Percorrendo historicamente a evolução das leis de previdência, constata-se que a mesma oscilou em relação à exigência do desligamento do empregado de suas atividades, como requisito para a concessão da prestação previdenciária, ora o exigindo ora não.
A LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social, de n. 3.807/60, obrigava o desligamento para a concessão da aposentadoria.
Idêntica sistemática vinha expressa pela Lei 5.890/73, quando, em seguida, a Lei 6.887/80 não mais apresentou essa exigência.
Novo parâmetro veio a lume com o advento da Lei 6.950/81, revigorando a necessidade do desligamento como ato necessário para a concessão do benefício à inatividade remunerada, operando-se, dessa forma, a extinção do vínculo laboral.
Adicione-se a tal diretriz a própria razão de ser da aposentadoria por tempo de serviço (ou por tempo de contribuição), benefício que traz consigo rejeição
técnica insuperável, ante a questionável existência de risco social a exigir sua manutenção no sistema.
Tais críticas concentram-se no fato de essa prestação não encontrar espelho na legislação de outros países, ao menos como está posta no ordenamento pátrio. Argumentam que a jubilação deve concentrar dois requisitos cumulativamente: tempo de serviço ou de contribuição e idade mínima.
No Brasil cada um deles, isoladamente, confere ao segurado a opção por benefícios distintos, a saber, respectivamente: aposentadoria por tempo de serviço (ou por tempo de contribuição) e a aposentadoria por idade, ambos previstos no artigo 201, § 7o, I e II, da Constituição Federal de 1988, e regulamentados ordinariamente pela Lei 8.213/1991, nos artigos 52 e 48.
Na verdade, sem qualquer juízo de valor sobre a crítica existente e sua validade, o fato é que a aposentadoria por tempo de serviço, ou como se encontra hoje vigente, por tempo de contribuição, detinha importante papel social para a renovação da população brasileira economicamente ativa.
Sua existência e forma de cálculo, com base nos últimos 36 (trinta e seis) meses de contribuição, proporcionavam ao segurado um rendimento de aposentadoria muito próximo daquele que obtinha quando no exercício de sua atividade.
Disso resultava que o aposentado, na maioria das vezes, abandonava efetivamente o mercado de trabalho, deixando espaço para aqueles que concluíam seus estudos e/ou começavam a sua vida profissional.
Alterou-se essa diretriz com o advento da Lei 8.213/91, precisamente com o artigo 49, I, “b”, transcrito alhures.
Esclareça-se, a priori, que referido dispositivo provém de legislação posterior
à disposição do art. 453, caput, da CLT, atraindo, portanto, a incidência do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ao permitir que o empregado requeira o seu benefício e, mesmo após sua concessão, permaneça, sem solução de continuidade, na prática de sua atividade laboral, a aposentadoria espontaneamente vindicada começa a elevar, cada vez mais, o coro das vozes que desejavam a modificação na sua estrutura jurídica.
O seu atributo econômico-social de possibilitar a substituição da população economicamente ativa, através da inatividade das gerações mais velhas, e o ingresso da nova força de trabalho deixava de ser uma regra para, em verdade, transformar-se em exceção, especialmente pelo achatamento do valor do benefício previdenciário.
Tornou-se, assim, fato notório, no final dos anos 90 (noventa), a cruzada iniciada pelo Governo Federal contra a aposentadoria por tempo de serviço, agora transformada em aposentadoria por tempo de contribuição. Não apenas pelo caráter técnico da suposta inexistência de risco social a justificar-lhe a permanência no sistema (posto que para os demais benefícios do Regime Geral de Previdência Social identifica-se facilmente o risco a merecer amparo: a morte do segurado, no caso da pensão aos seus dependentes, a chegada da velhice, no caso da aposentadoria por idade, o advento de doença, no caso do auxílio-doença, etc...), mas muito mais por critérios econômicos, já que de fato o benefício passou a representar um verdadeiro complemento da renda ao segurado que, após sua concessão, mantinha-se na sua atividade ou a ela retornava, impedindo, até mesmo, o ciclo renovador do mercado de trabalho e a idéia de solidariedade entre gerações, inerente à manutenção da caixa previdenciária.
Tanto isso é verdadeiro que o governo tentou de todas as maneiras aprovar emenda constitucional exigindo a cumulação de idade limite e tempo mínimo de contribuição como exigências para a obtenção da aposentadoria, tendo obtido êxito político apenas no campo do regime de previdência dos servidores públicos.
Diante do insucesso de sua atuação política em relação aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência, criou uma regra de transição inserta na Emenda Constitucional n. 20, de 1998, disposta em seu artigo 9º, pela qual a cumulação é exigência sine qua non para o júbilo. Porém sua aplicação restou esvaziada, ante o rigor dos seus critérios superar aqueles da regra permanente transposta no artigo 201, § 7º, da Carta Magna.
