La création du droit sui generis sur la notoriété. La création du droit sur la notoriété aurait pour objectif de permettre aux personnes notoires que soit reconnue l’existence

juridique de leur notoriété de manière à ce qu’ils puissent se réserver les fruits de l’exploitation de celle-ci. Ce nouveau droit subjectif obéirait à un régime juridique spécifique et à des sanctions propres en cas d’atteinte. Si selon Dadin, la source des droits subjectifs s’entend de « la loi, et à défaut de loi, [de] la jurisprudence ou la doctrine »²⁷¹, une partie de la doctrine²⁷² argue que le législateur est seul apte à consacrer un droit subjectif. Il serait alors nécessaire d’envisager une assise textuelle au droit sur la notoriété, ce qui aurait comme avantage de permettre au législateur le soin de déterminer à la fois les conditions d’octroi du droit sur la notoriété mais aussi le régime et les sanctions en cas d’atteinte. D’autres solutions sont cependant à envisager, comme celle de rattacher la notoriété à un droit subjectif existant.

« En effet, à bien y réfléchir, la subjectivation effective de la notoriété pourrait moins dépendre de la création artificielle d’un droit sui generis que de son rattachement naturel à

270 TGI Aix-en-Provence, 1^ère ch., 24 nov. 1988, aff. dite Raimu, JCP G 1989, II, 21329, note de J.

HENDERYCKSEN ; RTD civ. 1990, p.126, obs. J. PATARIN.

271J. DADIN, op.cit., p.82, note 3.

272 P. ROUBIER, « Droits subjectifs et situations juridiques » Dalloz, 1963, p.37 ; G. CORNU, Droit civil.

Introduction au droit, Montchrestien, 13^ème éd., 2007, n°38 ; J. DADIN, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p.82, note 3 ; J. PASSA, Droit de la propriété industrielle, LGDJ, 2^ème éd., 2009, n°488.

un droit subjectif préexistant qui correspondrait, le cas échéant et plus que tout autre, à la réservation de la valeur : le droit de propriété »²⁷³.

84. La notoriété, un bien objet d’un droit de propriété La notoriété est une chose, en ce qu’elle est extérieure à la personne²⁷⁴. De plus, nous avons vu qu’elle était une chose de valeur puisqu’elle répond avec évidence aux conditions d’utilité et de rareté. Peut-elle alors passer du statut de chose à celui de bien ? Si pour certains « toute valeur doit être considérée comme un bien »²⁷⁵, il est traditionnel de rajouter une autre condition, celle de l’appropriation.

Les biens sont alors les « choses qu’il est utile et possible de s’approprier »²⁷⁶. Ce double critère de l’utilité et de l’appropriation a l’avantage d’exclure de la catégorie de bien, certains éléments utiles, tels que ceux du corps humain, que le droit décide de retirer de la sphère marchande. Inversement, le droit peut aussi décider de permettre une réservation de certaines valeurs, c’est le cas, par exemple, des créations littéraires ou artistiques²⁷⁷. Il est d’ailleurs, à ce propos, généralement avancé que seule une intervention législative est à même d’autoriser une chose immatérielle à faire l’objet d’une appropriation. On retombe donc ici dans le risque d’une inertie du législateur sûrement peu enclin à consacrer rapidement la protection de la valeur économique de la notoriété. Or, pour le Professeur Frédéric Zenati, il est tout à fait possible de se passer de l’intervention du législateur puisque l’article 544 du Code civil est à même d’être le réceptacle des choses incorporelles²⁷⁸. C’est également la position adoptée par Monsieur Claude-Albéric Maetz pour qui « sa démarche s’émancipe de toute nouvelle intervention du législateur dans la mesure où celui-ci a, dès 1804, doté le Code civil d’un texte susceptible de concerner toutes les valeurs nécessitant d’être réservées par un rapport

273 C.-A MAETZ, op. cit., n°323-2, p.322.

274 J. CARBONNIER, « Le silence et la gloire », D.1981, chron, p.119 : « La gloire n'est pas un capital que les grands hommes se sont attachés une fois pour toutes et sur lequel ils ont désormais un droit acquis. Ce n'est pas davantage une parcelle de leur personnalité qu'ils pourraient défendre erga omnes... leur gloire, c'est entièrement dans ce sentiment des autres qu'ils la trouvent. Ils en sont enveloppés, mais elle est en dehors d'eux ».

