Existe uma segunda corrente que sustenta a elaboração de um sistema jurídico “sui generis” para a proteção dos conhecimentos tradicionais. Aqueles que a defendem tem preferido a utilização da expressão “direitos intelectuais coletivos”, a qual não se vincula à ideia de propriedade e de individualismo, refletindo a aspecto
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SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e Novos Direitos. P. 213.
coletivo dos conhecimentos tradicionais. Essa expressão “foi trazida pelas mãos de Vandana Shiva (Índia), Tewolde Egziabher (Etiópia) e Gurdial Nijar (Malásia)” 115.
A elaboração desse regime tem sido defendida por renomados estudiosos contemporâneos, dentre eles: Manuela Carneiro da Cunha, Juliana Santilli, Eliane Moreira, Nurit Bensusan, Fernando Mathias, Vandana Shiva, Ana Valéria Araújo, João Mitia Antunha Barbosa, Diana Pombo e Lúcia Vásquez.
Esse sistema “sui generis” tem como proposta proteger, além dos direitos intelectuais, todo o processo de geração, conservação e transmissão dos conhecimentos tradicionais, ou seja, os povos, os territórios por eles ocupados, as formas de expressão cultural etc. Isto é, trata-se de um sistema moldado sobre as bases do socioambientalismo, que trabalha com a dualidade: biodiversidade e sociodiversidade.
Oferecer proteção apenas aos direitos de propriedade intelectual dessas coletividades implica em somente tutelar os conhecimentos tradicionais sob o aspecto econômico e mercadológico, o que não condiz com os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção ao meio ambiente, da proteção ao patrimônio cultural e da diversidade cultural, todos expressos na Constituição Federal. Deste modo, tutelar os direitos intelectuais dos indígenas e populações tradicionais levando em conta o caráter coletivo é um dos elementos desse regime jurídico “sui generis”116.
Portanto, a proposta de construção de um regime jurídico “sui generis” vai além da criação mecanismos jurídicos aptos à proteção da propriedade intelectual dos conhecimentos tradicionais. Busca-se defender a cultura dos diferentes povos formadores da identidade nacional, em conformidade com o previsto no art. 216 da Constituição Federal. Os conhecimentos tradicionais são bens culturais imateriais que integram o patrimônio cultural brasileiro.
115 MOREIRA, Eliane. A tutela jurídica da biodiversidade: uso e proteção dos recursos genéticos brasileiros e do conhecimento tradicioanl a luz do direito ambiental. Dissertação de Mestrado em
Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2000. P. 157.
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O artigo 27 da Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê que: “Todos têm o direito à proteção dos interesses morais e materiais resultante de qualquer obra científica, literária ou artística de que sejam autores.”
A diferença essencial entre as duas correntes reside no fato de que a primeira (propriedade intelectual coletiva) tem uma visão individualista, privatística e mercadológica, pois busca tutelar os conhecimentos tradicionais por meio de adaptações no instituto das patentes; enquanto que a segunda (direitos intelectuais coletivos) objetiva salvaguardar os conhecimentos tradicionais mediante a construção de um sistema coletivo pautado pelos princípios da preservação cultural, da diversidade cultural e da proteção ambiental.
Eliane Moreira assim disserta sobre a perspectiva cultural para a proteção dos conhecimentos tradicionais:
Sob essa perspectiva deve-se refletir acerca de um aparato jurídico que permita a afirmação dos conhecimentos tradicionais não como direitos proprietários, mas como direitos patrimoniais. Deslocando-se o debate do campo do utilitarismo econômico para o campo da defesa do patrimônio cultural, identificando seus componentes, não como bens economicamente apreciáveis, mas como bens culturais socialmente relevantes, a partir de uma nova concepção jurídica de patrimônio, já abraçada pelo regime constitucional brasileiro, (...) 117.
A proteção aos conhecimentos tradicionais das populações tradicionais nos moldes previstos pela Convenção de Diversidade Biológica (especialmente o art. 8°, “j”), regulamentada no Brasil pela MP n° 2.186-16/2001, integra o microssistema de tutela aos direitos coletivos em sentido lato. Deste modo, as disposições legais para a defesa dessa classe de direitos podem ser aplicadas para a proteção desses conhecimentos, como exemplo: o ajuizamento de ação civil pública.
