Les conditions d’accès à l’AMP

L’accès à ces techniques est réservé aux couples composés d’un homme et d’une femme vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination.

L’opportunité d’élargir ces conditions d’accès a été discutée dans le cadre des travaux qui ont précédé le début de l’examen du présent projet de loi.

a) Les femmes célibataires et les couples de même sexe

Ces discussions ont d’abord concerné la possibilité d’ouvrir l’AMP aux femmes célibataires, les partisans de cette ouverture plaidant notamment le parallélisme des formes avec l’adoption. L’office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, dans son rapport n° 1325, La loi bioéthique de demain, préconisait en particulier l’ouverture de l’AMP aux femmes célibataires infertiles.

Cette option a été écartée par la mission d’information de notre assemblée, qui a tout d’abord considéré que la possibilité pour toutes les femmes seules de bénéficier des techniques d’AMP conduirait à organiser la conception délibérée d’enfants privés de père, alors même que, depuis les premières lois de bioéthique, prévaut le principe « un père, une mère, pas un de plus, pas un de moins », et qu’à ce titre, par exemple, toutes les garanties ont été apportées par la loi pour que l’enfant issu d’un don de gamètes ait deux parents et que sa filiation ne puisse être remise en cause. À cet égard, le parallélisme avec l’adoption ne paraît pas pertinent : dans un cas il s’agit de donner une famille à un enfant déjà conçu, dans l’autre de faire naître des enfants sans père.

En outre, permettre l’accès à ces techniques pour toutes les célibataires contredit le principe en vertu duquel la finalité de l’AMP est une finalité médicale, et ouvre la voie à des AMP « de convenance » visant à répondre à toute forme de désir d’enfant.

La restriction de l’accès à l’AMP aux seules femmes célibataires infertiles ne constitue d’ailleurs par une garantie convaincante contre les AMP de convenance, car il sera extrêmement difficile d’apprécier le caractère pathologique de l’infertilité. Toutes les stérilités ne sont pas liées à une cause précisément identifiable et on constate, au sein de couples ayant des rapports sexuels réguliers, des infertilités inexpliquées en dépit d’explorations complémentaires.

Les débats sur l’accès à l’AMP ont également porté sur les couples homosexuels. Cette option a été écartée pour plusieurs raisons : tout d’abord, cette question dépasse largement le cadre d’une loi de bioéthique. Comme l’indique le Conseil d’État dans son étude sur la révision des lois de bioéthique, même si la demande d’une meilleure reconnaissance de l’homoparentalité s’accroît et si la question de l’accès des couples de femmes à l’AMP est posée, son émergence à l’occasion du réexamen des lois de bioéthique ne doit pas faire oublier que cette question relève fondamentalement du droit de la famille. Dès lors, « il ne serait pas de bonne législation de la traiter sans prendre en compte toutes ses implications, ni de légiférer sur l’homoparentalité dans le seul cas particulier des demandes d’AMP. Il est vrai qu’une meilleure reconnaissance de l’homoparentalité peut, à certaines conditions, répondre à l’intérêt des enfants élevés par deux adultes de même sexe formant un couple stable et constituant avec ces enfants une famille. Mais il serait peu compréhensible qu’une évolution

sociale de cette importance soit initiée dans le domaine de l’AMP, qui relève d’une logique spécifique. »

En outre, directement (pour les couples d’hommes) ou indirectement, l’accès à l’AMP aux couples de même sexe serait susceptible d’entraîner la légalisation de la GPA. Or la possibilité de légaliser cette pratique a été unanimement récusée par la totalité des instances s’étant prononcé sur l’évolution des lois de bioéthique.

La gestation pour autrui

Selon la définition donnée par l’Académie nationale de médecine ⁽¹⁾, « la gestation pour autrui caractérise le fait pour une femme de porter un enfant pour le compte d’un couple qui en a assuré le projet et la conception et à qui il sera remis après sa naissance ».