275 A. PIEDELIÈVRE, « Le matériel et l’immatériel. Essai d’approche de la notion de bien », in Aspects du droit privé en fin du XXème siècle, p.56. V. également : P. SIMLER, Les biens, PUG, 2^ème éd., 2001, n°1, p .1 : « La notion de bien embrasse tout ce qui a une valeur patrimoniale, c'est-à-dire tout ce qui peut être évalué en argent.

Le concept juridique de biens n’est pas autre chose que ce que la science économique appelle des richesses ».

276 Ibid.

277 M. FABRE-MAGNAN, « Propriété, patrimoine et lien social », RTD civ, 1997, p.583.

278 F. ZENATI, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ. 1993, p. 305.

d’appropriation »²⁷⁹. D’ailleurs, et de manière globale, ce dernier adopte la conception renouvelée de la propriété que proposent les Professeurs Zenati et Revet²⁸⁰. L’exclusivité est donc perçue comme la « caractéristique fondamentale du droit de propriété »²⁸¹. Par conséquent, la notoriété « dotée de valeur [et] constitutive d’une exclusivité du domaine de laquelle les tiers sont chassés »²⁸² constitue l’objet d’un droit de propriété.

85. La notoriété, objet d’un droit réel spécial. Pour une autre partie de la doctrine, « le droit qui permet de mobiliser cette notoriété est un droit réel spécial dont l’auteur est le juge »²⁸³. La remise en cause du principe du numerus clausus des droits réels par la jurisprudence²⁸⁴ semble permettre cette création même si son application aux biens immatériels est discutée²⁸⁵. Selon Monsieur Jean-Michel Bruguière et Madame Bérengère Gleize, le droit de la notoriété est un droit acquis, transmissible, prescriptible et saisissable²⁸⁶, voisin des droits de propriété intellectuelle²⁸⁷. À l’instar de Monsieur Claude-Albéric Maetz, ces deux auteurs proposent que l’appropriation de la notoriété soit réservée aux personnes physiques ou morales qui se sont investies humainement ou matériellement. Ainsi, les notoriétés résultant de faits divers ne sont pas l’objet d’un droit de la notoriété car il n’y a pas eu de volonté manifeste d’accéder à cette dernière²⁸⁸. Dans cette démarche, la notoriété diffère de la célébrité car contrairement à celle-ci, qui peut être spontanée, elle est nécessairement construite. Ces analyses de la notoriété comme objet d’un monopole est, au premier abord,

279 C.-A MAETZ, op. cit., n°368, p.380.

280 C.-A. MAETZ, op. cit., n°338-1, p.347.

281 C.-A MAETZ, op. cit., n°335, p.341.

282 C.-A MAETZ, op. cit, n°356, p.369.

283J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°86, p.84.

284Cass. req., 13 févr. 1834, Caquelard : S. 1834, 1, p.205 ; Cass. civ. 3^ème, 31 oct. 2012, n°11-16.304, RTD civ.

2013, p.141, note W. DROSS ; D.2013, p.53, obs. A. TADROS, note L. D’AVOUT et B. MALLET-BRICOUT ; JCP G 2012, p.2352, note F.-X. TESTU ; RDI 2013, p.80, obs. J.-L. BERGEL ; RLDC 2013, p.7 note J.

DUBARRY et M. JULIENNE.

285V. L. D’AVOUT et B. MALLET-BRICOUT, « La liberté de création des droits réels aujourd’hui », D.2013, p.53.

286J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°85, p.83.

287J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°88, p.87.

288J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°89, p.89 ; C.-A. MAETZ, op.cit., n°355, p.367.

attrayante. Elle est, à n’en pas douter, dans l’air du temps. Pourtant, l’on peut opposer certaines objections.

b) La subjectivation impossible de la notoriété

86. Relativisation de l’importance de la notoriété dans le paysage juridique. La notoriété, si elle mérite d’être prise en considération par le Droit, n’a pas la place aussi importante que l’on veut lui accorder. Certes, elle a des répercussions non négligeables puisqu’elle a la capacité, notamment et comme nous l’avons vu, de rehausser ou d’abaisser la protection des droits de la personnalité. Si elle tient également un rôle dans le processus d’engendrement de la valeur économique des signes de la personnalité, elle ne peut être, en revanche, selon nous, elle-même l’objet d’un droit subjectif.