À luz de tudo que já foi exposto não há dúvidas de que os conhecimentos tradicionais são bens culturais e ostentam as qualidades abordadas no Capítulo 03 do presente estudo, pois tem qualidade de bem ambiental, são de interesse público e de caráter coletivo/difuso.
Mais especificamente, os conhecimentos tradicionais são bens culturais imateriais pertencentes ao patrimônio cultural brasileiro. Tendo em conta a
117 MOREIRA, Eliane. O Direito dos Povos Tradicionais sobre seus Conhecimentos Associados à Biodiversidade: as distintas dimensões destes direitos e seus cenários de disputa. P. 18.
concepção unitária do meio ambiente são qualificados, consequentemente, como bens ambientais.
Ademais, são bens de interesse público, que devem ser preservados para as presentes e futuras gerações por portarem referência cultural em relação aos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Essa qualidade não se relaciona com a dicotomia bens públicos e bens privados.
O caráter coletivo e difuso de tais bens é facilmente perceptível, pois têm como titulares coletividades, que neste caso são as populações tradicionais e indígenas. Não são bens passíveis de serem individualizados. O elemento difuso reside no fato de portarem referência cultural nos termos do art. 216 da CF e integrarem o patrimônio cultural do país, por isso também são classificáveis como bens difusos, já que preservá-los interessa não apenas à essas coletividades, mas a todo o povo brasileiro.
Nurit Bensusan detecta a característica difusa desses bens inclusive na denominação que lhes foi dada, isto é, no adjetivo “tradicional” atribuído aos conhecimentos:
Vale destacar que o adjetivo “tradicional” atribuído aos conhecimentos objeto de nossa análise é dado não por sua antiguidade ou inexistência de método cientificamente comprovado, como defendem alguns, mas fundamentalmente pelo sistema de transmissão oral, entre coletividades e gerações, o que determina a titularidade coletiva (e não raramente difusa), de sorte que os direitos sobre tais conhecimentos também têm essa natureza coletiva e intergeracional118.
Tendo em conta as citadas características dos conhecimentos tradicionais a adoção de um regime jurídico “sui generis” seria mais eficaz, adequada e condizente com a tutela jurídica que tais conhecimentos merecem. Mais uma vez ressalta-se que não bastam somente regras relativas à proteção da propriedade intelectual coletiva.
118 BENSUSAN, Nurit. Breve histórico da regulamentação do acesso aos recursos genéticos no Brasil. In: QUEM CALA CONSENTE? Subsídios para a proteção aos conhecimentos tradicionais. P.
Neste sistema, as normas para a proteção dos “direitos intelectuais coletivos” comporia um conjunto de regras jurídicas para a tutela dos direitos difusos e coletivos dos indígenas e das populações tradicionais, salvaguardando-se a cultura desses povos diferenciados, o que também implicaria em preservação da biodiversidade, uma vez que tal sistema seria elaborado sob a perspectiva socioambiental.
Compartilha desse entendimento Nurit Bensusan ao defender que não basta apenas que seja resguardado o direito desses povos de consentir de forma livre e informada sobre o acesso ao conhecimento tradicional, necessitando também a garantia de outros direitos, tais como os direitos territoriais a manutenção de sua própria cultura. Veja-se:
Para garantir proteção e promover conhecimentos é necessário muito mais que um mecanismo de consulta às comunidades que garantam benefícios decorrentes do seu uso consentido, mas urge que se garantam também os direitos territoriais, base material onde os conhecimentos são desenvolvidos, criados e recriados e políticas que permitam aos povos, criadores e recriadores dos saberes tradicionais, opções dentro de seus usos, costumes e tradições. Mais que isso, é importante garantir às populações tradicionais irrestrito acesso aos conhecimentos não- tradicionais como forma de permitir a integração sem assimilação119.