On peut distinguer procréation pour autrui (la femme est à la fois gestatrice et donneuse d’ovocyte) de la gestation pour autrui (la femme porte un embryon conçu in vitro avec les gamètes du couple d’intention).

Après une première condamnation d’une convention de gestation pour autrui par la Cour de Cassation en 1991 ⁽²⁾, la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 a défini plusieurs principes qui interdisent le recours à la GPA : non patrimonialité du corps humain, nullité des conventions conférant une valeur patrimoniale au corps humain et des conventions portant sur la GPA.

Des sanctions pénales sont également encourues par la gestatrice, le couple commanditaire et les éventuels intermédiaires, à condition qu’un des éléments constitutifs de l’infraction se soit déroulé sur le territoire français.

La filiation maternelle des enfants nés d’une GPA à l’étranger ne peut être établie.

Votre rapporteur reste opposé à la légalisation de la GPA et souligne qu’il convient de ne pas se laisser abuser par le caractère lénifiant de l’acronyme, qui tend à faire passer cette forme particulièrement grave d’aliénation du corps des femmes les plus fragiles pour un prêt d’utérus altruiste et désintéressé.

En outre, il considère comme irrecevable l’argument tiré du fait que cette pratique existe à l’étranger : maintenir cet interdit ne constitue en rien une forme d’hypocrisie, mais contribue au contraire à la nécessaire réaffirmation de nos principes et au refus de l’alignement sur le moins disant éthique. D’autant qu’une autorisation limitée de la GPA ne mettra pas fin au tourisme procréatif des couples qui se situeraient au-delà de cette limite.

Comme l’ont montré les travaux de la mission d’information de notre assemblée, même dans des États comme le Royaume-Uni qui ont interdit la rémunération des gestatrices, tout en admettant qu’un dédommagement raisonnable leur soit versé, des couples continuent de se rendre à l’étranger, en raison notamment, de l’insuffisance du nombre de gestatrices mais aussi, semble-t-il, pour des raisons de coût moindre.

(1) Rapport au nom du groupe de travail sur la gestation pour autrui, Roger Henrion, Claudine Bergoignan-Esper, mars 2009.

(2) Cour de Cassation, Assemblée plénière, Alma mater, n° 90-20105, 31 mai 1991.

Ainsi, M. David Gomez, conseiller juridique de l’Autorité britannique de la fécondation et de l’embryologie humaines (HFEA), a évoqué le cas « de couples anglais qui vont à l’étranger conclure des contrats de GPA, peut-être pour des raisons de prix », en expliquant qu’« au Royaume-Uni, la publicité pour ce type de service est interdite. Il n’y a pas de liste de mères porteuses mais comme pour les donneurs de gamètes, il y a un nombre insuffisant de mères porteuses. Le paiement est illégal en théorie. Mais peu de femmes sont prêtes à porter le bébé de quelqu’un d’autre sans incitation financière. Dans certains pays, la gestation pour autrui peut être rémunérée. Et il y est moins cher d’obtenir une mère porteuse.

Je crois que c’est la réalité de la nature humaine. »

Sur le fond, cette pratique comporte des risques : il s’agit bien sûr des risques physiques et psychologiques pour la gestatrice. Rappelons que des femmes peuvent perdre leur utérus lors d’une hémorragie de la délivrance, et qu’il y a un terrible cynisme à prétendre prendre en compte la souffrance des femmes qui n’ont pas d’utérus en demandant à d’autres femmes de prendre le risque de perdre le leur ! La GPA nie également les relations psychiques et affectives qui peuvent naître entre la gestatrice et l’enfant, sans parler de l’importance des échanges prénataux. On doit également évoquer les risques pour l’entourage de la gestatrice et pour le couple d’intention, qui peut être confronté au handicap d’un enfant ou au souhait de la gestatrice de garder l’enfant. Il faut également évoquer le risque psychologique pour l’enfant, qui pourrait vivre sa conception comme un abandon.