87. Risque de « para-propriété intellectuelle »²⁸⁹. Une première réflexion peut être émise relativement à la conception de Monsieur Claude-Albéric Maetz pour qui il n’y a nul besoin de créer un nouveau droit subjectif, ayant comme objet la notoriété, puisque le droit de propriété tel que prévu dans le Code civil, est tout à fait apte à asseoir la réservation de la valeur économique de la notoriété. L’article 544 du Code civil peut, selon lui, s’appliquer sans difficulté aux choses incorporelles²⁹⁰. Pourtant, cette théorie, on le sait, est loin de séduire la doctrine spécialiste en propriété intellectuelle. On se souvient de la « secousse tellurique »²⁹¹ qu’avait provoquée la décision de la Cour de cassation, en date du 10 mars 1999²⁹², relative à l’image des biens. Cet émoi est en partie dû au grief tiré de l’immatérialité de l’image et aux

289 P.-Y GAUTIER, « Le droit subjectif sur l’image d’un bien, ou comment la Cour de cassation crée de la "para-propriété intellectuelle" », JCP G, n°18, mai 1999, II, 10078.

290 C.-A MAETZ, op.cit, n°368, p.380.

291 P.-Y GAUTIER, op.cit.

292Cass. civ. 1^ère, 10 mars 1999 : Bull. civ. n°87 : D. 1999, p.319, concl. J. SAINTE-ROSE, note E. AGOSTINI ; D. 1999, somm. comm. 247, obs. S. DURRANDE ; D. 2000, somm. com. 282, obs. O. TOURNAFOND ; RTD civ. 1999, p.859, obs. F. ZENATI ; RTD com. 1999, p.397, obs. A. FRANÇON ; JCP G 1999, II, 10078, p.857, note P.-Y. GAUTIER ; JCP G 1999, I, 175, n°2, obs. H. PÉRINET-MARQUET ; JCP E, 1999, p.819, obs. M.

SERNA ; JCP E, 1999, n°38, p.1482, obs. P. CHEVET ; RD imm. 1999, p.187, obs. J.-L. BERGEL et M.

BRUSCHI ; Comm. com. électr. 1999, comm. 4, obs. Y. GAUBIAC ; RIDA oct. 1999, n°182, p.149, obs. M.

CORNU ; Gaz. pal. 15-16 déc. 2000, obs. E. HAMOU ; J.-M. BRUGUIERE et N. MALLET-POUJOL, « Quand la Cour de cassation abuse du droit de propriété sur l’immatériel » , Dr. et Patr. 1999, Lettre hebdo n°300, p.6 ; V.-L. BENABOU, « La propriété schizophrène, propriété du bien et propriété de l’image du bien », Dr. et patr.

2001, n°91, p.84 ; C. CARON, « Les virtualités dangereuses du droit de propriété », Defrénois n°17/99, p.897 ; J. RAVANAS, « L’image d’un bien saisi par le droit », D. 2000, chron. p.19 ; G. DUCREY et T.

LANCRENON, « Dessine-moi une maison ! » , Gaz. pal. 15-16 déc. 2000, p.8.