A criação desse regime jurídico “sui generis” também tem sido defendida por diversos segmentos e movimentos promovidos pelos próprios povos indígenas. Esse desejo foi explicitado na Carta de São Luis do Maranhão, elaborada durante um encontro de pajés em 2001. Abaixo o item 15 deste documento:
15. Propomos que se adote um instrumento universal de proteção jurídica dos conhecimentos tradicionais, um sistema alternativo, sistema sui generis, distinto dos regimes de proteção dos direitos de propriedade intelectual e que entre outros aspectos contemple: o reconhecimento das terras e territórios indígenas, consequentemente a sua demarcação; o reconhecimento da propriedade coletiva dos conhecimentos tradicionais como imprescritíveis e impenhoráveis e dos recursos como bens de
119 BENSUSAN, Nurit. Breve histórico da regulamentação do acesso aos recursos genéticos no Brasil. In: QUEM CALA CONSENTE? Subsídios para a proteção aos conhecimentos tradicionais. P.
interesse público; com direito aos povos e comunidades indígenas locais negarem o acesso aos conhecimentos tradicionais e aos recursos genéticos existentes em seus territórios; do reconhecimento das formas tradicionais de organização dos povos indígenas; a inclusão do princípio do consentimento prévio informado e uma clara disposição a respeito da participação dos povos indígenas na distribuição equitativas de benefícios resultantes da utilização destes recursos e conhecimentos; permitir a continuidade da livre troca entre povos indígenas dos seus recursos e conhecimentos tradicionais120.
Além do exposto no item 15, outras reivindicações dos indígenas constaram desse documento, dentre elas: a participação das comunidades indígenas no Conselho de Gestão do Patrimônio Genético; a regulamentação por meio de lei do acesso aos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais, com discussões amplas com as comunidades e organizações indígenas; oposição a toda forma de patenteamento que provenha da utilização dos conhecimentos tradicionais e criação de mecanismos de punição para coibir o furto da biodiversidade em Terras Indígenas; o reconhecimento dos conhecimentos tradicionais como saber e ciência, conferindo-lhe tratamento equitativo em relação ao conhecimento científico ocidental, estabelecendo uma política de ciência e tecnologia que reconheça a importância dos conhecimentos tradicionais; a discussão entre os povos indígenas de uma moratória para exploração dos conhecimentos tradicionais associados e dos recursos genéticos até a aprovação do Estatuto das Sociedades e a ratificação da Convenção 169 da OIT; uma discussão ampla com as comunidades e organizações indígenas sobre a criação de bancos de dados e registros; a adoção de uma política de proteção da biodiversidade e sociodiversidade destinada ao desenvolvimento econômico sustentável dos povos indígenas, garantindo-se recursos para a proteção dos conhecimentos tradicionais e preservação das espécies “in situ”; a criação de um Comitê Indígena para o acompanhamento dos processos de discussão e planejamento da produção dos Conhecimentos Tradicionais; o direito de participação nos espaços de decisões nacionais e internacionais sobre biodiversidade e conhecimentos tradicionais, como CDB, OMPI, OMC e outros; a aprovação do Projeto de Declaração da ONU sobre Direitos Indígenas; entre outras.
120 BENSUSAN, Nurit. Breve histórico da regulamentação do acesso aos recursos genéticos no Brasil. In: QUEM CALA CONSENTE? Subsídios para a proteção aos conhecimentos tradicionais. P.
Os estudiosos desse tema elencam alguns elementos considerados essenciais à construção de um regime jurídico “sui generis” que seja eficaz na proteção aos conhecimentos tradicionais associados. A seguir foram abordados alguns desses elementos.
Tendo em conta que os indígenas e as populações tradicionais possuem íntima relação com os territórios tradicionalmente por elas ocupados e que os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade são desenvolvidos nestes espaços, qualquer sistema que tenha por escopo salvaguardar esses grupos e os conhecimentos por eles gerados deve também proteger as terras em que eles vivem. Portanto, é necessário que sejam implementadas políticas públicas com esse objetivo, tais como: o reconhecimento e demarcação das terras indígenas, a instituição de reservas extrativistas e de desenvolvimento sustentável e a concessão de títulos de propriedade definitiva das terras ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombos.
Conforme já abordado, esse sistema deve ser construído sob a ótica dos direitos difusos e coletivos, afinal os conhecimentos tradicionais são titularizados
coletivamente pelas populações tradicionais. Ademais, ainda há conhecimentos que são compartilhados entre duas ou mais populações tradicionais.
Devem ser reconhecidos os sistemas de representação próprios e a
legitimidade para si representar dos indígenas e das populações tradicionais em
processos envolvendo a autorização para acesso aos conhecimentos tradicionais associados. O sistema jurídico brasileiro deve reconhecer essas formas diferenciadas de representação, considerando a diversidade cultural e o pluralismo jurídico.
