116. Dans l'assurance, on peut distinguer plusieurs catégories d'opérateurs ayant des influences sur
le déroulement concurrentiel du marché. À cette fin, il faut souligner que seuls les opérateurs d'assurance directe sont considérés comme véritables assureurs au sens juridique et économique du terme, dans la mesure où ce sont les véritables opérateurs qui sous-tendent la production des produits et services d'assurance. Il est vrai que le secteur des assurances contient, également, d'autres opérateurs se trouvant à l'échelle de la distribution. Toutefois, étant considérés comme de simples distributeurs et non assureurs, il n'est pas question de les aborder en tant qu'opérateur d'assurance172.
117. Le Conseil de la concurrence, dans son avis de 1998 sur la situation de la concurrence dans le
secteur des assurances173, distingue plusieurs opérateurs fonctionnant dans le secteur. Ainsi, peuvent effectuer des opérations d'assurance, d'une part, les entreprises d'assurance régies par le Code des assurances, et d'autre part, certains organismes intervenant dans le domaine des assurances-vie comme les mutuelles régies par le Code de la mutualité et les institutions de prévoyance régies par le Code de la sécurité sociale ou le Code rural.
172Il est également à rappeler que « L'expression "bancassurance" doit être ramenée à ses justes proportions. Elle
désigne généralement deux situations distinctes : celle où une banque distribue à ses guichets des produits d'assurance vie ou non vie, notamment ceux de sa filiale ou de sa maison mère ; cela intéresse alors la distribution de l'assurance ». J. Bigot Dir., J.-L. Bellando, M. Hagopian, J. Moreau, G. Parleani, Traité du Droit des assurances, Entreprises et Organisations d'Assurance, op. cit., p. 24.
173 Cons. Conc., Avis, n° 98-A-03, 24 février 1998, relatif à une demande d'avis de la commission des finances du Sénat concernant la situation de la concurrence dans le secteur de l'assurance, p. 5.
118. En première analyse, l'entreprise d'assurance est considérée, juridiquement mais aussi
économiquement, comme une entité organisée et déployée afin de garantir au moyen de ses produits et services et au profit d'autrui des événements incertains.
119. Cela signifie-t-il que les différents opérateurs dont l'objet est de fournir des produits et services
d'assurance seraient qualifiés d'entreprise d'assurance au sens du droit de la concurrence174 ? La réponse n'est pas évidente. La soumission de tout opérateur d'assurance quelque soit son statut juridique ou sa spécificité au droit de la concurrence est pour l'instant une ambition non atteinte. En effet, si la notion d'entreprise d'assurance est retenue à l'égard des sociétés classiques du Code des assurances (paragraphe 1), d'autres formes d'opérateurs d'assurance à statuts et modes de fonctionnement particuliers suscitent davantage d'hésitations quant à leur qualification d'entreprise d'assurance (paragraphe 2).
174En Belgique, sous l'emprise de la loi du 11 juin 1874, la Cour de cassation a pris position et considéré dans un arrêt que « la notion d'assureur implique la prise en charge et la compensation d'un ensemble de risques, et […] ce terme
ne peut, dès lors, viser qu'une personne qui fait profession de conclure des contrats d'assurance » : Marcel Fontaine, Droit des assurances, Précis de la faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, Bruxelles, LRCIER, 2006,
§ 1. La notion d'entreprise d'assurance retenue à l'égard des sociétés classiques d'assurance
120. Sur le marché des assurances, on peut envisager en premier lieu comme des opérateurs principaux, les compagnies d'assurance relevant du Code des assurances, car, leur activité est la plus étendue dans le secteur. Tout en respectant la réglementation du Code des assurances, elles peuvent étendre leurs activités à toute opération d'assurance de dommages ou de personnes175.
121. Pour exercer leurs activités, les différents assureurs peuvent adopter la forme juridique qui leur
convient. Après plusieurs réformes, on peut aujourd'hui distinguer deux formes juridiques de compagnies d'assurance176 : les sociétés anonymes et les sociétés d'assurance mutuelle.