difficultés de l’appréhension de l’incorporel par le Code civil, ce dernier étant « infecté de matérialisme »²⁹³. Dans ce sens, en évoquant ces choses dites incorporelles, le Professeur Pierre-Yves Gautier argue que « leur statut et le droit de propriété dont elles sont l’objet ne sont point inclus dans le Code civil [mais] dans celui de la propriété intellectuelle »²⁹⁴. En effet, si « la propriété intellectuelle et le droit des biens ont une même fonction : organiser le pouvoir qu’une personne peut exercer sur une chose »²⁹⁵, il peut être cependant « dangereux que l’appropriation de l’immatériel se développe en dehors du Code de propriété intellectuelle »²⁹⁶. Parmi les raisons invoquées, la principale tient dans le risque que des choses incorporelles qui ne répondent pas aux conditions d’accès à la propriété intellectuelle trouvent refuge dans l’article 544 du Code civil réduisant alors considérablement l’intérêt du droit spécial²⁹⁷. L’harmonie entre la propriété corporelle et la propriété incorporelle nécessite alors que la première s’applique aux biens matériels alors que la deuxième régit les biens dont l’appréhension matérielle est impossible²⁹⁸. Pourtant, cet équilibre est, certaines fois, rompu puisque l’incorporalité d’un bien n’est pas toujours un obstacle à l’application de l’article 544 du Code civil. Le fonds de commerce en est sûrement l’exemple le plus marquant. Selon le Professeur Philippe Gaudrat, si « le modèle civiliste de l’article 544 du Code civil peut donc s’appliquer à des objets incorporels, cela ne veut pas dire qu’il ait vocation à s’appliquer à toutes les choses incorporelles… »²⁹⁹. Parmi ces choses incorporelles, il en est qui en raison de leur don d’ubiquité ne peuvent être appréhendées par la propriété civiliste. En effet, cette dernière « ne sait gérer que la valeur économique produite par une rareté de fait intrinsèque à la chose »³⁰⁰. Le Code civil est alors inapte à assurer la réservation de biens qui ont la capacité d’être présents dans plusieurs lieux simultanément et dont les exploitants peuvent

293 J. CARBONNIER, Introduction au droit civil, PUF, 27 éd., 2002, n°164, p.330.

294 P.-Y GAUTIER, op. cit.

295 C. CARON, « Du droit des biens en tant que droit commun de la propriété intellectuelle », JCP G, 2004, I, 162.

296 Ibid.

297 Ibid.

298 Dans ce sens : J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°88, p.87 : « La notoriété étant notamment caractérisée par son immatérialité, il nous semble plus naturel de considérer les propriétés incorporelles existantes à commencer par le droit de la propriété intellectuelle dont la protection est bien distincte du Code civil ».

299 P. GAUDRAT, « La propriété intellectuelle : pensée unique ou modèles multiples », RTD Com. 2011, p.562.

300 Ibid.

jouir à volonté sans pour autant le soustraire à son véritable titulaire. Par conséquent, on en déduit que le droit de propriété tel qu’il est conçu dans le Code civil n’est pas apte à assurer la réservation de la notoriété. La notoriété est-elle alors davantage susceptible de réservation par la propriété intellectuelle, en d’autres termes, peut-elle être qualifiée de bien intellectuel ?

88. Dépendance de la notoriété de ses supports. Afin de répondre positivement à cette question, il faut considérer, que contrairement à ce qu’affirme Roubier, les droits intellectuels ne sont pas ceux qui portent sur une création intellectuelle mais ceux qui portent sur une chose qui a « une existence purement intellectuelle »³⁰¹. Dans ce sens, la notoriété n’est effectivement pas palpable. Elle est « le fruit d’une industrie, d’un talent, d’investissements »³⁰². Contrairement à la création, ou à l’image-reproduction d’ailleurs, la notoriété n’est jamais achevée. Elle implique une activité qui doit sans cesse être renouvelée.

La notoriété est certes le résultat d’un investissement mais ce dernier se doit de perdurer dans le temps pour éviter son anéantissement. De plus, le public est un facteur important dans l’existence de la notoriété. Si l’on peut susciter l’intérêt du public, l’influence sur celui-ci est tout de même limitée. Ainsi, la notoriété est une création en ce sens qu’elle est fondée à partir de quelque chose qui n’existe pas³⁰³ mais elle ne résulte pas d’un travail créatif. Elle n’est donc pas une création au regard du Code de propriété intellectuelle. Ceci ne fait toutefois pas obstacle à ce qu’elle soit l’objet d’un droit de propriété littéraire et artistique puisque les investisseurs, tels que les producteurs, sont titulaires de droits voisins du droit d’auteur. En revanche, la difficulté principale tient à ce que la notoriété ne peut s’affranchir d’un support³⁰⁴. Elle n’existe que par le nom, l’image, la voix, la marque, l’œuvre de l’esprit dans lesquels elle s’incarne. Contrairement à ces derniers, elle n’est pas perceptible par les sens³⁰⁵. Une voix, une musique s’entendent, une image, un tableau se voient, un parfum se sent, la notoriété, quant à elle, est « une notion volatile qui se fixe uniquement sur certains éléments ;

301 PICARD, Le droit pur, Bruxelles-Paris, 1899, p.78 et 79.

302C.-A MAETZ, op.cit, n°352-1, p.365 ; J.-M. BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, op. cit., n°89.

