CIP Promotion Lucie Aubrac (2012-2013) soutenu par Elysée Fleuri HERINJATOVO LES PERCEPTIONS FRANCAISES ET MALGACHES DU CONTROLE DE LEGALITE DES ACTES DES COLLECTIVITES TERRITORIALES

Université de Strasbourg Ecole nationale d’administration

Master « Carrières et actions publiques » Parcours « Administrations et gestion publique »

LES PERCEPTIONS FRANCAISES ET MALGACHES DU CONTROLE DE LEGALITE DES ACTES DES

COLLECTIVITES TERRITORIALES

soutenu par

Elysée Fleuri HERINJATOVO

CIP Promotion Lucie Aubrac (2012-2013)

Sous la direction de

Jean-Marie WOEHRLING

Président de l’Institut du Droit Local Alsacien-Mosellan

8, rue des Ecrivains BP 60049 67061 Strasbourg Cedex

Tél : 03 88 35 55 22 Fax : 03 88 24 25 56

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SOMMAIRE

REMERCIEMENTS ... ii

LISTE DES ABREVIATIONS ... iii

INTRODUCTION ... 1

PREMIERE PARTIE : DEUX SYSTEMES JURIDIQUES FORMELLEMENT COMPARABLES ... 4

CHAPITRE PREMIER- L’ORGANISATION JURIDIQUE ET INSTITUTIONNELLE DU CONTROLE DE LEGALITE ... 4

1.-Le fondement constitutionnel du contrôle de légalité ... 4

2.-Les caractères généraux du contrôle de légalité ... 7

CHAPITRE II- LA MISE EN ŒUVRE DU CONTROLE DE LEGALITE ... 11

1.-La fonction du Représentant de l’Etat ... 11

2.-La fonction du juge administratif ... 13

DEUXIEME PARTIE : LES DIFFERENTES IMPLICATIONS DU SYSTEME DANS LES DEUX PAYS... 16

CHAPITRE PREMIER - LES DYSFONCTIONNEMENTS DU SYSTEME ... 16

1.-La relativité de la pertinence du contrôle de légalité en France ... 16

2.-Les difficultés de la mise en effectivité du contrôle de légalité à Madagascar ... 19

CHAPITRE II - LES PERSPECTIVES D’AMELIORATION DU SYSTEME ... 23

1.-Des solutions alternatives discutables en France ... 23

2.-Les recommandations pour l’effectivité du contrôle de légalité à Madagascar ... 26

CONCLUSION ... 29 BIBLIOGRAPHIE ... I ANNEXE ... V

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REMERCIEMENTS

A mes enfants, Rosaliarenisca Winelystonia et RosLlywelyn XioTani,

Cette œuvre est le fruit de mes expériences professionnelles et de stage auprès de la Direction des Relations avec les Collectivités Locales à la Préfecture des Yvelines. Elle est également le résultat de la formation au cycle international de perfectionnement à l’Ecole Nationale d’Administration (ENA), des recherches documentaires, mais aussi des confrontation de points de vue et d’avis divers d’amis, de condisciples et d’hommes avertis sur la problématique du contrôle de légalité. Elle ne prétend point traiter de façon totale et définitive la question. Elle n’en donne qu’un point de vue, une approche générale qui est le résultat d’analyses conduites par son auteur dans le but de dégager de façon ramassée les contours de la question du contrôle de légalité à travers les expériences françaises et les réalités malgaches en la matière.

Mes remerciements vont expressément :

 à la France et au gouvernement français de m’avoir accepté de suivre la formation à l’ENA en m’octroyant en même temps des bourses d’étude ;

 à la Directrice et à tout le personnel de l’ENA pour les dévouements qu’ils ont témoignés tout au long de la formation ;

 à toutes les intervenantes et à tous les intervenants durant la scolarité de la promotion Lucie AUBRAC ;

 à mon tuteur de mémoire, Monsieur Jean-Marie WOEHRLING, Président de l’Institut du Droit Local Alsacien-Mosellan d’avoir accepté de diriger et de superviser ce travail, malgré d’autres lourdes responsabilités professionnelles qui lui incombent et ses nombreuses occupations. Sa disponibilité, son accessibilité et son aide précieuse ont facilité ce travail ;

 à tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué sincèrement à la réalisation de cette œuvre, en particulier, à tous mes collègues de la promotion qui m’ont encouragé et dont les avis, conseils, suggestions et apports ont permis de conduire à terme cette étude;

 et enfin, à Dieu en qui je me repose ; il est l’énergie source qui mobilise toutes les forces de l’univers pour la réalisation du vœu.

