Afin d’éviter l’insécurité liée à des modifications contractuelles par accord tacite, les parties insèrent souvent des clauses dites de modification. Ces clauses sont valables en droit suisse ; les parties peuvent réserver une forme conventionnelle non seulement pour la conclusion du contrat (art. 16 CO), mais aussi pour ses éventuelles modifications562. La forme réservée aux modifications est souvent la forme écrite simple.
560 Dans l’exemple mentionné, l’on est en présence d’une «echte Option », cf. supra ¶¶ 32 et 134.
561 Cet exemple de clause sera discuté ci-après dans le cadre de l’analyse des clauses pathologiques, cf. infra ¶¶ 784-786.
562 MARCHAND, Clauses contractuelles, p. 233.
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Pour renouveler un contrat qui réserve la forme écrite aux modifications, les parties doivent en principe respecter cette forme. En effet, la clause de durée est une clause comme une autre et sa modification tombe sous le coup de la clause de modification.
Cependant, une clause de modification n’est pas une garantie absolue de sécurité juridique. Comme nous le verrons, dans certains cas, un contrat peut être renouvelé par actes concluants, même en présence d’une clause réservant la forme écrite aux modifications. Pour ce faire, il faut (i) un accord entre les parties sur la modification de la clause de durée et (ii) une renonciation à la forme écrite.
Même si ces deux éléments pouvaient être considérés comme un seul sujet, il est des cas dans lesquels les parties sont d’accord sur un changement, sans pour autant renoncer à la forme écrite. Par exemple, les cocontractants peuvent convenir oralement d’une modification, mais formalisent néanmoins cet accord dans une stipulation écrite qui intervient ultérieurement. Ainsi, malgré l’accord sur le changement, les parties n’ont pas souhaité renoncer à un document écrit.
(i) Accord sur la modification de la clause de durée. Il s’agit de la première condition. Pour qu’un contrat soit valable, les parties doivent avoir manifesté leur volonté d’une manière réciproque et concordante563; cette manifestation peut être expresse ou tacite564. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie (interprétation subjective), les manifestations de volonté seront interprétées à la lumière du principe de la confiance («Vertrauensprinzip» ; interprétation objective). Selon ce principe, il faut déterminer comment une déclaration ou un comportement pouvait être compris de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances565. Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime566. Si l’application du principe de la confiance permet d’établir un accord entre les parties tendant au renouvellement du contrat, encore faut-il conclure qu’elles ont renoncé à la forme écrite.
(ii) Renonciation à la forme écrite. Le principe de l’inviolabilité des contrats est prédominant en droit suisse. Si les parties ont réservé la forme écrite aux modifications d’un contrat, cette volonté doit en principe être respectée.
Malgré le principe ici mentionné, le comportement des parties revêt un rôle important et pourrait empêcher une partie d’invoquer la clause de
563 Art. 1 al. 1 CO.
564 Art. 1 al. 2 CO.
565 ATF 129 III 118, c. 2.5 ; 126 III 59, c. 5b.
566 ATF 129 III 118, c. 2.5.
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modification. Certains textes affirment expressément ce principe567: l’art. 29 al.
2 CVIM568, art. 2.106 PDEC569et l’art. 2.1.18 Principes UNIDROIT570.
Dans un arrêt daté du 29 avril 1999 portant sur une modification d’un contrat de licence571, le Tribunal fédéral a considéré (dans un obiter dictum) qu’une clause réservant la forme écrite n’empêche pas per se une modification du contrat ; en particulier, il peut y avoir renonciation à la forme spécifique par actes concluants572. Une renonciation par actes concluants doit néanmoins être
567 MARCHAND, Clauses contractuelles, p. 233.
568 L’article 29 CVIM a la teneur suivante :
1) Un contrat peut être modifié ou résilié par accord amiable entre les parties.
2) Un contrat écrit qui contient une disposition stipulant que toute modification ou résiliation amiable doit être faite par écrit ne peut être modifié ou résilié à l’amiable sous une autre forme.
Toutefois, le comportement de l’une des parties peut l’empêcher d’invoquer une telle disposition si l’autre partie s’est fondée sur ce comportement.
569 L’article 2.106 PDEC a la teneur suivante :
Article 2.106 : Modification par écrit
(1) La clause d'un contrat écrit qui stipule que toute modification ou résiliation amiable sera faite par écrit fait seulement présumer que l'accord tendant à modifier ou résilier le contrat n'est juridiquement obligatoire que s'il est fait par écrit.
(2) Les déclarations ou le comportement de l'une des parties peuvent l'empêcher de se prévaloir de cette clause si l'autre partie s'est fondée raisonnablement sur eux.
570 L’article 2.1.18 Principes UNIDROIT a la teneur suivante :
Article 2.1.18 : Modification sous une forme particulière
Le contrat écrit qui contient une clause stipulant que toute modification ou révocation amiable doit être faite sous une forme particulière ne peut être modifié ou révoqué sous une autre forme.
Toutefois, une partie peut être privée du bénéfice de cette disposition si son comportement a incité l’autre partie à agir raisonnablement en conséquence.
571 ATF 125 III 263, SJ 1999 I 469.
572 ATF 125 III 263, c. 4c, SJ 1999 I 469. Le texte original en allemand a la teneur suivante : «Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann doch namentlich auch durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden ».
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