Conclusions : Future Developments

Riche et varié, le dialogue entre le juge européen et le juge suisse comprend de multiples facettes : il est susceptible de conforter, ou à l’inverse, d’inquiéter à la fois ceux qui appréhendent une guerre des juges, due à l’insubordination des juridictions nationales, que ceux qui craignent un gouvernement de la Cour EDH. L’échange entre Lausanne et Strasbourg est marqué tant par la concorde que par la discorde, déclarées plus ou moins ouvertement. On y trouve également des luttes de pouvoir, les deux interlocuteurs cherchant à prolonger le dialogue pour s’arroger le dernier mot.

Les diverses manifestations du discours transjuridictionnel expriment-elles, dans l’ensemble, une voie moyenne entre la guerre des juges, d’une part, et le gouvernement des juges, d’autre part ? Nous espérons que notre étude fournira au lecteur les éléments pour se forger sa propre opinion sur cette question. Les réponses données varieront, en effet, selon la vision plutôt universaliste ou particulariste, des droits de l’homme. Elles dépendront sans

215 ACEDH, Emre c. Suisse (N°2), n° 5056/10, 11 octobre 2011.

216 Emre c. Suisse (N°2) (n. 215) par. 71.

217 Ibid.

218 Emre c. Suisse (N°2) (n. 215) par. 75.

219 Ibid.

220 Emre c. Suisse (N°2) (n. 215) par. 73.

221 Emre c. Suisse (N°2) (n. 215) par. 75.

222 Arrêt du TF 2F_1 2012 du 8 mars 2012.

doute également des idées divergentes du rôle de la Cour EDH, vue comme juge (quasi)constitutionnel par les uns, et comme un tribunal international classique, par les autres.

Relevons néanmoins que le dialogue entre le juge européen et le juge suisse n’est pas un euphémisme visant à masquer, plus mal que bien, un

« monologue prescriptif »²²³ de la Cour EDH. Le juge national participe, d’une part, à l’évolution de la jurisprudence européenne en adoptant une interprétation dynamique des dispositions conventionnelles (comme le Tribunal fédéral l’a fait au sujet du regroupement familial partiel)²²⁴. Qui plus est, lorsqu’il opte pour une construction généreuse de la Convention, susceptible d’être reprise ultérieurement au niveau européen, le juge national a véritablement le dernier mot. D’autre part, bien qu’il soit vrai que le discours émanant d’une seule juridiction n’a qu’exceptionnellement un impact direct sur la jurisprudence européenne, il peut avoir une influence indirecte. Par le biais de l’interprétation consensuelle, et le recours à la théorie de la marge d’appréciation, le juge européen s’efforce de tenir compte des propos ascendants pour anticiper, ou réagir, à l’opposition des Etats parties. En particulier la jurisprudence récente de la Grande Chambre dénote une tendance vers une attitude déférente vis-à-vis des Etats parties dans des affaires portant sur des questions morales ou éthiques délicates. Il ressort en outre de l’arrêt Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni, la Cour de Strasbourg est disposée à donner une suite favorable à l’invitation au dialogue et à prendre en compte les critiques émanant du juge national pour infléchir sa jurisprudence. L’échange entre la Cour constitutionnelle allemande et la Cour EDH suite à l’arrêt Von Hannover c. Allemagne montre également que le juge européen n’est pas imperméable à la critique par ses homologues nationaux.

A l’issue de notre étude portant sur le dialogue entre le juge suisse et le juge européen, quelques réflexions sur les raisons de mésentente s’imposent.

Les causes de mécompréhensions sont en effet multiples. Tout d’abord, des divergences de jurisprudence sont parfois dues entre autres à un facteur temporel : comme l’affaire Neulinger et Shuruck le montre²²⁵, le juge européen a tendance à statuer en évaluant la situation du requérant telle qu’elle existe au moment où il rend son arrêt, ce qui implique que des évolutions qui se sont produites après le prononcé du jugement national sont prises en compte²²⁶.

223 PAUNINO (n. 4) p. 21, traduit par l’auteur.

224 Supra, IV.A.1.b.

225 Supra, IV.A.2.bb.

226 La Cour adopte cette démarche aussi lorsqu’elle statue sur des requêtes alléguant qu’une mesure d’éloignement viole l’article 8 CEDH ; pour une critique émanant de membres du Tribunal fédéral, cf. AEMISEGGER HEINZ, « Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz », Jusletter 20 juillet 2009, n° 50 ; PFIFFNER/BOLLINGER (n. 134) n° 42.