En outre, on ne peut pas se contenter de réfléchir à cette question en s’en tenant aux principes et en faisant abstraction de la réalité sociale : la GPA constitue une forme d’aliénation et de marchandisation du corps humain, susceptible d’affecter les femmes les plus fragiles.

Par ailleurs, il est impossible de fixer un encadrement susceptible de garantir l’absence de toute dérive : la rémunération de la gestatrice pourra intervenir hors de tout contrôle, même si cette rémunération est formellement interdite. La condition d’impossibilité de mener une grossesse à terme, qui pourrait être invoquée pour autoriser le recours à la GPA, est médicalement difficile à définir et risque de mener à des GPA « de convenance ».

D’autres questions demeurent également sans réponse : que se passera-t-il en cas de malformation liée à un syndrome d’alcoolisation fœtale ? Si la gestatrice change d’avis ? Voire si les parents d’intention changent d’avis ?

Enfin, sur le plan des principes, la légalisation comporterait de graves conséquences sociales, juridiques et anthropologiques : elle met en cause les principes fondamentaux des lois de bioéthique (anonymat, gratuité, consentement libre et éclairé), encourage la survalorisation de la dimension génétique de la filiation, conduit à une précarisation et à une contractualisation de l’état des personnes et affaiblit l’interdiction de l’abandon d’enfant.

Le projet de loi qui nous est présenté a donc écarté les options consistant à ouvrir l’accès à l’AMP aux femmes célibataires et aux couples de même sexe, position confirmée par la commission spéciale.

b) L’égalité des couples dont l’infertilité pathologique est médicalement constatée, quel que soit le statut de leur union Conformément aux préconisations du Conseil d’État et de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique, l’article 20 aligne les conditions d’accès à l’AMP des partenaires d’un PACS sur celles applicables aux couples mariés.

En outre, la commission a adopté un amendement supprimant la nécessité pour les concubins de prouver qu’ils mènent une vie commune d’au moins deux ans. Cette condition est très pénalisante pour les concubins qui doivent attendre deux ans avant de pouvoir commencer un traitement, alors que l’âge de la femme est un facteur important du succès de l’AMP. Au demeurant, les médecins répugnent à l’appliquer, car ils estiment que ce n’est pas leur rôle.

La commission a donc en effet estimé que l’existence d’un critère d’infertilité pathologique médicalement constatée suffit à garantir que la suppression du délai de deux ans n’aboutisse pas à des AMP de confort. Les équipes médicales sont tout à fait capables d’apprécier lorsqu’un couple, quelle que soit la durée de leur vie commune, est confronté à une infertilité pathologique, comme elles le font déjà pour les couples mariés. Elle a donc supprimé toute référence au statut juridique du couple demandeur, pour ne maintenir que celle à une infertilité pathologique médicalement constatée au sein d’un couple formé d’un homme et d’une femme.

c) Le transfert d’embryon post mortem

Le code de la santé publique, en disposant que l’accès à l’AMP est réservée aux couples vivants, interdit le transfert d’embryons créés dans ce cadre après le décès du père.

La mission d’information de notre assemblée, si elle avait conclu au maintien de l’interdiction des inséminations post mortem, avait toutefois préconisé l’autorisation du transfert d’embryons post mortem.

La commission a donc autorisé le transfert d’embryons post mortem, selon un dispositif inspiré sur celui qui avait été adopté par l’Assemblée nationale lors de la première lecture de la loi bioéthique de 2004. Le transfert d’embryons sera autorisé par l’ABM, dès lors que le père y avait consenti. Ce transfert ne pourra avoir lieu qu’entre le sixième et le dix-huitième mois suivant le décès de ce dernier. Dans ces conditions, la filiation paternelle légitime ou naturelle, selon que le couple était marié ou non, sera établie et l’enfant sera appelé à la succession de son père.

On doit cependant remarquer qu’outre l’inconvénient de faire naître un enfant orphelin de père, cette procédure complexe pourrait ouvrir la voie à une dérive consistant à concevoir un embryon après que le père ait eu connaissance d’une pathologie incurable l’affectant.

