PAR
Horst KAUFMANN,
Professeur à la Faculté de Droit de Genève.
1.
Dans quelques mois, il y aura quarante ans que la Confédération sui.sse et le Reich allemand concluaient, le 2 novembre 1929, la conven-tion relative à la reconnais·sance et à •l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales 1 • Son texte donne l'impression que la régle-mentation relative aux dédsions judiciaires portant séquestres ou mesu-res provisionnelles est différente selon que la réclamation concernée est de nature pécuniai•re ou non pécuniaire. La distinction entre récla-mations pécuniaires et non pécuniaires est l'idée fondamentale du traité.
Les conditions de reconnaissance des décisions judiciaires rendues dans un p11ocès en matière de réclamations pécuniaires, définies par les art.
1er et 2, ·sont sensiblement différentes de celles prévues par l'art. 3 pour les décisions judiciaires relatives aux réclamations non pécuniaires. Ce qui attire particulièrement l'attention, c'est le fait que .J'art. 1er, pré-voyant la reconnaissance de l'autorité des décisions rendues dans un procès en matière de réclamations pécuniaires, dit expressément qu'en sont exceptés toutefois les séquestres et les mesures provisionnelles. Ces décisions ne ·seront donc pas reconnues. Or, l'art. 3, qui règle la matière non péouniaire, passe sous sHence les séquestres et les mesures provi-sionnelles. L'interprétation littérale du traité aboutit donc à la conclu-sion que fa reconnaissance des décisions rendues en matière de
réclama-1 Texte RS 12,327 = BS 12,359.
7
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tions non pécuniaires s'étend également aux séquestres et aux mesures provisionnelles. C'est, en effet, l'avis soutenu par une partie de la doc-trine aussi bien suisse 2 qu'allemande a. D'autres auteurs 4, pa·ssant cette question sous silence, semblent ne pas vouloir ·s'opposer à 1a diver-gence apparente des dispositilüns contenues aux art. 1er et 3.
Cependant, on rencontre aussi :l'avis contraire, à savoir que l'excep-tion au principe de la reconnaissance faite par ·l'art ter à d'égard des séquestres et mesures provisionnelles en matière de réclamations
pécu-niakes devrait être valable également en matière de réclamations non pécuniaires selon l'art. 3. Cette opinion a ses représentants dans la doctrine aussi bien en Suisse 5 qu'en Allemagne 6 et a pénétré même dans la jurisprudence suisse 7• Cette divergence d'opinions exige un ex·amen approfondi du problème exp:osé.
II.
Pour trouver une réponse à la question de savoir si l'exception faite par :l'art. 1er à .l'égard des séquestres et des mesures provisionnelles en matière de réclamations pécuniaires vaut également en matière de récla-mations non pécuniaires au sens de l'art. 3, il faut d'abord approfondir l'analyse du texte de la conventions ·en comparant de plus près la
formu-2 R. Probst, Die Vollstreckung ausHindischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsvertragen, thèse Berne 1936, p. 45 après note 4 (mesures provisionnelles) ; Keller-Pfisterer, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aar-gau, 3' éd. 1947, note 6 ad art. 378.
a F. Vortisch, Die Anerkennung der schweizerischen Gerichtsentscheidungen in Ehesachen in der Bundesrepublik Deutschland ... , RSJ 60 (1964) 298 s ; idem, note 4a) ad décision rendue le 9 février 1968, par !' Amtsgericht Freiburg im Breisgau, RSJ 64 (1968) 253.
4 Ce sont Leu ch, Die Zivilprozessordnung für den Kan ton Bern, 3' éd. 1956, Art. 401 note 9 - et les auteurs des deux grands commentaires de la Zivil-prozessordnung allemande : Stein-Jonas-Schêinke-Pohle, vol. 2, 18' éd. 1956, Anhang II ad § 723 note Il.A. 1.a) et notes IV.A. 1.a), 5. ; Wieczorek, vol. 5, 1957, p. 694 ss. notes A et Al ad Art. 1 •r et le commentaire entier ad Art. 3.