Ensuite, le cadre institutionnel du dialogue favorise certains malentendus.

L’effet purement déclaratoire des arrêts européens a comme corollaire le principe de la liberté du choix des moyens : il revient aux Etats de tirer les conclusions d’un constat de violation et de déterminer les mesures qui s’imposent pour établir un état conforme à la Convention. Soucieuse de ces principes et de la souveraineté des Etats, la Cour EDH s’abstient en général de prescrire aux Etats les mesures à prendre pour se conformer à ses arrêts.

Comme le montrent les affaires Emre et VGT Verein g. Tierfabriken²²⁷, le manque de dirigisme de la Cour incite parfois le juge helvétique à conférer aux arrêts européens une portée extrêmement étroite qui ne correspond, selon la Cour, pas à leur esprit. L’inclinaison du juge européen à favoriser la technique dite du « minimalisme judiciaire », exacerbe ce problème. L’approche minimaliste a l’avantage d’être respectueuse de la souveraineté des Etats. Il y a cependant un revers à la médaille. Comme l’arrêt VGT I l’a montré, le fait de laisser ouvertes des questions qui ne sont pas absolument nécessaires pour la solution du cas d’espèce, rend parfois difficile de déterminer la portée exacte du jugement, et les principes qui le sous-tendent. Dans l’arrêt précité, par exemple, des indications au sujet de l’existence, et les conditions d’un droit à l’antenne, auraient facilité la compréhension entre le juge suisse et le juge européen²²⁸.

Des dissensions sont de surcroît également dues à des visions parfois différentes du rôle du juge. A titre d’illustration, dans l’affaire Emonet la vision

« jupitérienne » des juges fédéraux contraste avec l’approche « herculéenne » de la Cour EDH²²⁹ : alors que l’application fidèle et uniforme de la loi est la préoccupation principale du Tribunal fédéral, le juge européen se montre soucieux de trouver un juste équilibre entre les intérêts divergents dans le cas d’espèce. L’exclusion du contrôle de constitutionnalité des lois fédérales (art. 190 Cst.), et le respect qu’inspire aux membres des Cours civiles du Tribunal fédéral une des lois les plus anciennes et les plus vénérées dans l’ordre juridique suisse – le Code civil – renforcent sans doutes la vision

« jupitérienne » reflétée dans Emonet.

Dans l’affaire Schlumpf également, le Tribunal fédéral a été plus attaché à l’uniformité et à la prévisibilité que son homologue européen, préoccupé par trouver une solution juste dans le cas d’espèce. A notre sens, un autre facteur a également contribué à la discorde entre Strasbourg et Mon Repos : il s’agit du champ de vision plus large du juge européen comparée à celle du juge

227 Supra, IV.A.2.bb.

228 Dans ce sens aussi ANDRIANTSIMBAZOVINA (n. 157) p. 191, lequel se réfère à l’arrêt VGT I pour relever d’une façon plus générale « [qu’] il serait souhaitable également qu’elle [la Cour] ne se réfugie pas systématiquement derrière l’interprétation in concreto pour éviter de donner quelques directives générales d’interprétation de la CEDH. Parfois, il serait bénéfique à l’interprétation uniforme de la CEDH et au dialogue de la Cour avec les juridictions nationales que la Cour franchisse le pas de l’interprétation in abstracto ».

229 Sur ces deux visions du rôle du juge, voir supra I.

national. Située au-dessus des ordres juridiques nationaux, et recevant des requêtes provenant de 47 Etats, la Cour de Strasbourg est en mesure d’identifier des problèmes récurrents, y compris des tendances discriminatoires dirigées envers des groupes vulnérables, comme les transsexuels. En tant que juridiction supranationale, la Cour EDH a fait face, à plusieurs reprises, aux doutes persistants des juridictions nationales quant aux causes et à la réalité même du transsexualisme²³⁰. Suite au refus réitéré de reconnaître le changement du sexe au niveau juridique ou de confirmer la nécessité de cette intervention chirurgicale, la Cour a franchi le pas vers une protection effective des transsexuels en soulignant qu’il s’agit d’une problématique médicale et non juridique, et que la détermination d’aligner les caractéristiques biologiques à l’identité sexuelle ne reflète pas simplement un choix personnel et passager : « l’on ne saurait croire qu’il y ait quoi que ce soit d’irréfléchi dans la décision d’une personne de subir une opération de conversion sexuelle, compte tenu des interventions nombreuses et pénibles qu’entraîne une telle démarche et du degré de détermination et de conviction requis pour changer son rôle sexuel dans la société »²³¹. La vision plus large du juge européen, due à son détachement des ordres juridiques nationaux, n’est-elle pas le facteur principal qui légitime le rôle privilégié du juge européen dans le processus de concrétisation transjuridictionnelle des droits fondamentaux ?

