Partie 1 : L’évolution du marché de l’électricité
2. Les actes à portée individuelle de la CREG
2.2. La coopération entre le Comité de direction et le Conseil de la Concurrence
ET LE CONSEIL DE
LA CONCURRENCE
2.2.1. Les interventions du Comité de direction auprès du Conseil de la Concurrence
La S.A. ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS (ci-après : ECS), filiale à 100 % de la S.A. ELECTRABEL, constituée par acte du 12 décembre 2001 et ayant pour objet la fourni-ture d’électricité et de gaz ainsi que la fournifourni-ture de pro-duits et services y afférents, a conclu une série de conven-tions avec des intercommunales mixtes70 chargées de la distribution d’énergie dans les régions wallonne, de Bruxelles-Capitale et flamande. Le contexte de ces conven-tions est le suivant. Les intercommunales qui viennent d’être évoquées souhaitent être désignées gestionnaires de réseaux de distribution, qualité qui leur interdira, à l’avenir, de fournir en même temps de l’électricité aux clients devenus éligibles71. Afin de valoriser la clientèle que ces intercommunales alimentent actuellement en énergie et qu’elles ne pourront plus alimenter dès leur éligibilité, les communes ont convenu avec leur partenaire au sein des intercommunales mixtes, la S.A. ELECTRABEL, que la société ECS reprendrait cette clientèle au fur et à mesure qu’elle deviendra éligible et dans la mesure où elle ne déci-dera pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur (ECS deviendrait donc un “fournisseur par défaut”).
En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par les intercommunales, les communes se verraient offrir la possibilité d’augmenter leur actionnariat dans l’intercommunale. Ces communes deviendraient en outre actionnaires minoritaires (maxi-mum 5 % du capital) dans la société ECS et participeraient
aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.
Certaines des concentrations conclues entre ECS et les intercommunales mixtes précitées ont déjà été notifiées au Conseil de la Concurrence en 200272. Ces concentrations ont toutes donné lieu à l’introduction, par le Comité de direction, auprès du Conseil de la Concurrence, tantôt d’une demande d’audition sur base de l’article 32quater,
§2, de la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999, tantôt d’une demande d’intervention (2.2.1.1.). Certaines d’entre elles ont fait l’objet d’un rapport complémentaire d’expert (2.2.1.2.).
Quant aux décisions rendues par le Conseil de la Concurrence, elles sont de deux types (2.2.1.3.).
2.2.1.1. Les demandes d’intervention et d’audition du Comité de direction
Les demandes d’audition ou d’intervention introduites par le Comité de direction auprès du Conseil de la Concurrence ne contiennent pas de développements à propos de la question de la compatibilité de la concentra-tion avec les disposiconcentra-tions applicables en matière d’indé-pendance des gestionnaires de réseaux de distribution, qui relève de la compétence régionale. En revanche, le Comité de direction a soulevé, dans ces demandes, la question de savoir dans quelle mesure le gestionnaire de réseau de dis-tribution, sous le contrôle exclusif des communes, sera prêt à laisser un accès transparent et non discriminatoire aux concurrents d’ECS alors que les communes ont tout intérêt à ce qu’ECS enregistre un résultat optimal. Le Comité de direction a également signalé au Conseil de la Concurrence que l’ensemble des intercommunales mixtes auraient l’intention de conclure un accord similaire avec ECS, ce qui étendrait l’incidence du type de convention projetée à l’ensemble de la clientèle éligible des intercom-munales mixtes, soit pas moins de la moitié du total des achats sur le territoire belge. Dans cette perspective, le Comité de direction a essentiellement mis en lumière le danger que la convention notifiée ne maintienne la posi-tion de la S.A. ELECTRABEL et ne dissuade l’arrivée de nou-veaux fournisseurs sur le marché belge de l’électricité, qui ne connaît pas encore de concurrence véritable.
70 C’est-à-dire constituées de communes, en partenariat avec une société privée, en l’occurren-ce la S.A. ELECTRABEL.
71 Article 8, §1er, du décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l’organisation du mar-ché régional de l’électricité, Moniteur belge, 1ermai 2001.
72 Il s’agit des concentrations entre ECS, d’une part, IDEG, INTERLUX, SIMOGEL, SEDILEC, INTERMOSANE, IMEA et INTEREST, d’autre part.
2.2.1.2. Le rapport complémentaire d’expert
Les concentrations notifiées entre ECS, d’une part, INTERMOSANE, SEDILEC et SIMOGEL, d’autre part, ont donné lieu à l’établissement d’un rapport complémentaire d’expert sur base de l’article 34, §1er, de la loi sur la protec-tion de la concurrence économique. Ce rapport analyse les conditions supplémentaires que certains acteurs du marché proposent d’imposer à la S.A. ELECTRABEL pour rendre admissibles les concentrations concernées :
- la mise aux enchères des capacités virtuelles de production;
- la mise en concurrence de la désignation du fournisseur par défaut;
- l’obligation de mettre fin à la convention conclue en 1995 entre les S.A. ELECTRABEL et SPE;
- la répartition de la capacité transfrontalière;
- l’obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité;
- l’interdiction d’utiliser le nom ELECTRABEL dans les filiales spécialisées.