5 F. Kallmann, Anerkennung und Vollstreckung auslandischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, 1946, p. 8, texte et note 12 ; A. Schnitzer, Handbuch des internationalen Privatrechts, vol. 2, 4° éd. 1958, p. 924 note 98.
6 Levis, Deutsch-schweizerischer Vollstreckungsvertrag ... , RDS N.F. 56 (1937) 375; Baumbach-Lauterbach, Zivilprozessordnung, 29' éd. 1966, Schlussanhang V.B.l) Vorbemerkung zum deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen
=
p. 2004.
7 Tribunal cantonal des Grisons (22 mars 1944) RSJ 41 (1945) 157; Ober-gericht Zurich (3 juillet 1947) BHitter für Zürcherische Rechtsprechung 46 (1947) 117 N° 72.
s Cf. Bernhardt, Die Auslegung vêilkerrechtlicher Vertrage insbesondere m der neueren Rechtsprechung internationaler Gerichte, 1963, p. 58 ss.
latilon de ces deux articles. Cette comparaison montre clairement que les deux dispositions ont en commun !''effet juridique : la reconnaissance des décisions judiciaires visées par 'la convention. Quant aux conditions de la reconnaissance, i1l y a quatre groupes à distinguer.
1. En premier lieu, on peut discerner Ies conditions qui sont réglées d'une manière divergente, et cela évidemment à dessein. Par exemple, en matière de réclamations pécuniaires la nationalité des parties ne joue aucun rôle (art. 1er), alors qu'en matière de réclamations non pécuniaires, ce sont exclusivement les parties de nationalité sui,sse ou allemande qui bénéficient de la convention (art. 3).
2. Un autre groupe des conditions de reconnaissance concorde aussi bien quant au fond que sur le plan terminologique. Les art. 1er et 3 parlent tous les deux de « l'autorité des décisions passées en force de chose jugée, rendues» « par les tribunaux civils de l'un des deux Etats». En ce qui concerne la réglementation de la nationalité, ces deux disposi-tions dans la version allemande, qui est le texte officiel 9 faisant ainsi foi en ca,s de doute 10, visent ceux qui étaient « an dem Rechtsstreit »
« beteiligt » (parties au litige).
3. Le troisième groupe des conditions désigne, dans la version al1le-mande, des idées identiques par des mots différents. L'art. Jer s'ouvre par «Die im Prozessverfahren über vermogensrechtliche Ansprüche ...
ergangenen Entscheidungen ... » ; l'art 3 par contre se lit « Die in nkhf.-vermogensrechtlichen Streitigkeiten ... ergangenen Entscheidungen ... ».
La traduction française adoptée par le législateur suisse est assez fidèle et donne à l'art. 1er la formulation « L'autorité des décisions ... , rendues dans un procès en matière de réclamations pécuniaires ... » ; l'art. 3 est rédigé comme suit « L'autorité des décisions ... , rendues ... en matière de réclamations non pécuniaires ... ».
Ni le message suisse 11 ni la Denkschrift ai!lemande 12 ne justifient cette divergence terminologique. Au fond, les textes choi,sis étaient des-tinés surtout à exclure de l'application du traité les décisions rendues par la juridiction non contentieuse 13, Le choix de deux formulations un
9 BS 12, 359.
10 Cf. Fleiner-Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1965, p. 831 s. ; Ouldener, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, p. 120.
11 FF 1929 Ill 557
=
BBI 1929 III 531.12 Verhandlungen des Reichtstags, Reichtstagsdrucksache N° 2236/1928, p. 4.
1s Message FF 1929 III 559; Denkschrift (cit.) p. 4.
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peu divergentes avait, d'après toute vraisemblance, pour but d'éviter le style ilourd d'une répétition mot par mot.
