligation of the State, always in observance of the guarantees of articles 9, 9A and 19 ». Adresse: http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf.

155 V. la sect. 60 de la loi, adresse: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2003/en20030393.pdf et son décret d’application n° 732/2009 sur le débit minimum d’accès à Internet dans le cadre d’un service universel, adresse : http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2009/en20090732.pdf.

156 Communication de l’UIT, adresse : http://www.itu.int/net/itunews/issues/2010/06/pdf/201006_34.pdf.

157 V. l’art. 52 de Ley 2/2011 de 4 mars 2011, de Economia Sostenible, le Bulletin Officiel n° 55, du 5 mars 2011, p. 25033 à 25235, adresse : http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-4117. V. ég. le décret royal d’application n° 726/2011 du 20 mai 2011 qui modifie le Règlement sur les conditions de la fourniture de services de communication électronique, du service universel, et de la protection des usagers, le Bulletin officiel n° 123 du 24 mai 2011, p. 51433 à 51453, adresse : http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-9012.

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arrêt en date du 30 juillet 2010158 que le retard accumulé par le gouvernement pour libéraliser le marché des télécommunications équivaut à une violation des libertés fondamentales.

En revanche, en Italie où un débat sur le besoin d’intégrer le droit d’accès à Internet au sein de la constitution a eu lieu depuis 2010, il a été finalement décidé que la formulation actuelle de l’article 21 relatif à la liberté d’expression est suffisante pour protéger ce droit, sans qu’il y ait besoin de le citer directement en modifiant ainsi le texte constitutionnel159. En effet, les députés italiens ont estimé qu’il n’était pas nécessaire d’adopter des textes spécifiques afin de protéger explicitement le droit d’accès à Internet, alors que le droit international, ainsi que certaines dispositions de la constitution italienne, apportent déjà une protection de la liberté d’expression. Dans leur opinion, c’était une démarche inutile puisque le droit d’accès à Internet n’est qu’un droit dérivé du principe de la liberté d’expression qui est efficacement protégé dès lors qu’on l’interprète de manière à l’adapter aux technologies actuelles.

45. - On retrouve un exemple pratique d’une telle interprétation en France où le Conseil constitutionnel qui a également pris conscience de l’intérêt grandissant que présente l’accès au réseau numérique pour les entreprises et les particuliers, a décidé de consacrer le caractère fondamental de ce droit à l’accès aux moyens de communications électroniques. Cette garantie revêt un caractère indirect dans la mesure où, en procédant à une interprétation évolutive de la liberté de communiquer ses pensées et ses opinions, le juge constitutionnel reconnaît ce droit d’accès en tant que conséquence nécessaire du respect du droit fondamental de la liberté d’expression. Dès lors, même s’il n’est perçu que comme un pendant à la liberté d’expression et d’information et non un droit d’accès stricto sensu, il demeure protégé. Tout cela ressort de la décision en date du 10 juin 2009160, où le juge constitutionnel a examiné le recours dont il avait été saisi à l'encontre de la loi Hadopi161pour déclarer que « la liberté de communication

et d'expression, énoncée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, fait l'objet d'une constante jurisprudence protectrice par le Conseil constitutionnel (…). En l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services [de communication au public en ligne] » 162. Les ______________________________

158 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Andres Oviedo Guzman c/ Ministerio de Ambiente, Energia y Telecomunicaciones, Sentencia n° 2010- 012790, 30 juill. 2010, adresse : http://200.91.68.20/pj/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=TSS&nValor1=1&nValor2=483874&strTipM =T&lResultado=1&pgn=&pgrt=&param2=1&nTermino=&nTesauro=&tem1=&tem4=&strLib=&spe=&strTem=&strDirTe= .

159 En effet, l’actuel art. 21 de la constitution italienne dispose que « Tout individu a le droit de manifester librement sa pensée par la parole, par l’écrit et par tout autre moyen de diffusion (…) ». L’amendement proposé consistait à insérer un nouvel art. 21-bis qui aurait spécifiquement visé l’accès égal à Internet, afin de supprimer les obstacles économiques et sociaux. 160 Cons. const., déc. n° 2009-580 DC, préc. c/ n°33.

161 Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (1), JO n° 135 du 13 juin 2009, p. 9666, texte n° 2.

162 Comm. de la déc. n°2009-580 DC du 10 juin 2009, Cah. Cons. Const., n°27, janv. 2010. V. égal. A. Bensoussan, A. Platon, L. Tellier-Loniewski, « Loi « création et Internet » : le feuilleton législatif continue... suite et fin ? », Gaz. Pal., n° 203- 204, 22 et 23 juill. 2009, p. 3-6 ; J-M. Bruguière, « Loi « sur la protection de la création sur Internet » : mais à quoi joue le Conseil constitutionnel ? », D. n° 26, 2009, p. 1770-1771 ; F. Chaltiel, « La loi Hadopi devant le Conseil constitutionnel »,

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commentataires de la décision soulignent le fait que pour établir le lien entre une liberté consacrée à la fin du XVIIIe siècle et le contexte actuel, le Conseil se fonde à la fois sur l’état des technologies, sur l’état du marché (la part respective des différents moyens de communication), sur la pratique sociale actuelle qui consacre une utilisation massive d’Internet par le public et, enfin, sur le rôle occupé par ce nouveau moyen de communication dans la vie démocratique et le débat public163.