VI.- TROUVER UN ÉQUILIBRE ENTRE LES ENJEUX ÉTHIQUES ET LES BESOINS DE LA RECHERCHE

L’article 23 du projet de loi modifie le régime juridique des recherches sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires. Tout en réaffirmant le principe de l’interdiction de la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, il aménage, de façon désormais permanente, les possibilités dérogatoires de mener de telles recherches.

La recherche sur l’embryon humain et sur les cellules souches embryonnaires qui en sont dérivées est certainement un des sujets les plus sensibles en matière de bioéthique car il touche aux origines de la vie. Comme le souligne le rapport final des États généraux de la bioéthique en date du 1^er juillet 2009, « se demander ce qu’il convient d’autoriser ou d’interdire conduit toujours, en dernier ressort, quels que soient l’opinion spontanée et les intérêts spécifiques de chacun, à réfléchir à la conception de l’humain dont la loi se veut l’expression ».

A. LA FIN DU MORATOIRE DÉCIDÉ EN 2004

Le régime dérogatoire instauré par la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique est un régime transitoire qui expire le 6 février 2011.

1. La loi de 2004 réaffirme le principe de l’interdiction des recherches sur l’embryon humain mais ouvre la possibilité dérogatoire et temporaire de mener certaines recherches sur l’embryon humain in vitro

Alors que la première loi de bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 autorisait à titre exceptionnel des études ne portant pas atteinte à l’embryon mais interdisait de façon absolue toute recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 a ouvert certaines possibilités de déroger, dans des conditions très strictes et pour une période limitée à cinq ans, à l’interdit posé en 1994.

a) La possibilité d’autoriser, à titre exceptionnel, des études ne portant pas atteinte à l’embryon est maintenue

Autorisée dès 1994, la possibilité de réaliser des « études ne portant pas atteinte à l’embryon » a été conservée par la loi de bioéthique de 2004.

Distinctes des recherches qui aboutissent systématiquement à la destruction de l’embryon, ces études sont des observations d’embryons destinés à être transférés in utero dans le cadre de projets parentaux de couples, sans manipulation portant atteinte à leur intégrité.

Permises « à titre exceptionnel », ces études ne peuvent pas, aux termes de l’article R. 2141-17 du code de la santé publique, être entreprises si elles ont pour objet ou risquent d’avoir pour effet de modifier le patrimoine génétique de l’embryon, ou si elles sont susceptibles d’altérer ses capacités de développement.

b) Le principe de l’interdiction des recherches sur l’embryon humain est réaffirmé mais une possibilité dérogatoire et temporaire de mener certaines recherches sur l’embryon humain in vitro dépourvu de projet parental est ouverte

Par exception au régime de liberté qui s’applique normalement à la recherche en France, la loi de 2004 pose comme principe que « la recherche sur l’embryon humain est interdite ».

Par dérogation, et pour une période limitée à cinq ans, la loi de 2004 permet néanmoins à l’Agence de la biomédecine d’autoriser certaines recherches sur l’embryon in vitro dépourvu de projet parental dans des conditions strictement encadrées qui exigent notamment que ces recherches soient susceptibles de permettre des « progrès thérapeutiques majeurs » et qu’elles ne puissent pas être poursuivies par « une méthode alternative d’efficacité comparable ».

Dans son bilan d’application de la loi de bioéthique du 6 août 2004 (octobre 2008), l’Agence de la biomédecine indique que ce régime dérogatoire à durée limitée reflétait « les incertitudes ressenties à l’époque des débats parlementaires, à la fois sur les conséquences qu’aurait pu avoir le passage direct à un régime d’autorisation, mais aussi sur le bénéfice que pouvait amener la conduite de ce type de recherche ».