303 V. cependant : G. LOISEAU, note sous Cass. com., 6 mai 2003, Ducasse c/Sté Alain Ducasse, D.2003, p.2228 qui voit « dans la personnalité notoire, une sorte de création façonnée par la personne qui a œuvré à sa célébrité ».

304 N. RAYNAUD DE LAGE, « La notoriété », D. 2000, p.513 : « pour exister la notoriété nécessite des supports extérieurs qui vont lui donner vie, lesquels ne se confondront pourtant jamais avec elle ».

305 V. à ce propos : N. BINCTIN, « Les biens intellectuels : contribution à l’étude des choses », Comm, com.

élect. n°6, juin 2006, étude 14.

lesquels lui sont indispensables pour exister […] Ainsi, après analyse, et réflexion, la notoriété stricto sensu se heurte à une réalité qui s’impose comme une évidence : la notoriété n’est rien, ou plutôt si, une coquille vide ! »³⁰⁶. Il est vrai que l’on conçoit difficilement l’idée d’un contrat qui porterait uniquement sur la notoriété parce qu’elle n’a pas d’intérêt pour l’exploitant qui ne peut pas en faire commerce en tant que telle puisqu’elle n’est perceptible que par le support qui la véhicule.

89. Le marché de l’image des personnes non notoires. De plus, l’argument avancé de la notoriété pour justifier des contrats sur l’image se heurte au fait qu’« outre que les limites de la notoriété sont pour le moins évanescentes, il est notable que le marché de l'image concerne aujourd'hui des personnes non célèbres »³⁰⁷. Il n’y a qu’à songer aux mannequins qui font commerce de leur image en dehors de toute célébrité. Il est également de plus en plus fréquent que l’exploitation de l’image ou de la voix ait comme finalité d’acquérir de la notoriété³⁰⁸. Nous pensons, par exemple, aux participants aux émissions de télé-réalité. Dans ces cas-là, les attributs de la personnalité représentent des valeurs économiques indépendamment de toute notoriété de leur titulaire³⁰⁹. C’est surtout vrai pour l’image et la voix. En ce qui concerne le nom, sa valeur est le plus souvent consécutive à la notoriété de son titulaire. Pour résumer, l’on peut dire que « la notoriété sert en fait seulement d’élément d’appréciation de la valeur économique des droits attachés à une personne, à un produit ou à un bien »³¹⁰. Elle est, à ce titre, uniquement un « instrument de mesure »³¹¹ et non l’objet d’un droit autonome, comme peut l’être l’image.

306 Ibid.

307 T. HASSLER op. cit., n° 61, p. 126.

308 I. TRICOT-CHAMARD, op. cit., n°273, p.267 : « La notoriété résulte généralement d’une exploitation antérieure de sa personnalité. ».

309 C.-A. MAETZ, op. cit., p.177, n°186, note 791 : « L’image et la voix peuvent dans certains cas représenter en tant que telle une valeur économique, indépendamment de la notoriété de la personne qui en fait le commerce. Que l’on songe par exemple au mannequin, dont c’est la beauté, ou plus généralement l’esthétique qui est rétribuée à travers l’image, ou encore à l’artiste de spectacle. Idem pour le chanteur, dont la voix constitue l’objet et la finalité même de la convention d’exploitation. La commercialisation de l’image et/ou de la voix est alors endogène de l’activité exercée. Ils ne sont ni appréhendés, ni valorisés pour le pouvoir d’évocation que recèle les attributs de la personnalité notoire. Dans ce dernier cas, et bien que la notoriété ait pu naître à l’occasion de l’activité, l’exploitation des attributs de la personnalité est exogène de celle-ci ».

310 N. RAYNAUD DE LAGE, op. cit.

311 Ibid.