122. Si la forme juridique n'est pas un critère dans la détermination de la notion d'entreprise, le
mode de fonctionnement et d'exercice peut toutefois avoir un rôle primordial sur la nature de l'activité de l'entité. En droit de la concurrence, plusieurs éléments conduisent à considérer les sociétés anonymes d'assurance comme des entreprises d’assurance. En effet, elles exercent leurs activités selon des méthodes et stratégies commerciales. Elles ont essentiellement pour objet de faire des bénéfices et de les partager avec leurs actionnaires sous formes de dividendes177. En outre, ces sociétés d'assurance obéissent à la loi 66-537 du 24 juillet 1966 régissant les sociétés commerciales, tant en ce qui concerne leur constitution que leur fonctionnement178. En particulier,
175M. Chagny et L. Perdrix, op. cit., p. 54.
176Article L. 322-1 (Ord. no 2008-556 du 13 juin 2008, art. 2-10o) « Les entreprises mentionnées à l'article L. 310-1 ayant leur siège social en France et les entreprises mentionnées au 1o du III de l'article L. 310-1- doivent être constituées sous forme de société anonyme, de société d'assurance mutuelle ou de société européenne ».
177J. Bonnard, Droit des assurances, op. cit., p. 33.
en application de cette loi, elles sont par la forme nécessairement commerciales et à but lucratif. Cet élément constitue le principal indice de leur qualification économique, puisque le commerce est au cœur de l'activité économique. Par conséquent, il ne pouvait pas y avoir d'hésitation sur la qualification d'activité économique à propos de ces sociétés d'assurance179.
123. Par ailleurs, cette analyse ne signifie pas que la forme commerciale est nécessaire à la
qualification économique d'entreprise en droit de la concurrence. La notion d'entreprise d'assurance ne se limite pas aux seuls opérateurs exerçant des activités commerciales180. C'est juste un indice de la recherche de lucre. Mais, le lucre constitue, pour cette forme de société, l'élément essentiel de leur qualité d'entreprise181.
124. Si cette analyse n'est pas expressément indiquée dans la pratique décisionnelle et
jurisprudentielle, européenne et nationale, relative à la concurrence, elle peut être déduite de l'ensemble des décisions et arrêts qui admettent implicitement la qualification économique de ces entités commerciales. En outre, on peut ajouter que pour retenir la notion d'entreprise, d'une part, à l'égard des sociétés d'assurance mutuelle et d'autre part, à l'égard des mutuelles du Code de la mutualité et des institutions de prévoyance du Code de la sécurité sociale qui ont un objet essentiellement social, les autorités de concurrence effectuent, en raison de leur statut juridique particulier, de façon expresse une analyse comparative avec les sociétés d'assurance commerciales. Cette idée ressort notamment d'un arrêt de la Cour de justice du 18 mai 2000. Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si les entreprises d'assurance pratiquant à leurs propres risques et dans un but lucratif l'assurance des accidents du travail que la législation belge intégrait à son système de sécurité sociale entraient dans le champ d'application des directives d'assurance de troisième génération. La Cour de justice déclare que « les directives relatives à l'assurance sont applicables
aux assurances comprises dans un régime légal de sécurité sociale pratiquées par des entreprises d'assurance »182.
125. Bien que l'on raisonne dans cette dernière affaire en terme de libre prestation de service et que
ce changement de cadre juridique ne soit pas absolument neutre, il est intéressant de retenir que le
179C. Prieto et D. Bosco, Droit Européen de la concurrence, Ententes et abus de position dominante, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 389.
180J. Bigot ss dir., J.-L. Bellando, M. Hagopian, J. Moreau, G. Parleani, Traité du Droit des assurances, Entreprises et
Organisations d'Assurance, op. cit., p. 33.
181Cons. Conc, déc., N° 02-D-66, 6 novembre 2002, relative à des pratiques mises en ouvre par les sociétés d'assurance directe.
but lucratif de l'activité a constitué, en l'espèce, un obstacle à reconnaître au profit des entreprises d'assurance l’exclusion admise par les directives relatives au secteur des assurances aux organismes relevant de la Sécurité sociale. Autrement dit, une activité à but lucratif est nécessairement une activité économique exercée sur un marché. Et partant, l'entreprise qui l’exerce relève obligatoirement des mécanismes du marché intérieur et d'une mise en concurrence183.
126. S'il est incontestable que les différentes opérations et activités des sociétés anonymes
d'assurance sont incontestablement qualifiées d'activité économique d'entreprise et de ce point de vue font partie du secteur des assurances soumis au droit de la concurrence, le statut particulier de certains opérateurs d'assurance suscite des hésitations quant à leur qualification d'entreprise.