4. Restent enfin deux éléments dans l'art. Ier qui manquent à l'art. 3. L'art. Jer prévoit que les décisions rendues en matière de récla-mations pécuniaires seront reconnues, d'une part, « sans égard à leur dénomination (jugements, .décisions, mandats d'exécution)», mais, d'au-tre part, «à l'exception toutefois des séquesd'au-tres et des mesures provi-sionnelles». Bien que ces deux di,spositions ne se retrouvent pas à l'art 3, le texte de celui-ci n'en souffre aucunement sur le plan linguis-tique.
5. Le 'résultat de l'interprétation littérale du traité est donc que les formulations des art. 1er et 3 sont soigneusement adaptées l'une à l'au-tre. En tant que les buts visés par eux '1e permettent, leur terminologie coïncide parfaitement ou presque. Les deux éléments concernant la déno-mination des décisions, ainsi que les séquestres et les mesures provi-sionneHes, semblent, en revanche, être limités au champ d'application de l'art. ter.
III.
Si l'on essaie de franchir ,Jes Hmites du texte de '1a convention et de recourir à la vol'Onté des Etats contractants, H convient de songer d'abord à en trouver l'expression dans le message suisse ou dans la Denkschrift allemande accompagnant :Je dépôt du projet de la convention auprès des deux parlements respectifs. L'étude de ces deux documents se révèle cependant infructueuse. Tous les deux sont complètement muets sur le sujet de l'importance que pourraient avoir, dans le cadre de l'art. 3, Ies clauses de l'art. 1er concernant la dénomination des décisions et l'exclu-sion des séquestres et des mesures provil'exclu-sionneHes.
IV.
II y a toutefois encore une autre voie pour révéler la fonction véritable des deux clauses étudiées. Leur portée pourrait se dévoiler lorsque l'on se demande quelle est 1Jeur importance dans le cadre général des problèmes qui exigent une solution lorsque '1e législateur veut régler la reconnais-sance des décisions judiciaires étrangères.
1. Il convient de {jommencer par un examen de la question de savoir si la disposition prévoyant que les décisions 'seront reconnues «sans
égard à leur dénomination (jugements, décisions, mandats d'exécution) » apporte véritablement une norme autonome à la convention ou si cette clause ne fait, en réalité, que répéter un truisme. C'est cette dernière réponse qui est ila vraie. Vu la diversité des langues officielles des Etats dont les décisi1ons judiciaires posent le problème de leur reconnaissance dans d'autres Etats, c'est une nécessité absolue, découlant du fond même de cette matière, que de faire abstraction de la dénomination des déci-sions et de tenir p·lutôt compte exclusivement de la nature de .Jeur fond 14•
Ce point de vue joue un rôle particulier à l'égard de la convention germano-suisse ; car le législateur 1suisse était obligé de publier le traité, non seulement en la version originale allemande, mais aussi en français et en italien. De plus, il faut rappeler que la procédure civile relève en Suisse de la compétence des can1'ons. La terminologie des législateurs dans ce domaine n'est pas uniforme même dans les -cantons de langue officielle allemande. La dénomination des décisions judiciaires civiles peut donc faciilement différer même d'un canton alémanique à l'autre.
2. Dans ces ciirconstances, la clause déclarant que les décisions seront reconnues « sans égard à 1leuir dénomination ( ... ) », n'exprime, en effet, qu'un truisme. Le principe énoncé par elile vaut nécessairement aussi bien en matière de réclamations non pécuniaires bien qu'il n'y ait pas été mentionné. La dispositi'nn aurait ainsi pu être totalement omise sans en-traver 1J'application du traité 15 • La clause devait, par conséquent, rester sans importance véritable pour les auteurs de la convention, parmi les-quels se trouvaient des spéciaJistes éminents 16 en la matière à régler.
Le message du Con·sei'1 fédéral ·suisse 11 ne met aucun accent sur la
ques-14 Cf. Riezler, Internationales Zivilprozessrecht, 1949, p. 529 ; Wieczorek, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, vol. Il 1, 1957, note B.Ild ad § 328.