2.2.1.3. Les décisions du Conseil de la Concurrence
En date du 30 août 2002, le Conseil de la Concurrence a décidé73que les deux premières concentrations notifiées renforçaient la position des parties sur le marché de la fourniture d’électricité aux clients éligibles. Toutefois, le Conseil de la Concurrence a décidé de ne pas s’y opposer et a déclaré les concentrations notifiées admissibles pour autant que les parties respectent certaines conditions de nature à faciliter la pénétration de concurrents sur le marché, en attendant l’achèvement du processus régle-mentaire de libéralisation. Enfin, le Conseil de la Concurrence a précisé qu’il se réservait le droit d’examiner,
dans le cadre des autres procédures de concentration, le cas échéant, d’autres conditions et engagements selon l’évolution de différents facteurs comme les parts de marché, la réglementation, etc..
Ensuite, le 12 novembre 2002, le Conseil de la Concurrence a, dans les trois affaires qui ont donné lieu à l’établissement d’un rapport d’expert, pris trois décisions74 dans lesquelles il constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes, que les opérations de concentration notifiées renforcent cette position dominante, qu’elles ont pour conséquence d’entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et décide, en conséquence, d’interdire la réalisation des concentrations notifiées.
Enfin, deux des concentrations notifiées en 2002 au Conseil de la Concurrence sont encore pendantes et la première n’a donné lieu qu’à des décisions interlocutoires au 31 décembre 200275.
2.2.2. La réaction du Comité de direction aux questions posées par la Commission européenne suite à la notification d’une concentration entre ECS et IEH
Le 12 novembre 2002, la Commission européenne a reçu notification d’une concentration similaire à celles qui ont été évoquées plus haut entre ECS et l’Intercommunale d’Electricité du Hainaut (IEH), sur base du règlement
“concentrations”76. La CREG a reçu une demande formelle de renseignements dans le cadre de l’enquête menée par la Commission européenne concernant les marchés sur lesquels les entreprises parties à l’opération sont actives.
Le Comité de direction a répondu à cette enquête en date du 29 novembre 2002. La Commission européenne a conclu que ladite concentration pouvait renforcer la position dominante d’ECS/ELECTRABEL sur le marché de la fourniture d’électricité des clients éligibles. Seulement, le
73 Conseil de la Concurrence, Décision n° 2002-C/C-62 du 30 août 2002, Affaire CONC-C/C-02/29 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IDEG S.C.R.L et Conseil de la Concurrence, Décision n° 2002-C/C-61 du 30 août 2002, ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./INTERLUX S.C.R.L..
74 Conseil de la Concurrence, Décision n° 2002-C/C-81 du 12 novembre 2002, Affaire CONC-C/C-02/44 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./SEDILEC S.C.R.L.; Conseil de la Concurrence, Décision n° 2002-C/C-82 du 12 novembre 2002, Affaire CONC-C/C-02/45 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./SIMOGEL S.C.R.L.; Conseil de la Concurrence, Décision n° 2002-C/C-83 du 12 novembre 2002, Affaire CONC-C/C-02/0050 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./INTERMOSANE S.C.R.L..
75 La première concentration (ECS S.A./ IMEA S.C.) a donné lieu à deux décisions interlocutoires du Conseil de la Concurrence : Raad voor de Mededinging, Beslissing nr. 2002-C/C-84 van 22 november 2002 MEDE-C/C-02/0053 (cette décision ordonne le dépôt d’un rapport complémentaire); ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IMEA S.C. et Raad voor de Mededinging, Beslissing nr. 2003-C/C-07 van 23 januari 2003; ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./IMEA S.C.). La seconde concentration concerne ECS S.A./INTEREST S.C.R.L..
76 Règlement du Conseil (CEE) n° 4064/89, Journal Officiel, L. 257 du 21 septembre 1990, p. 13, modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97, Journal Officiel, L. 180/1 du 9 juillet 1997, rectificatif au Journal Officiel, L. 40/17 du 13 février 1998.
27 novembre 2002, le Ministre des affaires économiques belge a introduit une requête fondée sur l’article 9 de la régulation des fusions, qui permet aux gouvernements de l’Union européenne de poursuivre l’examen de concentra-tions qui ont un impact sur des marchés nationaux ou une partie de ceux-ci. La Commission européenne a répondu favorablement à cette requête et a signalé en conséquence à la CREG que l’autorité belge compétente en matière de concurrence poursuivrait l’analyse de cette concentration.
2.2.3. Les interventions du Comité de direction auprès du Conseil de la Concurrence et de la Commission européenne à propos de la convention conclue le 20 janvier 1995 entre les S.A. ELECTRABEL et SPE
En application de l’article 23, §1er, d), de la loi relative à la protection de la concurrence économique, coordonnée le 1erjuillet 1999, le Comité de direction a introduit auprès du Conseil de la Concurrence, le 18 novembre 2002, une demande d’enquête sur la convention conclue le 20 janvier 1995, et paraphée le 5 juillet 1994, entre les S.A. ELECTRABEL et SPE relative à la production et à la transmission d’électricité en Belgique.
Le 18 novembre 2002, encore, le Comité de direction a introduit auprès de la Commission européenne une demande d’enquête sur la même convention.