§ 2. L'hésitation de la qualification d'entreprise d'assurance
127. À côté des compagnies d'assurance commerciales du Code des assurances, d'autres organismes assureurs à statut particulier illustrent une résistance spécifique quant à leur soumission aux règles de concurrence. Selon l'ADLC, des opérateurs ne relevant pas du Code des assurances, comme les mutuelles du Code de la mutualité, les organismes et les institutions de prévoyance du Code de la sécurité sociale, interviennent sur le marché d'assurance184. Pourtant, la qualité d'entreprise d'assurance n'a jamais été reconnue à leur égard d'une manière automatique.
128. En premier lieu, les organismes d'assurance des régimes de base de sécurité sociale constituent
la manifestation la plus importante de cette complication. Ces organismes représentent les différentes caisses d'assurance de sécurité sociale qui s'ordonnent par branches (maladie, vieillesse, famille, accidents du travail et maladies professionnelles) et dont les activités sont coordonnées par trois organismes nationaux (caisse nationale d'assurance maladie, caisse nationale de l'assurance vieillesse, caisse nationale d'allocations familiales)185. En outre, au sein du régime général de la Sécurité sociale, on peut distinguer quelques régimes particuliers comme la Mutualité sociale agricole, les organismes des régimes spéciaux comme SNCF, RATP, Mines et finalement les régimes autonomes des professions indépendantes qui assurent la couverture et la gestion des risques pris en considération par le régime général186. Ces différents organismes, dépourvus de but commercial, fondés sur la solidarité nationale et financés pour une part importante par l’État, assument la gestion des régimes d'assurance de « base » (maladie, maternité, accident, chômage,
184Cons. Conc. Déc., n° 99-D-68, 9 novembre 1999 relative à des pratiques mises en œuvre par la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA).
185J. Bigot ss dir., J.-L. Bellando, M. Hagopian, J. Moreau, G. Parleani, op. cit., Tom 1, 1996, p. 92.
retraite, etc) relevant du système de la Sécurité sociale. Pour cette raison, ils sont soumis aux règles spécifiques et très restrictives du Code de la sécurité sociale.
129. À ces organismes d'assurance s'ajoutent les sociétés d'assurance mutuelle du Code des
assurances, les mutuelles du Code de la mutualité, les institutions de prévoyance du Code de la sécurité sociale et les organismes d'assurance retraite complémentaire. Ces différentes formes spécifiques d'assureurs, à l'exception des mutuelles du Code des assurances, sont seulement autorisées à prendre en charge des risques liés à la vie humaine, des risques corporels liés aux accidents et à la maladie et des risques chômages187. Également, elles sont autorisées à pratiquer des opérations de réassurance188. En outre de l'assurance individuelle, ces organismes d'assurance assument souvent la gestion des régimes d'assurance collectifs complémentaires (de prévoyance ou retraite), (obligatoires ou facultatifs) aux régimes d'assurance de base de sécurité sociale189. Ces différents organismes assureurs se distinguent des sociétés d'assurances commerciales par leur caractère, forme et mode de fonctionnement sociaux. Ils peuvent également fournir des prestations sociales pour le compte de l’État ou d'autres collectivités publiques. À cet effet, ils sont souvent qualifiés par la doctrine d'organismes de protection sociale afin de les distinguer des organismes de sécurité sociale190.
130. Concernant les deux formes des mutuelles, sociétés d'assurance mutuelles du Code des
assurances et Mutuelles du Code de la mutualité191, bien qu'elles soient soumises à des sources de droit différentes, elles présentent des caractéristiques communes et différentes de celles des sociétés d'assurance commerciales. Dans ce sens, le Code des assurances considère que « les sociétés
d'assurance mutuelles ont un objet non commercial », qu'elles « sont constituées pour assurer les risques apportés par leurs sociétaires. Moyennant le paiement d'une cotisation (…) », et qu'elles
187Cf., l'article L. 111-1 Paragraphe 2, I, Code de la mutualité et l'article L. 931-1, paragraphe 2 , a, b, c, Code de la sécurité sociale.
188 L. 321-1 Code des assurances ; R. 931-2-5-1 ; L. 116-1 et s, Code de la mutualité.
189 Les mutuelles peuvent participer à la gestion d'un régime légal d'assurance maladie et maternité en application des articles L. 211-3 à L. 211-7, L. 381-8, L. 381-9, L. 611-3, L. 712-6 à L. 712-8 du code de la sécurité sociale et des articles L. 723-2, L. 731-30 à L. 731-34, L. 741-23 et L. 742-3 du Code rural et de la pêche maritime.