A confirmar a caça à aposentadoria por tempo de serviço, foi aprovada em 1999, a Lei n. 9.876, que dentro inúmeras modificações e inovações trouxe à luz uma nova forma de cálculo para a prestação de aposentadoria, que passaria a considerar não mais os últimos três anos de contribuição, mas sim quase todo o período contributivo, além de introduzir na sistemática do cálculo do salário-de- benefício o chamado fator previdenciário, expressão matemática complexa e de incidência obrigatória que dentre outros fatores, leva em conta a idade do segurado no momento da concessão do benefício e a sua expectativa de sobrevida, tendo o seu valor reduzido quanto mais cedo o seu requerimento.
Em 2001, por intermédio das Leis Complementares 108 e 109, nova diretriz passou a iluminar o futuro do Regime Geral de Previdência Social, com o incremento conferido à política de previdência privada complementar.
Ficava demonstrado que novo viés poderia ser imputado ao seguro social, passando a contar com benefícios de exclusivo caráter de subsistência, reduzindo- se o valor teto das prestações a patamares bem mais baixo que os existentes.O
seguro social passaria a ter exclusiva finalidade de manutenção do indivíduo que, acaso optasse por mecanismos mais atraentes de proteção, deveria encaminhar-se para o setor privado, adquirindo um plano de aposentadoria complementar.
Todo o exposto demonstra o enorme equívoco jurídico que decorre da vinculação entre a aposentadoria e a cessação do contrato de trabalho. Primeiramente porque são institutos jurídicos distintos, sujeitos a princípios e interpretações diversos. Depois, não se pode conceber que o exercício de um direito, galgado a duras penas como é a aposentadoria, (que, na maioria das vezes, não permite ao trabalhador manter-se, e aos seus, com dignidade) venha a tolher outro, o exercício de um trabalho.
A aposentadoria caracteriza-se como um direito subjetivo para a obtenção de uma prestação contínua, calculada de acordo com critérios atuariais incidentes sobre a contribuição vertida pelo próprio titular do direito, ao longo de sua vida produtiva.
O direito ao trabalho é o primado do estado de ordem social, com fins à justiça e bem-estar de todos aqueles que residem em nosso país, na forma do artigo 193 da Constituição Federal de 1988.
Continuar impondo à aposentadoria a condição de ato extintivo da relação contratual de trabalho é dar as costas à legislação atual; é apegar-se a um passado normativo, de forma desarrazoada; é contrariar a lógica do direito; é ofertar com uma mão e retirar com a outra, exatamente por dispensar o empregador do pagamento da indenização devida nos moldes da dispensa imotivada ou, quando mantida a prestação dos serviços após o júbilo, fazê-la incidir tão somente sobre o tempo de serviço posterior à data de concessão da aposentadoria.
Há quem sustente, inclusive, que nem mesmo o passado normativo serviria para justificar a inclusão da aposentadoria no rol das hipóteses jurídicas de cessação do vínculo empregatício. Antonio Carlos de Oliveira expôs:
A perda da indenização advinha, não da concessão do benefício pela Previdência Social, mas da demissão espontânea do empregado interessado em aposentar-se. O desfazimento do vínculo laboral era de sua iniciativa. Tanto que se a empresa resolvesse que ele continuaria prestando-lhe serviços, os mesmos serviços, recontratava-o. Um novo vínculo se estabelecia; um novo contrato se celebrava. Ainda que não levasse o obreiro um dia sequer sem trabalhar para a empresa, os dois contratos de trabalho estavam nítidos: o encerrado por vontade do empregado para obter a aposentadoria e o celebrado por iniciativa da empresa interessada em continuar contando com o concurso do serviçal. Havia a demissão do empregado e a sua readmissão.147
E, na seqüência, é conclusivo:
Ao leigo e ao especialista desatento parecia que o que, na verdade, provocava o desate do elo empregatício era a concessão do benefício. Não distinguiam os dois atos: o do empregado, desvinculando-se sponte sua do emprego e o ato do instituto de previdência, concedendo-lhe o benefício. O ato concessório não tinha efeito nenhum sobre o contrato de trabalho, porque este já estava desfeito quando, afinal e em vista da desvinculação do emprego, era deferido o pedido da aposentadoria.
Sem dúvida essa confusão, que boa parte dos especialistas, não muito bem familiarizados com a legislação previdenciária, fazia, sedimentou a idéia equivocada de que a aposentadoria causava a extinção do contrato de trabalho. E a distorção se estendeu na doutrina, repercutindo na jurisprudência.148
Forçoso concluirmos, por tais razões, que o apego jurisprudencial a essa tese especialmente incrustada no Tribunal Superior do Trabalho, através da Orientação Jurisprudencial n.177, de sua Seção de Dissídios Individuais I,
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Temas Atuais de Previdência Social, São Paulo: LTR, 1998. p40.
148
representa um dogmatismo sem tamanho e o que é pior, sem tecnicismo jurídico. Passemos a esses pontos.