2. L’expiration en février 2011 du moratoire sur les recherches sur l’embryon accentue l’urgence d’un réexamen de la loi

La loi du 6 août 2004 n’a autorisé à titre dérogatoire les recherches sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires que pour une période de cinq ans qui expire le 6 février 2011.

a) Aucune recherche sur l’embryon ne pourra plus être autorisée par l’Agence de la biomédecine au-delà du 6 février 2011

L’article L. 2151-5 du code de la santé publique a autorisé, à titre dérogatoire et temporaire, les recherches sur l’embryon et les cellules embryonnaires pendant un délai de cinq ans à compter de la publication du décret en Conseil d’État, prévu à l’article L. 2151-8 et fixant les conditions d’autorisation et de mise en œuvre des recherches menées sur des embryons humains.

Le décret d’application de la loi du 6 août 2004 n° 2006-121 du 6 février 2006 ayant été publié au Journal officiel le 7 février 2006, cette période de cinq ans s’étend donc jusqu’au 6 février 2011. Aucune recherche sur l’embryon ne pourra plus être autorisée par l’Agence de la biomédecine au-delà de cette date.

b) Les recherches déjà autorisées pourront néanmoins se poursuivre dans une limite de cinq ans

La rédaction actuelle de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique dispose que les recherches sur l’embryon dont les protocoles auront été autorisés dans ce délai de cinq ans, et qui n’auront pu être menées à leur terme, pourront toutefois être poursuivies dans le respect des conditions fixées par la loi, notamment en ce qui concerne leur régime d’autorisation.

L’article R. 2151-2 du code de la santé publique précise par ailleurs que l’Agence de la biomédecine peut autoriser un protocole de recherche sur l’embryon ou sur les cellules embryonnaires pour une durée déterminée qui ne peut excéder cinq ans.

Le Conseil d’État, dans son étude relative à la révision des lois de bioéthique, déduit de ces deux dispositions combinées que « les projets autorisés avant le 6 février 2011 pourront se poursuivre au-delà de cette date, dans la limite de la durée indiquée dans l’autorisation ».

B. LES ARGUMENTS EN FAVEUR D’UN RÉGIME D’AUTORISATION

Les potentialités des cellules souches embryonnaires ont conduit à s’interroger sur l’opportunité de passer d’un régime d’interdiction avec dérogations à un régime d’autorisations encadrées.

1. Les recherches sur les cellules souches embryonnaires ont progressé

a) Les potentialités des cellules souches embryonnaires se sont confirmées

Dérivées chez l’homme pour la première fois en 1998 aux États-Unis par James Thompson de l’université Wisconsin-Madison ⁽¹⁾, les cellules souches embryonnaires semblent conserver aujourd’hui des potentialités prometteuses.

Leur double propriété de prolifération indéfinie (auto-renouvellement) et de différenciation dans tous les types de tissus (pluripotence) assure un nombre illimité de cellules capables de multiples destins cellulaires.

Contrairement aux cellules souches adultes qui sont rares et difficilement localisables, la quantité et la disponibilité des cellules souches embryonnaires, du fait du grand nombre d’embryons surnuméraires et de la possibilité de dériver des lignées des cellules extraites de ces embryons, représentent un avantage indéniable.

(1) J. Thomson and al., « Embryonic stem cell lines derived from human blastocysts », Science 1998; 282:

1145-1147.

Par ailleurs, alors que les cellules souches adultes sont pour la plupart d’entre elles seulement multipotentes ⁽¹⁾, les cellules souches embryonnaires sont le plus fréquemment pluripotentes ⁽²⁾ où totipotentes ⁽³⁾, ce qui implique que leur capacité de différenciation est plus développée et permet l’obtention de tous les types de tissus et de cellules existant dans l’organisme.

Les cellules souches embryonnaires ont également une plus grande aptitude à la prolifération in vitro, ce qui permet d’obtenir des lignées plus facilement qu’avec des cellules souches adultes.

Enfin, les cellules souches embryonnaires sont beaucoup plus spontanément capables de survivre et de se multiplier in vitro que les cellules

Enfin, les cellules souches embryonnaires sont beaucoup plus spontanément capables de survivre et de se multiplier in vitro que les cellules