Champ d’application

En ce qui concerne les parties impliquées dans une transaction électronique ، l‘on constate que les articles 10 et 11de la proposition visent seulement les « contrats électroniques » ou l‘une des parties est un prestataire de services de la société de l‘information .Le considérant n°18 précise très clairement que « l‘utilisation du courrier électronique ou d‘autres moyens de communication individuels équivalents par des personnes physiques agissant à des fins qui n‘entrent pas dans le cadre de leurs activités commerciales ou professionnelles ، y compris leur utilisation pour la conclusion de contrats entre ces personnes ، n‘est pas un service de la société de l‘information » . Cette

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restriction est conforme à l‘objectif de la proposition de directive ، qui est d‘assurer la libre circulation des services de la société de l‘information entre états membres. Par contre ، l‘article 9 ، relatif aux exigences de forme ، n‘est pas limité à ce genre de contrats : il a donc un champ d‘application beaucoup plus large puisqu‘il comprend aussi les contrats conclus entre consommateurs.

On relève ainsi un manque de cohérence dans le champ d‘application de la section 3: dans certains cas ، les articles s‘appliquent uniquement aux contrats ou l‘une des parties est un prestataire de services de la société de l‘information ، tandis qu‘en d‘autres hypothèses ، ils semblent s‘appliquer à tout genre de contrats.

À notre avis ، le choix d‘un champ d‘application plus large favoriserait un système juridique plus cohérent qui permettrait d‘appliquer les mêmes règles juridiques aux contrats électroniques ،sans considération de l‘identité des parties . Cependant، étant donné que la compétence de la commission est limitée à l‘objectif de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur، il semble qu‘effectivement elle ne dispose pas du pouvoir d‘élargir le champ d‘application de la proposition de directive aux rapports entre consommateurs ، lesquels ne créent pas d‘entraves au marché intérieur .

Toujours est il que les états membres ont le loisir de profiter de la transposition de la proposition de directive dans leur législation nationale pour entamer une réforme globale de leur législation dans le but de l‘adapter aux nouvelles technologies ، même dans les cas non prévus par la proposition de directive .

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3-Vers une adaptation des règles de conflits de lois aux contras en ligne :

La commission européenne a initié une révision de la convention de Rome1 en reprenant le critère de l‘activité dirigée, utilisé pour la compétence communautaire2. Ce texte propose de soumettre le prestataire à la loi du pays de la résidence du consommateur lorsqu‘il dirige ses activités vers cet Etat. Intégré ainsi, le critère de l‘activité dirigée déjà utilisé dans le règlement de Bruxelles 44/2001, possède un avantage : celui de la simplicité. La loi applicable sera celle du tribunal compétent. Le critère de la destination pourrait tenir compte, de nouveau, d‘un faisceau d‘indices3

, tels que la langue utilisée, la monnaie, la présentation de l‘offre commerciale, l‘utilisation de signes distinctifs manifestant la volonté du prestataire de diriger son activité vers tel ou tel pays (utilisation de drapeaux, de labels, etc.).

Une autre proposition a vu le jour4. Elle est issue de groupe européen de droit international privé, Elle consiste à scinder le contrat entre la compétence de principe de la loi du pays dans lequel le professionnel est établi – que les parties aient ou non choisi cette loi – et la compétence immuable des règles impératives de protection de la loi du domicile du consommateur. Cette solution présente l‘avantage d‘une plus grande certitude quant au droit applicable pour le fournisseur. Elle pourrait être complétée par une disposition prévoyant l‘application des règles impératives de la loi du domicile du consommateur sous réserve que le fournisseur ait effectivement été en mesure de connaître ce domicile.

1

V. Rapport sur la proposition de résolution de modification de la convention de Rome, disponible sur http://www.senat.fr/rap/199-178/199-178.htm

2

V. supra n° 340 s.

3

V. supra n° 341 et 350.

4

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L‘article 5-2 de la convention de Rome serait donc remplacé, suivant cette proposition, par le texte suivant :

« La loi applicable (…) ne peut priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle au moment de la conclusion du contrat, à moins que le fournisseur établisse qu‘il ignorait le pays de cette résidence du fait du consommateur. »

L‘alinéa précédent n‘est pas applicable lorsque le consommateur s‘est rendu dans le pays du fournisseur et y a conclu un contrat, ou lorsque le bien ou le service a été ou devait être fourni dans le pays où était situé l‘établissement en charge de cette fourniture ; à moins que dans l‘un ou dans ledit pays en vue d‘y conclure le contrat.