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LISTE DES ABREVIATIONS

AJDA : Actualité juridique du droit administratif CE : Conseil d’Etat

LGDJ : Librairie général de Droit et de Jurisprudence TA : Tribunal administratif

France :

CAA : Cour Administrative d’Appel CC : Conseil constitutionnel

DGCL : Direction Générale des Collectivités Locales ENA : Ecole Nationale d’Administration

Madagascar :

BIANCO : Bureau Indépendant Anti-Corruption CSI : Comité pour la Sauvegarde de l’Intégrité CTD : Collectivités territoriales décentralisées

DGCT : Direction Générale des Collectivités territoriales ENAM : Ecole Nationale d’Administration de Madagascar MIN.DEC : Ministère de la décentralisation

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INTRODUCTION

Le contrôle de la légalité est au centre des relations Etat/Collectivités locales. En France comme à Madagascar, les Constitutions reconnaissent expressément le principe de la libre administration aux Collectivités locales. Toutefois, elles admettent des limites : les lois. L’autonomie est donc par son essence reconnue et limitée. Il est ainsi constant que l’Etat ne cesse pas d’exercer le droit de regard sur les Collectivités locales sans que celles-ci ne puissent s’en soustraire. En effet, les tutelles héritées de l’Ancien Régime, allégées fortement depuis 1970 où les décisions départementales étaient exécutoires sans l’approbation préfectorale ont été supprimées en 1982. Cette suppression, suggérée par le rapport de Guichard de 1976 et réclamée par les maires lors de la mission Aubert en 1977 a bouleversé profondément le rapport entre l’Etat et les Collectivités territoriales en France. Désormais, le contrôle est de pure légalité et il est devenu juridictionnel ; le Représentant de l’Etat, dépouillé de son pouvoir d’annulation ne peut que déclencher la procédure devant la juridiction administrative. Toutefois, eu égard au développement des normes juridiques et techniques qui pèsent sur les conditions de mise en œuvre des compétences ou sur l’action des Collectivités territoriales, ces dernières voient leur marges de manœuvres légales réduites bien que l’opportunité de leur action ne soit plus censurée. Madagascar dont l’histoire de la décentralisation et de la déconcentration¹ n’est pas linéaire², a emboité le pas de cette juridisation du contrôle en 1992. Dans les deux pays, ces outils poursuivent les mêmes objectifs.

En revanche, ils n’ont pas les mêmes impacts.

Sur ce point, une question s’élève : les perceptions de ce contrôle sont-elles les mêmes? C’est à ce propos que le sujet de l’étude portant sur « Les perceptions françaises et malgaches du contrôle de la légalité » trouve son originalité et sa pertinence.

Des concepts structurent ce sujet : perceptions, françaises (et) malgaches, contrôle de légalité.

La précision des contenus qu’ils revêtent dans cette étude permet au mieux de délimiter le champ de recherche. En effet, la perception est une interprétation qu’on fait d’un concept ou d’une réalité. Elle cherche à décrire une réalité en fonction de la connaissance ou de l’expérience que l’on en a.

Cependant, notre étude est loin d’être sociologique ou anthropologique, elle sera principalement juridique. Les autres approches ne sont pas exclues pour autant qu’elles soient nécessaires. Dans le même ordre d’idées, il ne sera pas question d’enquête qualitative ou quantitative sur des échantillons des Français et des Malgaches. Les adjectifs « françaises et malgaches » indiquent simplement que

1Les niveaux de décentralisation et de déconcentration changent d’une République à l’autre et le tableau I de l’annexe à la page V résume ces maintes péripéties.

2Serge Radera, L’économie politique de la décentralisation à Madagascar, Actes de colloque organisé le 16 avril 2008 par la Banque mondiale et l’Union européenne, Antananarivo, inédit, p. 8-19

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notre approche est comparative à partir des réalités de ce contrôle dans des publications et des documents relatifs au contrôle de la légalité tant en ce qui concerne les contrôleurs (le représentant de l’Etat, le juge) et les contrôlés (les Collectivités locales) que les éventuels instigateurs du contrôle (les usagers).