O acesso aos conhecimentos tradicionais, bem como o uso referente aos conhecimentos acessados devem ser precedidos de consentimento prévio e
informado dos indígenas e das populações tradicionais. O consentimento somente
pode ser concedido após a realização de um efetivo processo de discussão com a comunidade detentora dos conhecimentos, no qual se deve levar em conta as peculiaridades desses povos, tais como: a língua, os costumes, a forma de organização social etc. No processo para a concessão desse consentimento é
imprescindível a formulação de um documento escrito em linguagem acessível e compreensível a esses povos, no qual deve ser aclarados todos os aspectos da autorização, como: o objetivo do acesso, o tempo de duração, a metodologia de pesquisa, entre outros. O desrespeito a essas exigências vicia todo o processo e torna nulo o consentimento já concedido.
Outro ponto é que haja a repartição justa de benefícios, para tanto é necessário que o consentimento para o acesso concedido por esses povos tenha se dado de forma prévia e informada, portanto, trata-se de uma decorrência do elemento anterior. Essa repartição deve ser feita de acordo com a contribuição dada para a elaboração do produto final, portanto, a empresa que acessa o conhecimento tradicional deve ser transparente em relação aos dados econômicos envolvidos no processo.
Qualquer atividade que envolva o acesso aos conhecimentos tradicionais associados que puder causar riscos às populações tradicionais, à cultura desses povos e à biodiversidade deve ser pautada pelo princípio da precaução, podendo as populações tradicionais recusarem o acesso ou revogar a autorização de acesso já concedida com base neste princípio.
Nas ações que versem sobre anulação das patentes concedidas após o acesso do conhecimento tradicional associado deve haver a inversão do ônus da
prova em benefício das populações tradicionais e indígenas supostamente
lesadas, por serem a parte hipossuficiente e vulnerável.
Além desses elementos, outros podem ser vir a integrar o regime jurídico “sui generis” para a proteção dos conhecimentos tradicionais, desde que estejam em consonância com os objetivos desse regime, isto é, desde que venham para complementar e efetivar uma real proteção a esses conhecimentos em conformidade com os princípios constitucionais de proteção ao patrimônio cultural imaterial, à diversidade cultural, à biodiversidade e a dignidade da pessoa humana.
CONCLUSÃO
Diante de todo exposto, conclui-se, em súmulas, o seguinte:
I – Mário de Andrade foi o pioneiro nos estudos sobre patrimônio imaterial no Brasil. O intelectual propunha o estudo e a documentação, principalmente através da etnografia, das formas de cultura tradicional e popular no Brasil, bem como uma conceituação de cultura que abrangia tanto as artes eruditas e cultura de elite.
Outro nome de destaque foi o designer gráfico Aloísio Magalhães, o qual foi responsável pela criação do Centro Nacional de Referência Cultural (CNRC) em julho de 1975. Em seu projeto, ele retomou as ideias do modernista Mário de Andrade para a proteção ao patrimônio imaterial, propondo apreender a cultura em sua dinamicidade, diversidade, a cultura viva.
Os estudos e as ideias relativas ao patrimônio cultural imaterial desenvolvidos, principalmente, por Mário de Andrade e Aloísio Magalhães repercutiram nos trabalhos da Assembleia Constituinte, passando a constar no texto constitucional a proteção também ao patrimônio cultural imaterial associado à noção de referência cultural.
Quase após vinte anos da promulgação da Constituição Federal quase nada havia sido feito para a proteção ao patrimônio cultural imaterial, razão pela qual alguns setores da sociedade civil e do governo se mobilizaram para a concretização e efetivação do direito cultural de valorização e preservação do patrimônio intangível. Parte dessa lacuna legislativa foi preenchida com a edição do Decreto presidencial n° 3.551 de 2000, o qual previu a criação do Registro, um instrumento legal apropriado ao acautelamento do patrimônio intangível. Esse mesmo instrumento também dispôs sobre o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial.