190Le terme d'organismes ou régimes d'assurance de protection sociale est utilisé afin de le distinguer des organismes de sécurité sociale. Les institutions ou caisses de prévoyance, les organismes mutualistes et les organismes d'assurance retraite complémentaire constituent, dans une acception large et dépourvue de connotation juridique, la protection sociale : J-P. Chauchard, J.-Y. Kerbourc'h et Ch. Willmann, op. cit., p. 87 ; V., également sur ce sujet Jean-Jacques Dupeyroux, Michel Borgetto et Robert Lafore, Droit de la sécurité sociale, Paris, Dalloz, 16e éd, 2008, p. 1102.
191Les mutuelles du Code de la mutualité et celles du Code des assurances ne doivent pas être confondues. Pour éviter cette confusion, la législation impose aux organismes relevant du Code des assurances, autorisés à utiliser dans leur nom ou leur raison sociale le terme de « mutuelle », de lui associer obligatoirement celui d' « assurance ». Cela permet de distinguer les mutuelles des autres sociétés d'assurance : V., dans ce sens l'article L. 112-2 du Code de la mutualité.
« fonctionnent sans capital social (...) »192. Le Code de la mutualité, pour sa part, considère les mutuelles comme « des personnes morales de droit privé à but non lucratif (...) », et qu'elles « mènent, notamment au moyen des cotisations versées par leurs membres, et dans l'intérêt de ces
derniers et de leurs ayants droit, une action, de prévoyance, de solidarité et d'entraide »193.
131. Ces deux définitions mettent en relief les caractères généraux des différentes sociétés
mutuelles d'assurance ou d'assurance mutuelles. En réalité, celles-ci, à la différence des sociétés traditionnelles, sont, tout d'abord, à but non lucratif. Elles n'ont pas pour objectif nécessaire de faire du profit mais de fournir aux sociétaires le meilleur service et au meilleur prix. La loi confirme également que les sociétés d'assurance mutuelles du Code des assurances ont un objet non commercial, même si elles pratiquent exclusivement ou non une branche d'assurance à nature commerciale, telle l'assurance maritime ou l'assurance automobile. Quelle que soit la forme juridique choisie, l'assurance mutuelle, à travers le but qu'elle poursuit, laisse apparaître, tout d'abord, l'absence d'une finalité commerciale. Cela tient au fait que, dans ces organismes assureurs, l’objectif n'est pas de faire des profits destinés à des actionnaires propriétaires, mais d'assurer les adhérents aux meilleurs coûts et conditions194. En outre, elles sont dépourvues du capital social. Ainsi, les actionnaires n'ont pas de place dans ces sociétés. Seuls des sociétaires viennent contribuer au financement de cette forme de société195. Selon M. Bigot, les mutuelles sont en général une « forme de prévoyance volontaire fondée sur un système d'engagements synallagmatiques par
lesquels les membres d'un groupe, moyennant le seul payement d'une cotisation, s'assurent réciproquement contre certains risques "maladies, blessures, infirmités, chômage" ou se promettent certaines prestations "frais funéraires, secours aux ascendants, veuves, orphelins" »196.