Par les mots « contrôle de la légalité », il est fait référence au contrôle exercé par le Représentant de l’Etat sur les actes des Collectivités locales. C’est la procédure confiée par la Constitution au Représentant de l’Etat par laquelle il s’assure a posteriori de la conformité à la loi des actes pris par les Collectivités locales et certains établissements publics. Il est évident que les Collectivités locales, les établissements publics locaux, leurs actes et leurs acteurs couvrent un champ d’étude très étendu. De ce fait, compte tenu de l’insuffisance du temps, des contraintes matérielles ou financières, et en vue de rester dans l’approche assez générale estimée suffisante et satisfaisante, cette étude se focalise sur le contrôle de la légalité des actes des Communes. Un tel choix qui semble arbitraire est dicté en plus par deux raisons : les Communes sont les seules véritables Collectivités malgaches qui s’ouvrent à la possibilité de comparaison avec les Communes françaises, puis les mécanismes du contrôle sont essentiellement similaires. Il est certain que cette étude ne prétend pas et ne pourra pas prétendre examiner les détails de toutes les perceptions sur ce contrôle. Ce serait un travail de titan. Pourtant, elle commence avec la suppression de la tutelle et s’étend jusqu’à présent.

Elle n’exclut pas les références aux expériences de la tutelle si besoin est. Il va de soi que, abordant ce contrôle à travers ses caractères, ses résultats, les idées qui en sont faites, cette étude a donc un objet méthodologique et elle porte sur la réalisation de ce contrôle de la légalité. Elle part de deux hypothèses. D’une part, le contrôle de la légalité à Madagascar est l’emprunt du modèle français ; toutefois, dans les deux Etats, les pratiques et les impacts de ce contrôle diffèrent. Ainsi, sans décrire en détail les mécanismes du contrôle des actes des Collectivités territoriales, ce mémoire s’efforce de démontrer les éléments essentiels qui confirment ces hypothèses.

Deux techniques de recherche servent d’outil à ce travail : si la technique d’entretien aide à récolter les idées sur le terrain, la technique documentaire permet la fouille des ouvrages et des documents en rapport avec le sujet. Toutefois, la sècheresse matérielle en bibliographie sur les données malgaches oblige le recours à l’abondance des ressources en ligne comme éléments de base de ce travail scientifique.

Effectivement, se voulant scientifique, ce travail utilise essentiellement deux méthodes. La méthode descriptive consiste en la présentation historique ou actuelle des faits et des mécanismes du contrôle tandis que la méthode analytique pousse à l’interprétation, à la comparaison, à la confrontation des théories avec les faits ainsi qu’aux synthèses. Ces deux méthodes permettent d’atteindre les objectifs du travail qui reste un exercice de la capacité à organiser et à analyser des informations, un

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exercice de l’esprit critique capable de proposer des recommandations. Dans ces considérations, ce mémoire poursuit les objectifs suivants : analyser les forces et les faiblesses du contrôle de la légalité et proposer une ou des voies d’amélioration de ce dispositif. A priori, SED NOV(E) NO NOV(E)³.

L’étude part de la problématique que le contrôle de la légalité en France comme à Madagascar poursuit les mêmes objectifs en termes de relations Etat/Collectivités locales, il utilise les procédures juridiques comparables. Ces dispositifs ne donnent pas les mêmes impacts. Alors, si les modes d’intervention et les impacts résultent des perceptions portées à ce dispositif, ce dernier n’est-il pas perçu de la même façon dans les deux pays ?

Ce choix du sujet n’est pas anodin en ce que partant de mes expériences de Directeur General des Collectivités Territoriales et de stagiaire auprès la Direction des Relations avec les Collectivités locales de la Préfecture des Yvelines, je pense qu’il est de reflexe normal d’analyser les rapports Etat/Collectivités locales à travers ce contrôle de légalité pour en chercher les failles et les points forts et d’en apporter des suggestions d’amélioration. Outre cet intérêt social, le sujet présente également un intérêt personnel et professionnel car il me permet en tant que juriste de formation et magistrat de carrière de poursuivre ma vocation en évoluant dans l’Administration publique territoriale ; et ce, après mon appropriation du métier des Agents diplomatiques et consulaires. En effet, une proposition concrète au problème n’est qu’un commencement d’exercice du rôle dans ce domaine et un épanouissement personnel vers un futur rayonnement. Enfin, un intérêt académique et scientifique s’explique par le fait que, jusqu’à présent, aucun élève n’aurait abordé dans sa recherche les questions comparatives des perceptions françaises et malgaches du contrôle de légalité, il serait alors intéressant d’essayer de tracer le chemin et d’inciter mes compatriotes à le suivre.