230 Pour un aperçu de la jurisprudence européenne en matière de transsexualisme, voir la fiche thématique de la Cour consacrée à ce sujet, disponible à http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/

447D6585-B498-4D7A-95C8-9393AA8C6CB6/0/FICHES_Droits_Transsexuels_FR.pdf (état au 20 mars 2012).

231 Schlumpf c. Suisse (n. 92) par. 110, citant ACEDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni (GC), n° 28957/95, 11 juillet 2002, Rec. 1996-II, par. 81.

Comment enseigner le droit comparé ? Une proposition genevoise

THOMAS KADNER GRAZIANO Professeur à l’Université de Genève

« En lisant chaque Auteur, je me fis une loi d’adopter et suivre toutes ses idées sans y mêler les miennes ni celles d’un autre, et sans jamais disputer avec lui. Je me dis, commençons par me faire un magasin d’idées, vraies ou fausses, mais nettes, en attendant que ma tête en soit assez fournie pour pouvoir les comparer et choisir ».

JEAN-JACQUES ROUSSEAU¹

I. Introduction et point de départ

Le droit comparé est aujourd’hui une discipline bien établie². Pourtant, parmi les enseignants de cette discipline persiste toujours une incertitude sur le contenu du cours de droit comparé ainsi que sur la méthode d’enseignement. Un éminent comparatiste de l’Université de Michigan, Matthias REIMANN, a écrit il y a quelques années : « While comparative law has been a considerable success in terms of producing a wealth of knowledge, it has […] failed to mature into an up-to-date, well-defined, and coherent discipline »³. « [C]omparatists still have no overall theoretical framework explaining, what kind of "law" to compare for what purpose, what to prove or disprove through comparison, and, most embarrassingly, how exactly to go about it »⁴. Un comparatiste

1 Œuvres complètes, éd. par Marcel RAYMOND, Paris, 1959-95, vol. 1 » Les Confessions VI », p. 237.

2 Pour la situation en Europe, voir REIMANN MATTHIAS, « The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century », 50 Am. J. Comp. L. p. 671 ss, 691-92 (2002) : « In Western Europe, comparative legal studies have […] gained a monumentum and a significance unprecedented in the last hundred years. […] From an American perspective, one may […] look across the Atlantic with envy these days. Comparative law in Europe is a hot topic. It is practically relevant, self-confident, and enjoys a high profile ». MICHAELS RALF, « Im Westen nichts Neues ? 100 Jahre Pariser Kongress für Rechtsvergleichung – Gedanken anlässlich einer Jubiläumskonferenz in New Orleans », RabelsZ 2002 p. 97 ss, 112 : « Rechtsvergleichung ist en vogue ».

3 REIMANN (n. 2) p. 686. Il poursuit : « Witness, for example, the structure and content of our standard books. They usually begin by talking about the character, history, goals, benefits, and tools of comparative law ; almost suddenly, they lay these matters completely aside and launch into descriptions of legal families and traditions ; then they add discussions of particular substance topics, and, along the way, they provide a fair amount of information about foreign law. The unifying theme in all this is hard to see ». « When comparatists reiterate their standard lists of their subject’s necessity, purposes, tools, and benefits, these mantras are too imprecise and long as to be virtually all-inclusive. The only agreement, it seems, is that anything goes, a few basic prohibitions aside ». V. aussi la critique de MICHAELS (n. 2) p. 106.

4 REIMANN (n. 2) p. 689.

européen, Herbert B^ERNSTEIN, a déjà constaté dans les années quatre-vingts du siècle passé : « Dans aucune autre discipline […] ne règne une telle incertitude qu’en droit comparé quant aux méthodes d’enseignement ainsi qu’au contenu des cours »⁵. D’autres auteurs ont constaté un manque d’ouvrages et de casebooks destinés à un enseignement moderne⁶ de la matière⁷. Pour les étudiants et futurs juristes, il ne serait souvent pas évident que l’emploi de la méthode comparative puisse mener à des résultats immédiats et tangibles et que des connaissances de droit comparé puissent avoir un véritable rendement⁸.