Cette alternative fait prévaloir, en fait, le droit du pays d‘origine. D‘ailleurs, selon certains auteurs1

, sur internet seul un contrôle à la source serait efficace. Il aurait pour effet de responsabiliser les Etats membres d‘origine sur l‘obligation qui leur est faite de protéger, tant les clients nationaux, que ces des autres Etats membres. La CJCE2 a souligné, en matière d‘activité de démarchage par téléphone, l‘efficacité d‘un tel principe. Concernant des transactions en ligne européennes et dans un domaine où l‘on tend à l‘harmonisation des législations, le droit du pays d‘origine pourrait être le meilleur moyen de concilier les intérêts du consommateur et des prestataires. Cette compétence n‘est toutefois pas absolue. L‘Etat membre peut prendre des mesures restrictives à la libre circulation des services provenant d‘un autre Etat membre pour des raisons

1

V. en ce sens, E. Crabit, « La directive sur le commerce électronique. Le projet ‗‘ Méditerranée‘‘ », RDUE, 4/2000 et J. Gottenberg, « Internet et la protection du consommateur dans la résolution des litiges contractuels », RDUE, 3/2002.

2

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d‘ordre public, de santé ou de sécurité publique, ainsi que de protection du consommateur1.

Le conseil d‘Etat a, en son temps, souligné l‘importance d‘adapter les règles de conflits de lois aux transactions en ligne. Dans l‘Union européenne, cette autorité jugeait nécessaire, lorsque le droit de la consommation serait harmonisé, de retenir l‘application de la loi d‘émission, loi du vendeur2.

En dehors de cette hypothèse, une modification de la convention de Rome a aussi été proposée par le Conseil d‘Etat. La distinction classique, loi du pays de l‘émission, loi du pays réception est rejetée. Appliquer la loi du pays de réception est une solution contraignante pour les professionnels : la rédaction de leurs contrats en ligne devra être adaptée à chaque législation nationale de leurs clients. Quant à l‘application de la loi du pays d‘émission, elle ne permet pas une protection suffisante du consommateur. Il serait donc préférable d‘adopter une position médiane : protéger les consommateurs et favoriser le développement des transactions en ligne. La destination du message pourrait être le nouveau critère de détermination du droit applicable à la transaction « B to C ». Le conseil d‘Etat rejoint donc sur ce point la proposition plus récente de la commission3

.

Deux hypothèses seront distinguées :

 En cas de silence du contrat et si la transaction est précédée d‘un message à destination du consommateur - Détectable par la méthode du faisceau d‘indices -, c‘est la loi de sa résidence qui sera applicable. En l‘absence de sollicitation, c‘est la loi du lieu de la résidence du prestataire qui devient compétent.

1

V. supra n° 35 s.

2

V. « Internet et les réseaux numériques », op. cit., p. 75.

3

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 Si le contrat prévoit, comme loi applicable, la loi de l‘établissement du prestataire, il sera tenu compte de la destination du message. Si le consommateur a été sollicité, le choix de la loi du prestataire ne peut priver celui- ci de la protection que lui assurent les dispositions de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle.

- 131 - SECTION II :

La signature électronique. (Art 327 du code civil algérien)

La signature électronique, garantie de l'écrit numérique,

La signature électronique permet, par un procédé cryptographique, de garantir l'intégrité du document signé et l'identité du signataire. La cryptographie est une technique ayant pour but de chiffrer un message, c'est-à-dire de le rendre inintelligible aux yeux de ceux qui ne sont pas les destinataires du message.