46. - Par conséquent, il n’est plus contesté que l’accès au contenu informationnel d’Internet et d’autres moyens de communication électronique présente un impact non négligeable sur le développement social et la justice sociale. Dans ce contexte, la Déclaration de principes de Genève du 12 décembre 2003 a rappelé que la liberté d'information est un moyen de réalisation de la société de l’information164_{. Le concept de la « société de l’information », dont des}

nombreux auteurs décrivent l’avènement récent voire en cours, constitue un nouveau paradigme technique et sociétal prévalant dans les sociétés occidentales165, dans lequel la production, le stockage, la circulation, le traitement et l’exploitation de l’information composent la nouvelle activité économique prédominante166. La société de l’information constitue donc une sorte de réorganisation sociale à grande échelle marquée par une désindustrialisation des économies et résultant de l’intensification et de l’extension du développement des techniques de communication modernes. Avec ce nouveau modèle, on passe désormais de la production des biens à la prestation de services167.

47. - Le volet économique qui se rattache au fait de disposer d'un accès à Internet plutôt que le renvoi à la notion de droits de l'homme a, par ailleurs, été préféré par l'Union européenne lorsqu'elle a souhaité préconiser à ses États membres qu'ils garantissent ce droit d'accès en adoptant les textes qui font partie du « Paquet Télécom »168. En effet, la directive 2002/22/CE ______________________________

LPA, n° 125, 24 juin 2009, p. 7-11 ; D. El Sayegh, « Le Conseil constitutionnel et la loi Création et Internet : une décision en trompe-l'œil », Lég., n° 263, 2009, p. 97-98 ; J-Ph. Feldman, « Le Conseil constitutionnel, la loi « Hadopi » et la présomption d'innocence », JCP G, n° 28, 2009, p. 25-28 ; L. Marino, précité, D. n° 30, 2009, p. 2045-2046 ; M. Verpeaux, « La liberté de communication avant tout. La censure de la loi Hadopi 1 par le Conseil constitutionnel », JCP G, n° 39, 2009, p. 46-52. 163 Cette prise en compte par le Conseil constitutionnel de l’évolution du contexte technologique, économique, social et politique respectivement a sans doute inspiré les remarques du député J.-L. Warsman dans son Rapp. n°1898 de l’Assemblée Nationale, enregistré le 3 sept. 2009 (adresse http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1898.asp), relatif à l’application de l’art. 61-1 de la Constitution. il y incite à l’utilisation du concept de changement des circonstances afin d’accommoder les effets des « évolutions considérables » que la société connaît, tel que l’Internet qui « n’a plus aujourd’hui son visage d’il y a trois ans ».

164 V. § 55 de la Décl. de principes de Génève. L'expression est certes « peu claire en elle-même mais mise à la mode par les autorités communautaires...» comme le souligne Jérôme Huet (v. J. Huet, « Droit de l'informatique et du multimédia », dans « Dictionnaire de la culture juridique », s. dir. de D. Alland et S. Rials, PUF, 2003).

165 V. p. ex. les travaux de M. Castells (M. Castells, « La société en réseaux – L’ère de l’information », Fayard, 1998), ou encore l'analyse critique de ces travaux par Bernard Miège (B. Miège, « La société de l’information : toujours aussi inconcevable », Revue européenne des sciences sociales, XL-123, 2002, adresse : http://ress.revues.org/606.

166 L. Vodoz, « Fracture numérique, fracture sociale : aux frontières de l'intégration et de l'exclusion », SociologieS [en ligne], Dossiers, Frontières sociales, frontières culturelles, frontières techniques, adresse : http://sociologies.revues.org/3333. 167 D. Bell, « Vers la société post-industrielle », Paris, Robert Laffont, 1973, p. 161-209. V. ég. A. Touraine, « La Société post-industrielle. Naissance d'une société », Paris, Denoël, 1969.

168 Le Paquet Télécom est la dénomination utilisée pour désigner un ensemble de textes venant réguler les communications électroniques à l'échelle communautaire. Il inclut la dir. n° 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 nov. 2009 modifiant les dir. 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de

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concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), telle qu'amendée en 2009 par la directive 2009/136/CE, est fondée sur des considérations purement économiques. Sans exiger des États membres que tous les citoyens de l’UE aient un droit fondamental d’accès à Internet, ce texte oblige les fournisseurs de réseaux et de services de communications accessibles au public à intégrer dans leur offre un certain nombre de services obligatoires (dont fait aussi partie l’accès à Internet)169_.