A ces incertitudes et doutes s’ajoutent de nouveaux défis issus de la mobilité accrue des personnes ainsi que de l’internationalisation du commerce et du droit. Michael WAXMAN a remarqué à ce propos : « [T]he inexorable shift

5 Traduit de l’allemand : « An den deutschen Universitäten wird kein Lehrgebiet durch eine so große Divergenz in den Methoden des Unterrichts und der Auswahl des Vortragsstoffes verunsichert wie die Rechtsvergleichung », in : ZWEIGERT/BERNSTEIN/DROBNIG/KÖTZ (éd.), Festschrift für KONRAD ZWEIGERT zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen, 1981, p. 505 ss, 507.

6 Traditionnellement, une partie importante du cours général de droit comparé est dédié aux grands systèmes de droit. Dans cette partie sont présentés, souvent ex cathedra, les anciennes « familles de droit » ou, dans une vision plus moderne, les différentes cultures ou traditions juridiques, leurs origines historiques et leurs particularités. Ceci correspond à la structure des grands ouvrages de droit comparé qui consacrent une partie substantielle à la comparaison « macro-juridique » (v.

n. 10). Ensuite, dans une partie spécialedu cours, sont souvent présentées et analysées quelques questions ou institutions du droit étranger particulièrement intéressantes, qui varient selon les intérêts de l’enseignant et selon le pays dans lequel le cours est dispensé. L’enseignement comparatif se focalise souvent encore sur l’ordre juridique de l’enseignant qui sera comparé avec un ou plusieurs des représentants principaux des anciennes « familles de droit », c’est-à-dire le droit français, allemand, anglais ou états-unien. Le travail actif des étudiants avec la méthode comparative est souvent encore limité à des cours spécialisés s’adressant à un nombre restreint d’étudiants. – Depuis les années 1990, suite à l’intégration économique et politique de l’Europe, les cours classiques de droit comparé ont cédé, en Europe, de plus en plus la place à des cours portant sur le droit privé européen. D’autres cours portent sur des matières spécifiques enseignées dans une perspective comparative, tel que « Droit constitutionnel comparé », « Droit contractuel comparé », « Comparative Commercial Law », ou encore « Comparative Company Law », pour n’en nommer que quelques-uns particulièrement représentatifs. Des enseignements de la méthode comparative/comparative methodology sont encore rares. Pour plus d’informations sur l’enseignement du droit comparé dans les différents pays, v. par ex. GORDLEY JAMES, « Comparative Law and Legal Education », 75 Tul. L. Rev. p. 1003 (2000-01) ; KÖTZ HEIN, « Comparative Law in Germany Today », RIDC 1999 p. 753. – Pour une autre approche, innovante, v. la proposition de WAXMAN MICHAEL P., « Teaching Comparative Law in the 21^st Century : Beyond the Civil/Common Law Dichotomy », 51 J. Leg. Ed. p. 305 (2001).

7 Voir par ex. FRIEDLER EDITH, « Essay : Shakespeare’s Contribution to the Teaching of Comparative Law – Some Reflections on The Merchant of Venice », 60 Louisiana Law Review p. 1087 et fn. 2 :

« recent efforts to give comparative law a facelift are directed more towards scholars than classroom teachers. They bring to mind Roscoe Pound’s insistence that this is a discipline for academics and legislators, not for law school class ». Proposals for « new approaches to comparative law […] contain exciting ideas about new ways to look at comparative law, but a case book or other teaching tool has yet to materialize as a result of these efforts ».

8 BULLIER ANTOINE, « Le droit comparé dans l’enseignement – Le droit comparé est-il un passe-temps inutile ? », RDIC 2008 p. 163 ss, 164 : « cette matière souffre d’un déficit d’image […] Les juristes sont avant tout des internistes. Ils veulent donner des solutions immédiates et tangibles à leurs étudiants ou clients. La spéculation intellectuelle, si elle est appréciée, ne correspond plus à un monde où l’efficacité et le rendement sont considérés comme essentiels et aller voir ailleurs relève de la curiosité intellectuelle comme pour les digressions élégantes et stimulantes de la philosophie ou de la théorie générale du droit ».

to transnational and global legal practice demands a comparable shift in our methods of teaching Comparative Law »⁹.