Avec la signature électronique, on va utiliser la méthode de la cryptographie asymétrique, c'est-à-dire qu'on va chiffrer le document que l'on souhaite envoyer à l'aide d'une clé et pour déchiffrer (c'est-à-dire rendre le message intelligible), le destinataire devra utiliser une autre clé : ceux que l'une peut faire, seule l'autre peut le défaire. Les deux clés sont délivrées par un organisme tiers de confiance, que l'on appelle le prestataire de service de Certification. Les deux clés sont désignées sous le terme de clé privée et de clé publique. La clé privée est une clé unique et personnelle qui est utilisée pour le chiffrement, tandis que la clé publique est celle que l'on remet à tous ceux dont on veut faire lire le document, la clé qui servira donc au déchiffrement du message. On peut se procurer la clé publique auprès du prestataire de service de certification.

Concrètement, on commence par extraire une partie du message que l'on souhaite envoyer (un contrat, des pièces d'un dossier…), grâce à la fonction mathématique dite de hachage. Cet extrait (ou hachage ou empreinte) est transmis avec le message que l'on souhaite envoyer, et il servira à vérifier que le message n'a pas été altéré puisqu'on comparera ce cours extrait au message pour vérifier

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qu'ils sont identiques. La fonction de hachage permet ainsi de garantir l'intégrité du message que l'on désire envoyer.

Toutefois, il faut s'assurer que le hachage n'a lui-même pas été altéré au cours de la transmission. Aussi, chiffre-t-on cet extrait avec la clé privée de l'émetteur puis le destinataire le déchiffrera avec la clé publique.

Le message est ensuite envoyé avec le hachage au destinataire. Le message a lui été chiffré avec la clé publique du destinataire lequel pourra la déchiffrer seulement avec sa clé privée.

Résumons : pour signer un document numérique, on chiffre le document ainsi

qu'un court extrait avec la clé privée. Pour lire ce document rendu inintelligible par la clé privée, il faut avoir recours à une clé publique, qui elle seule peut déchiffrer le message.

Quelle valeur juridique de la signature électronique ?

La loi française du 13 mars 20001 a mis sur le même pied la signature électronique et la signature manuscrite, à trois conditions pour la première :

 il faut une procédure d'identification

 il faut qu'il existe un lien entre le contenu du document numérique et son destinataire

 le document doit être conservé de manière intègre

Néanmoins, pour encourager le recours à la signature électronique, le législateur a créé une présomption de fiabilité de la signature électronique, ce qui implique que la charge de la preuve incombe alors à l'autre partie. Mais il faut remplir trois conditions lesquelles ne sont pas si simples à remplir:

1

Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique

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 il faut utiliser un dispositif de création sécurisé de la signature ;

 il faut la délivrance d'un certificat qualifié. Cette condition implique que le prestataire de service de certification soit lui-même qualifié. Or, à ce jour, seule une société est officiellement qualifiée et elle ne travaille qu'avec la Banque de France et les notaires ;

 la signature doit être sous le contrôle exclusif du signataire.

En pratique, la signature électronique n'est pas encore la solution idéale. Non seulement elle ne peut pas être utilisée pour certains actes (droit de la famille, les contrats ayant recours à des sûretés personnelles ou réelles) mais en plus, la présomption de fiabilité instituée par le législateur est quasi impossible à mettre en œuvre du fait de conditions trop restrictives et de la possibilité offerte au juge de la remettre en cause.

En revanche, la signature électronique peut s'avérer fort intéressante et utile dans, les relations et rapports avec l‘Etat et son administration.

De toute façon, la signature électronique n'est pas la seule solution lorsque l'on veut passer des contrats électroniques. On peut en effet avoir recours à des méthodes « à l'ancienne » :

 convention sur la preuve : on prévoit par contrat que telle procédure vaudra preuve entre les parties. La pratique est déjà utilisée par certains sites Internet dans les conditions générales de vente. Mais gare aux clauses abusives !

 recours aux textes juridiques du droit commercialoù la preuve est libre

 pour tous les actes inférieurs à 1500 euros, la preuve se fait par tout moyen en droit civil.

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Par conséquent, l'écrit numérique a donc la même valeur probatoire que l'écrit papier. Mais les conditions pour en faire un mode de preuve ne sont pas toujours évidentes à remplir, d'autant plus que sa garantie que doit être la signature électronique n'en ait pas vraiment une encore.

Certes la valeur probatoire d'un écrit numérique peut être discutée, mais il reste encore un moyen qui soit suffisamment fiable pour défendre vos intérêts en justice

A)-définition :

B)Reconnaissance juridique implicite de la signature électronique en droit