48. - Des divergences persistent cependant encore dans l’accès au contenu informationnel d’Internet, ce qui conduit à l’émergence d’une fracture numérique – une ligne de rupture symbolique - qui départage ceux qui s’intègrent à la « société de l’information » de ceux qui en sont exclus170. Ceux qui s’intègrent dans cette nouvelle structure accèdent à l’ensemble de ressources du monde numérique, alors que ceux qui restent en dehors sont privés d’un savoir- faire technique et social à part entière et, par conséquent, deviennent souvent des victimes de phénomènes d’exclusion sociale entendue plus globalement. Concrètement, cela signifie que les difficultés à obtenir ou entretenir une bonne insertion sociale en raison de différents « handicaps numériques » se manifestent le plus souvent sur la scène professionnelle (de plus en plus d'emplois requérant un certain degré de compétence informatique ou, plus globalement, d'aisance dans le domaine des technologies numériques) ou au niveau des relations amicales et familiales. Le risque apparaît qu'Internet ne devienne un facteur de discrimination dans l'accès aux services administratifs dématérialisés ou encore dans l'accès aux études, à des examens ou concours. Divers facteurs concourent à accroître l'importance des savoirs numériques, dont l'éclatement spatial des lieux de résidence favorisant le recours au courrier électronique pour la communication entre amis ou membres d'une même famille, mais aussi les pratiques induites par la généralisation des téléphones portables : y compris l’instantanéité dans la transmission de l’information grâce au recours aux SMS. Les enjeux sont, par ailleurs, innombrables, dès lors qu’on réalise que tant que les outils de nouvelles technologies ne seront pas accessibles à tous, Internet ne pourra jamais constituer un forum politique à part entière, car il ne fera participer qu’une partie spécifique de la société, laissant de côté les citoyens dépourvus ______________________________

communications électroniques, 2002/19/CE relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associés, ainsi qu’à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques ; la dir. n° 2009/136/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 nov. 2009 modifiant la dir. 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la dir. 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le Règl. (CE) n° 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs ; et le Règl. (CE) n° 1211/2009 instituant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE).

169 V. l’énonce de l’art. 1er, selon lequel « a trait à la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques aux utilisateurs finals. Elle vise à assurer la disponibilité dans toute la Communauté de services de bonne qualité accessibles au public grâce à une concurrence et un choix effectifs et à traiter les cas où les besoins des utilisateurs finals ne sont pas correctement satisfaits par le marché.».

170 C. Rizza, « La fracture numérique, paradoxe de la génération Internet », Hermès, La Revue 2/ 2006 (n° 45), p. 25- 32 ; L. Gille, « Quelle régulation de l'accès ? », CN 3/ 2001, vol. 2, p. 37-59 ; M. Warschauer, « Technology and Social Inclusion. Rethinking the Digital Divide », MIT Press, 2004 ; B. Viard, N. Economides, « The Effect of Content on Global Internet Adoption and the Global “Digital Divide », Management Science, 3 juin 2014, J. Naughton, « Contested space : the Internet and global Civil Society », Global Civil Society, Londres, 2001, p. 157-158.

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d’équipement, d’accès et de compétences. Allant dans ce sens, dans son rapport sur le développement humain de 1998, l’Agence Intergouvernementale en charge de l’Aide au Développement (PNUD), a très clairement lié l’objectif de développement au respect de la liberté d’expression et du droit d’accès à l’information : « La mise en œuvre des droits à la

liberté d’expression et à l’accès à l’information est un prérequis dont dépendent la voix et la participation effectives de la population, conditions nécessaires de l’existence des sociétés démocratiques. Il est essentiel de créer et de renforcer des mécanismes de manière à permettre aux pauvres d’influer sur les politiques et les pratiques en matière de gouvernance aux niveaux national et local ».171

49. - Or, cette fracture numérique présente une dimension double – d’une part, elle touche l’accès aux terminaux numériques et aux infrastructures du réseau et, d’autre part, elle concerne la formation des citoyens pour utiliser l’outil numérique. S’agissant de ce premier volet, le départage ne se situe pas uniquement entre ceux qui sont en possession d’outils et ceux qui n’y ont pas d’accès. En effet, une déclinaison d’alternatives possibles conduit à la fragmentation des sociétés selon ce dont elles disposent: de l’absence d’accès, en passant par l’accès bas débit, l’accès haut débit (ADSL), accès très haut débit (courant porteur en ligne, fibre optique ou satellite), vers l’accès mobile (wifi). Par conséquent, non seulement la couverture du territoire en accès Internet n’est pas totale, mais elle varie également en qualité selon les zones (urbaines ou rurales, enclavées ou ouvertes, etc.), ou encore selon les types de réseaux accessibles (ADSL, CPL, fibre)172. En ce qui concerne le deuxième aspect de la fracture numérique, appelé parfois le fracture numérique au second degré (ou second order digital divide)173, une différence doit être faite entre ceux qui savent bien se servir d’outils de communication électronique et ceux qui ne maîtrisent pas les technologies nécessaires. De surplus, parmi ceux qui savent utiliser les équipements, il convient de faire une distinction selon le niveau de la maîtrise qui peut être très varié – certaines personnes ayant des bonnes connaissances en langage informatique et pouvant donc effectuer toute sorte de manipulation, d’autres maîtrisant seulement les bases qui leur permettent d’avoir recours aux fonctionnalités les plus accessibles. Ainsi, au-delà d’une utilisation courante d'Internet (recherches basiques, courrier,