Les incertitudes sur le contenu du cours général de droit comparé et sur la méthode d’enseignement sont donc considérables. En effet, à part quelques données de base¹⁰, pour l’enseignement du droit comparé il n’y a pas de parcours de connaissances prédéfini que tout étudiant est censé avoir accompli à la fin de ses études. Le contenu du cours de droit comparé ainsi que la méthode employée sont laissés à l’appréciation de l’enseignant – qui dispose à cet égard d’une grande liberté pédagogique.

Pour traiter de la question de savoir comment enseigner le droit comparé et quel but poursuivre, il paraît opportun d’analyser d’abord quelles sont les exigences pratiques pour les comparatistes aujourd’hui (II.) pour ensuite en tirer des conséquences pour l’enseignement de la matière (III.).

II. Exigences pratiques : de la méthode nationale et bilatérale à une méthode multilatérale et supranationale du droit comparé

Les exigences pratiques pour les comparatistes ont considérablement changé ces deux dernières décennies. En effet, l’internationalisation voire même la mondialisation du commerce et de la pratique juridique ont créé le besoin de développer une méthode comparative qui n’est plus nationale et bilatérale mais multilatérale et supranationale.

Traditionnellement¹¹, lorsque les juristes européens emploient la méthode comparative, leur point de départ est souvent un seul ordre juridique, celui de leur pays d’origine, qui servira de point de référence pour la comparaison. Le but de la comparaison est de combler des lacunes de ce droit national, de l’améliorer ou de le réformer. L’ordre juridique avec lequel ce droit sera comparé est traditionnellement choisi parmi les grands représentants des anciennes

« familles de droit », c’est-à-dire le droit français, le droit allemand et la Common Law (droit anglais ou droit états-unien notamment). On pourrait

9 51 J. Leg. Ed. p. 305 (2001).

10 En font partie, au niveau de la macro-comparaison, notamment les grands systèmes de droit et les différentes cultures et traditions juridiques, leurs origines historiques et leurs particularités, voir notamment ZWEIGERT KONRAD,KÖTZ HEIN, An Introduction to Comparative Law, 3^ème ed. (traduction T.WEIR), Oxford, 1998 = Einführung in die Rechtsvergleichung, 3^ème ed., Tübingen, 1996 ; DAVID RÉNÉ,JAUFFRET-SPINOSI CAMILLE, Les grands systèmes de droit contemporains, 11^ème éd., Paris, 2002 ; GAMBARO ANTONIO, SACCO RUDOLFO, Sistemi Giuridici Comparati, 3^ème éd., Turin, 2008 ; ANTONIO GAMBARO,RUDOLFO SACCO,VOGEL LOUIS, Le droit de l’occident et d’ailleurs, Paris, 2011 ; CUNIBERTI GILLES, Grands systèmes de droit contemporains, 2^ème éd., Paris, 2011 ; innovateur et très inspirant : GLENN PATRICK, Legal Traditions in the World – sustainable diversity in the law, 4^ème ed., Oxford, 2010.

11 Mais aussi dans de nombreuses thèses de droit comparé publiées encore aujourd’hui.

appeler cette méthode traditionnelle une approche nationale¹² et bilatérale de droit comparé.

Cette approche est peut-être toujours pertinente pour certaines recherches comparatives. Cependant, ces dernières années, l’horizon pour la comparaison s’est élargi et d’autres objectifs du droit comparé sont devenus de plus en plus importants : il s’agit notamment de celui

• d’initier une discussion sur les problèmes juridiques dans un contexte international (par ex. européen voire même mondial) ;

• de mettre en évidence toute une palette de solutions qui sont en vigueur dans les différents ordres juridiques pour un même problème juridique pour ensuite pouvoir bénéficier des expériences qui ont été faites dans les différentes juridictions avec ces solutions ;

• ou encore de découvrir éventuellement des principes communs de droit qui existent à travers l’Europe ou d’autres régions du monde.

Dans la mesure où ces objectifs prennent de l’importance, l’ordre juridique d’un seul pays perd sa valeur de point de référence pour la recherche comparative. Suite à cette diversification d’objectifs, les exigences et défis pour les comparatistes se sont, pour beaucoup de recherches comparatives, accentués ou ont considérablement changé et ceci sur trois points :

Un premier changement concerne les ordres juridiques qui sont à prendre

Un premier changement concerne les ordres juridiques qui sont à prendre