192 Article L. 322-26-1 du Code des assurances. 193 Article L. 111-1 de Code de la mutualité.
194 J. Bigot ss dir., J.-L. Bellando, M. Hagopian, J. Moreau, G. Parleani, op. cit., Tom I, p. 107 et 108.
195 « Le capital social est remplacé par un fonds d'établissement constitué par les sociétaires ou par emprunt. En
outre, les organismes d'assurance mutuelles, à la différence des sociétés d'assurance traditionnelles, ne distribuent aucun dividende résultant des excédants réalisés pour une année civile. Dans les sociétés d'assurance à forme mutuelle les excédents ne reviennent jamais aux sociétaires. Ils sont soit intégrés dans les réserves et deviennent par ce fait des fonds propres soit investis pour maintenir les tarifs à un niveau assez bas. En outre, en cas de dissolution de mutuelle, ces sommes ne reviendront jamais aux membres "sociétaires" d'une mutuelle. Elles sont dévolues à une autre mutuelle ou à une fondation. À la différence d'un actionnaire, le sociétaire ne possède aucun droit de propriété dans le capital, faute de capital, ni aucun droit sur l'actif libre, faute d'apport en capital, lui donnant droit à un certain nombre de parts sociales » : Idem, p. 107 ; Article L. 930-1 du Code de la sécurité sociale ; certains les
considèrent comme une association plus qu'une société : Valson, Ass. Mut. 1976, p. 82 ; d'autres insistent également sur leur caractère d'associations de personnes : « réunion de personnes physiques ou morales exposées à des
dommages comparables et acceptant, à leurs risques et périls, de faire le nécessaire, ensemble, pour en réaliser le couverture » : Capelle, Ass. Mut. 1987, p. 64 ; Après plusieurs hésitation sur la qualité des différentes mutuelles
d'assurance, la loi du 31 décembre 1989 a qualifié les différentes formes de sociétés d'assurance mutuelles de sociétés mais reste de qualification civile à statut particulier : article L. 322-26-4 du Code des assurances : J. Bigot ss dir., J.-L. Bellando, M. Hagopian, J. Moreau, G. Parleani, op. cit., Tom I, p. 118.
132. Comme les mutuelles, les institutions de prévoyance sont des personnes morales de droit privé
ayant un but non lucratif, et administrées paritairement par des membres adhérents et des membres participants197, c'est-à-dire les entreprises et les salariés198. La loi du 8 août 1994 relative à la protection sociale complémentaire des salariés précise le cadre d’intervention des institutions de prévoyance tout en transposant des directives communautaires relatives à l'assurance199. Ces institutions sont exclusivement spécialisées dans les assurances de prévoyance200 dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine, dans la couverture des risques de dommages corporels liés aux accidents et à la maladie et enfin des risques du chômage201. Elles assument la couverture des risques non pris en charge par les régimes d'assurance de base de sécurité sociale. Leur parenté avec les buts généralement assignés à la Sécurité sociale est alors avérée.
133. Enfin, en ce qui concerne les organismes d'assurance de retraite suplémentaire, il s'agit, ici,
d'organismes du 3e étage de retraite « régimes sur-complémentaires », appelés également « fonds de pension », mis en place dans le cadre de l'entreprise ou de la branche professionnelle. Ces organismes de retraites doivent être bien distingués des autres organismes d'assurance retraite complémentaire (2e étage), rendues obligatoires par la loi de 1972. Il s'agit des régimes complémentaires de retraites des travailleurs salariés, cadres (AGIRC : Association générale des institutions de retraites des cadres) et non cadres (ARROCO : Association des régimes de retraite complémentaire), régimes conventionnels dont la création a été mise en œuvre par une convention interprofessionnelle dès 1947202. Outre leur gestion paritaire, ces organismes, par leurs techniques et par l'étendue de leur champ d'application (nombres de bénéficiaires) mais aussi par leur fonction d'indemnisation des risques sociaux, sont considérés comme comparables aux régimes légaux de sécurité sociale203. Elles sont à but non lucratif et n'ont aucun objectif commercial.
197Les membres adhérents sont selon le cas « association, représentants professionnels, entreprises ou chef d'entreprise » et les membres participants sont « les salariés et leur ayant droit » : V., les articles L. 931-3 CSS et R. 931-1-9. 198Il faut indiquer que la loi du 31 décembre 1989 distingue désormais les régimes des institutions appelées à les gérer
(le régime v. articles L. 931-4 et s.). Les institutions concernent les mutuelles, compagnies d'assurance et institution de prévoyance ; Sur la mise en place de la prévoyance complémentaire et sa gestion : V., J-P. Chauchard, J-Y. Kerbourc'h et Ch. Willmann, op. cit., p. 532 ; J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto et R. Lafore, op. cit., p. 1094 et s. 199La loi est transposée dans le Code de la sécurité sociale dans les articles L. 931-1 et s.
200Sur la notion v., J. P. Chauchard, J.-Y. Kerbourc'h et C. Willmann, op. cit., p. 529.
201La loi en date du 8 août 1994 relative à la protection sociale complémentaire des salariés a, outre des dispositions communes aux retraites complémentaires, précisé le cadre d’intervention des institutions de prévoyance tout en transposant des directives communautaires relatives à l'assurance : v., Article 931-1 et s. du Code de la sécurité.