15 Observation juste faite déjà par Storck, Das Abkommen der Schweiz mit Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entschei-dungen und Schiedssprüchen, thèse Zurich 1938, p. 11.
10 Cf. leurs noms figurant à la fin de la convention annexée au message suisse, FF 1929 III 573, et à la Denkschrift allemande p. 3. Emil Alexander, plénipotentiaire suisse, par exemple, était déjà délégué-adjoint de la Suisse à la
v•
session de la Conférence de La Haye en 1925 élaborant, entre autre, un projet de convention relative à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étran-gers, cf. Actes de cette Session, p. 11 ; il est, de plus, l'auteur de l'article : Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhiiltnis zu den Nachbarstaaten, RSJB 67 (1931) 1 ss. Volkmar était délégué allemand à la V• Conférence de La Haye de 1925, cf. Actes de cette Conférence, p. 9; il a également publié plusieurs articles sur la matière, par exemple dans Leipziger Zeitschrift 1925 p. 409 ss. ; juristische Wochenschrift 1925 p. 1186 ss., 1926 p. 307 ss., 1930 p. 2745.11 FF 1929 III 559
=
BBl 1929 III 533.94 HORST KAUFMANN
tion de fa dénomination mais souligne l'exception faite à l'égard des séquestres et des mesures provisionnelles. La teneur de la Denkschrift allemande 1s n'en diffère guère.
3. L'inclusion de la remarque, sans signification réelle, sur la déno-mination des décisi•ons dans >l'art. 1er et ·son onüssi·on à l'art. 3 se présen-tent donc comme une incohérence 1sur le plan de fa technique ·législative.
En revanche, elle ne touche point le fond de la réglementation.
V.
A l'égard de .t'autre élément contenu à !'art. 1er et absent de l'art. 3, à savoir l'exception faite au sujet des séquestres et des mesures provi-sionnelles, la première question qui 1se pose tend évidemment aussi dans la direction de ·savoir si cette clause ne va pas peut-être également sans dire et ne serait ainsi pas moins superflue que l'autre qui vient d'être examinée. Il en serait ainsi en effet, si les séquestres et les mesures provisionnelles n'étaient pas rendues soit « im Prozessverfahren ... » par les « bürgerlichen Gerichte » = « dans un procès... par les tribunaux civi1ls » (art. 1er), soit par les « bürgerlichen Gerichte » = « par les tri-bunaux civils » (art. 3). Ces formulations équivalent encore à une procé-dure méritant l'appellation « RecMsstreit »
=
«litige» (art. ter et 3).1. En ce qui concerne les séquestres, les auteurs de ·la convention, en utilisant le mot allemand « Arreste », sont évidemment partis des art.
271 ss. LP rn ainsi que des art. 916 ss. 20 de la Zivilprozessordnung allemande.
a) Bien que dans 1la plupart des cantons suisses l'autorité compétente pour autoriser le séquestre, en vertu de l'art. 272 LP, soit une autorité judiciaire civile 21 , il est douteux que la procédure se déroulant devant celle-ci puisse être considérée comme constituant un procès aux termes des art. 1er et 3 de la convention. Car le séquestre et toute la procédure y relative font partie intégrante de la poursuite pour
18 Reichstagsdrucksache N° 2236 j 1928 p. 4.
19 Les séquestres d'après les droits cantonaux, admissibles seulement en dehors du but de la poursuite selon la loi fédérale (cf. Favre, Droit des pour-suites, 2• éd. 1967, p. 11), peuvent donc être négligés.