II – O patrimônio cultural imaterial também teve reconhecimento no âmbito da UNESCO por meio dos seguintes documentos: Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular de 1989; Declaração Universal sobre a Diversidade
Cultural de 2001; Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Imaterial de 2003 e a Convenção sobre a Proteção da Diversidade das Expressões Culturais de 2005. Oportuno relembrar que a Convenção de 2003 considera o patrimônio cultural imaterial como fonte de diversidade cultural e também como garantia de desenvolvimento sustentável.
Outro documento importante é a Convenção sobre Diversidade Biológica da ONU de 1992, na qual houve o reconhecimento explícito da importância de se tutelar os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. Apesar de ser um documento com vistas à proteção da biodiversidade, em razão da íntima relação desta com as comunidades tradicionais, se tutelou igualmente os conhecimentos tradicionais, os quais são bens culturais imateriais.
III – A Constituição Federal de 1988 adotou um conceito de patrimônio cultural que atendeu às reivindicações dos setores e órgãos especializados na preservação e defesa do patrimônio cultural, utilizando terminologia mais moderna e abordando o tema em seus variados aspectos e de forma ampla. A técnica de redação foi mais adequada ao modelo de “Constituição Cidadã” que se propôs a ser a atual Carta Constitucional.
O direito à cultura foi previsto no art. 215 da Constituição Federal, por sua vez o art. 216 que define patrimônio cultural e fixa algumas diretrizes em seus parágrafos, especialmente no que tange às políticas culturais. Neste artigo utilizou- se pela primeira vez os termos patrimônio cultural brasileiro e bens de natureza material e imaterial. Sobretudo, merece destaque a inclusão da noção de referência cultural ao dispor que os bens devem ser “portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.”
IV – Os bens culturais materiais são aqueles bens corpóreos móveis ou imóveis, que possuem uma materialidade ou suporte. Os bens culturais imateriais são mais difíceis de serem definidos, em razão de sua intangibilidade e abstração. Esses são aqueles bens que não possuem materialidade, não são passíveis de
apreensão física por não comportarem um suporte. Ambos devem portar referência cultural para os diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, conforme art. 216 CF. Isto é, o bem deve ser considerado pelos próprios grupos ou comunidades envolvidos como um elemento identificador, um traço característico da cultura que se pretende preservar.
A noção de referência cultural é o elemento diferenciador em relação aos demais bens jurídicos. Deste modo, se verificado que um determinado bem jurídico porta referência cultural em relação à identidade, à ação ou à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira ele pode ser considerado um bem cultural. Os bens culturais não têm valor em si mesmo, a análise da valoração será sempre feita pelos sujeitos envolvidos, ou seja, aqueles para os quais as referências culturais tenham um especial sentido e um particular significado capazes de identificar e caracterizar a cultura de determinado grupo.
V - A Constituição Federal previu no art. 216, § 1° os meios de promoção e proteção do patrimônio cultural, sendo elencados neste dispositivo os inventários, registros, vigilância, tombamento, desapropriação, além de outras formas possíveis para o acautelamento. Em se tratando salvaguarda de patrimônio cultural intangível os instrumentos próprios para tanto são os inventários e o registro.
O Inventário Nacional de Referências Culturais foi disciplinado pela Instrução Normativa do IPHAN n° 01/2009, trata-se de um importante instrumento para conhecer e documentar o patrimônio imaterial. Ademais, ele fornece subsídios à implementação de políticas públicas destinadas à valorização e a proteção do conhecimento e à inclusão social das comunidades e grupos inventariados. A documentação produzida no INRC é hábil à instrução dos processos de Registro.
O registro foi disciplinado pelo Decreto n° 3.551/2000 e tem por objetivo reconhecer a importância dos bens imateriais e resguardá-los através da documentação, buscando a valorização da cultura e fornecendo um estímulo aos grupos e às comunidades detentoras desses conhecimentos, práticas e saberes a conservar a própria história e suas tradições, repassando-os às gerações futuras. A inscrição de um bem imaterial em um dos livros próprios é o reconhecimento estatal
da importância deste bem, o qual passa a ostentar o título de “Patrimônio Cultural do Brasil”.
VI - Atualmente, a maioria da doutrina especializada em Direito Ambiental entende que a Constituição Federal adotou a concepção unitária de meio ambiente, considerando como bem ambiental os bens naturais e artificiais e também os bens culturais. Todos esses bens constituem o meio ambiente e devem compô-lo para que este seja ecologicamente equilibrado e proporcione uma qualidade de vida