20 Ni les « Sequester » aux termes des art. 848 et 855 ZPO allemande ni la
« Sequestration » au sens de l'art. 938 al. 2 de la même loi ne sont visés par la notion « Arreste »
=
séquestres.21 Cf. la liste établie par Gréder-jornot-Orange, Nouveau guide pratique de poursuite pour dettes et faillite, 1961, p. 40 s.
dettes 22. Celle-ci est une institution ·spécifiquement suisse ; son terme même a une acception juridique qui est également propre à la Suisse 23 •
Ce qu'il importe de remarquer en particulier, c'est que la pour-suite pour dettes n'est pas une partie du droit de procédure. Elle constitue plutôt une branche particuliière du système juridique se rattachant au droit administratif 24 •
C'est déjà en 1916 que ile Tribunal fédéral 20 a expressément confirmé sa jurisprudence antérieure qualifiant le ·séquestre et la pro-cédure y relative d'actes d'exécution forcée 26• Cet arrêt revêt un inté-rêt particulier à l'égard de la convention germano-suisse. Car la partie recourante, domiciliée à Kèinig·sberg/Pr., avait ·soutenu 21 le contraire, soit que le séquestre suisse avec •sa procédure était aussi bien un acte de .Ja procédure civile que le Mahnverfahren 28 allemand.
Le Tribunal fédéral a rejeté cet avis en soulignant que la Confédéra-tion n'est pas compétente pour légiférer sur la procédure civiile et que le domaine des séquestres n'appartient pas à celle-ci mais à la pour·suite, voire à l'exécution forcée 29 • La jurisprudence du Tribunal fédéral postérieure à l'arrêt discuté part toujours des idées exprimées par celui-ci 30•
Vu le sens très étroit délibérément attribué par les auteurs de la convention aux notions « Prozessverfahren » et « Rechtsstreit », ex-cluant même les décisions prononcées par les offices aillemands de revalorisation dans un füige qui était au fond contentieux mais qui se déroulait dans les formes de la procédure non contentieuse 31, les séquestres selon les art. 271 ss. LP ne peuvent ainsi être considérés comme étant rendus «im Prozessverfahren» et dans un «Rechtsstreit»
aux termes des art. 1er et 3 du traité. A leur égard, l'exclusion des séquestres faite par l'art 1er se révèle donc dépourvue d'effet juri-dique.
22 ATF (5 septembre 1916) 42 Ill 347 s.
2a Favre, p. 10 s.
24 Favre, p. 11.
25 A TF 42 III 347 s.
26 Cf. également Favre, p. 360.
21 A TF 42 III 344.
2s Cf. les art. 688 ss. de la ZPO allemande.
20 ATF 42 Ill 347 s. Cf. de plus déjà Blumenstein, Handbuch des schweizer-ischen Schuldbetreibungsrechts, Berne 1911, p. 827 ad et en note 3.
30 ATF (9 décembre 1937) 63 III 143 s.; (12 mai 1953) 79 III 139 s.
31 Message FF 1929 Ill 559.
96 HORST KAUFMANN
b) En revanche, l'or·sque l'on examine, sous ile même angle, les séques-tres aiu sens des art. 916 ·ss. ZPO aii'lemande, on constate un état juri-dique différent. Certes, la ZPO règle la matière à la fin du livre 8 intitulé : De l'exécution forcée. Le fond de la matière se divise cepen-dant en procédure visant la décision prononçant le 1séquestre d'une part et, d'autre part, exécution forcée de cel.Je-ci 32, D'après l'opinion traditionneHe et dominante, la procédure visant la décision prononçant
•le séquestre se range parmi iles nombreuses procédures civiles spé-ciales réglées par les livres 5 à 7 et 9 de la ZPO 33, Les disP'O·sitions des '1ivres 1 à 4 de la ZPO leur sont donc applicables au même titre que, par exempile, au procès en divorce 34.
La procédure destinée en Allemagne à aboutir au séquestre doit, par conséquent, être qualifiée de « Prozessverfahren » et «
Rechts-·streit » aux termes des art. 1er et 3 du traité.
c) Alors que l'exclusion expresse des séquestres des décisions à recon-naître selon la convention se révélait être une clause tout à fait superflue à l'égard des ·séquestres prononcés en Suisse en vertu des art. 271 ss. LP, elle semble, d'après ce qui a été observé jusqu'ici, remplir, par contre, une fonction nécessaire et indispensable au sujet des séquestres rendus sur la base des art. 916 ss. ZPO alle-mande. Sa fonction semble être d'assurer la réciprocité de la non-reconnaissance des séquestres prononcés tant en Suisse qu'en Allemagne.
2. Quant aux mesures provi•sionnelles, il convient de commencer par le point de vue allemand, car il est le plus clair.
a) En droit a.Jlemand, tout ce qui vient d'être observé au sujet des séques-tres vaut également à l'égard des mesures provisionneliles. Celles-ci sont réglées dans la même secti1on de la ZPO que les •séquestres. A.Jars que les art. 916 à 934 règlent les séquestres, les art. 935 à 944 sont consacrés aux mesures provisionnelles. Il faut souligner que l'art.
936 déclare les art. 916 à 934 applicables par analogie aux mesures provisionnelles. L'art. 945 terminant cette section est commun aux deux institutions.
32 Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 9° éd. 1961, p. 1088.
33 Cf. en particulier : Rosenberg, p. 1088 ; Baumbach-Lauterbach, Orundz.
§ 916 note 1 ; Blomeyer, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 1963, Inhalts-verzeichnis, p. XVII s. et p. 644, 655 s., 666 ; Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen, 1967, p. 17.
34 Première section du livre 5
=
art. 606 ss. - Blomeyer, p. 666 ss., ne conteste pas cette réglementation réelle, mais développe une opinion minoritaire à l'égard de la nature dogmatique du procès en séquestre, qu'il considère comme appartenant à la procédure non contentieuse.La procédure visant une mesure provisionnelle est ainsi, comme celle relative aux séquestres, une procédure civile spéciale 35 et doit donc également être qualifiée de procès et litige aux termes des art.
1er et 3 du traité. L'exception faite à 1leur égard par l'art. 1 •r semble ainsi également Tevêtir l'importante d'une norme autonome.
b) En Suis·se, iles mesures provisionnelles ne sont réglées par la légis-lation fédérale que très exceptionnellement 36• Rarement 1les lois fédé-rales obligent les législateurs cantonaux à légiférer en la matière 3 7 ,
Dans ces cas et dans toutes les autres hypothèses, ce sont les cantons qui ont promulgué les di,spositions nécessaires. Celles-ci sont conte-nues, la plupart du temps 3s, dans les lois sur la procédure civile.
Il n'exi·ste, au fond, aucune raiS'on qui empêcherait de qualifier, avec 'le Conseil fédéral suisse 39, la procédure destinée à aboutir à la décision prononçant une mesure provisionnelle de procédure entrant dans ile domaine de la procédure civile 40,
c) Les mesures provisionnelles sont donc rendues aussi bien en Suisse qu'en Allemagne, dans un procès et litige au sens des art. 1er et 3 de la convention.
3. L'étude menée jusqu'ici aboutit ainsi au résultat provisoire que les séquestres aHemands et les mesures provisionnelles émanant des autori-tés judiciaires civiles des deux Etats remplissent les conditions du traité que nous avons examinées et que l'exception faite à leur égard par l'art. 1°• semble donc revêtir une importance juridique réelle.
VI.
L'exception qui vient d'être évoquée serait néanmoins superflue si les séquestres allemands et les mesures provi•sionnelles des deux pays ne tombaient pa•s sous le coup de fa notion de « rechtskraftige Entschei-dungen » au sens du texte officiel allemand des art. 1er et 3, texte qui,
L'exception qui vient d'être évoquée serait néanmoins superflue si les séquestres allemands et les mesures provi•sionnelles des deux pays ne tombaient pa•s sous le coup de fa notion de « rechtskraftige Entschei-dungen » au sens du texte officiel allemand des art. 1er et 3, texte qui,