Ainsi, la première partie s’attache à décrire les éléments de convergences entre les systèmes juridiques français et malgache (Première partie). La deuxième partie, quant à elle, relève les différentes implications de ce système de contrôle (Deuxième partie).

3 Ce n’est pas une chose nouvelle. C’est tout simplement une chose présentée d’une manière nouvelle.

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PREMIERE PARTIE : DEUX SYSTEMES JURIDIQUES FORMELLEMENT COMPARABLES

Les mots « formellement comparables » peuvent éveiller, dans l’esprit, des représentations suivant lesquelles Madagascar ne fait que transposer le modèle français dans son arsenal juridique.

Effectivement, le modèle français d’organisation juridique et institutionnelle du contrôle de légalité a servi d’inspiration à l’élaboration du système malgache⁴. En revanche, avec les mêmes logiques d’organisation, il n’y aurait pas forcément les mêmes résultats dans la mise en œuvre de ce contrôle.

CHAPITRE PREMIER- L’ORGANISATION JURIDIQUE ET INSTITUTIONNELLE DU CONTROLE DE LEGALITE

En France comme à Madagascar, le contrôle de légalité trouve son fondement dans les Constitutions. Les lois qui en détaillent les modalités d’exercice en inscrivent en même temps les caractères généraux.

1.-Le fondement constitutionnel du contrôle de légalité

Il est indiscutable qu’en France, le dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution sert de fondement au contrôle de légalité⁵. En revanche, bien que la nouvelle Constitution malgache de 2010 ne soit pas explicite en la matière⁶, l’article 130 de Constitution initiale de la troisième République a été pour la première fois la base de ce contrôle de légalité à Madagascar⁷. Toutefois, l’étude des objectifs théoriques assignés au contrôle de légalité permet de dire qu’il existe dans ces Constitutions des principes susceptibles d’expliquer ce contrôle, à savoir, les principes d’Etat de droit, d’unité et d’indivisibilité de la République. Il est également possible d’affirmer que ce contrôle est la contrepartie des principes constitutifs des Collectivités territoriales.

4François Vaillancourt, L’économie politique de la décentralisation à Madagascar, Actes de colloque organisé le 16 avril 2008 par la Banque mondiale et l’Union européenne, Antananarivo, inédit, p.1-7

5Article 72 dernier alinéa de la Constitution française : « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

6L’article 145 de la 4è République de Madagascar se cantonne à énoncer que « La représentation de l'État auprès des collectivités territoriales décentralisées est régie par la loi ».

7L’article 130 de la Constitution du 19 aout 1992 : « L'État est représenté auprès des collectivités territoriales par un haut fonctionnaire dont les modalités de nomination seront fixées par la loi. Le représentant de l'État est chargé de veiller au respect des dispositions législatives et réglementaires. Il défère aux juridictions compétentes les délibérations, actes et conventions des collectivités territoriales qu'il estime contraires à la légalité.

Le représentant de l'État a la charge de l'ordre public et, dans les conditions fixées par la loi, du contrôle administratif. Il représente chaque ministre et a autorité sur les services de l'État dans les collectivités territoriales ».

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1.1.-Le contrôle de légalité, une contrepartie des principes constitutifs des Collectivités territoriales

Deux principes sont constitutifs des Collectivités territoriales : le principe de la libre administration et celui d’égalité entre les Collectivités territoriales elles-mêmes. En dehors de ces principes, il n’y a point d’autonomie locale. En effet, le principe de la libre administration est un droit fondamental explicite reconnu aux Collectivités territoriales et par la Constitution française⁸ et par la Constitution malgache⁹. Les Collectivités territoriales disposent des affaires propres, des autorités propres ; elles sont dotées de la personnalité juridique propre qui leur permet de jouir et d’exercer des droits. Toutefois, le Conseil constitutionnel affirme la prééminence de l’obligation du contrôle de légalité et, dans son optique, ce contrôle de légalité est la contrepartie de la libre administration¹⁰. La décentralisation repose ainsi sur ces quatre piliers : affaires propres, autorités propres, personnalité juridique propre et contrôle de légalité.¹¹

D’autre part, le principe d’égalité entre les Collectivités territoriales se déduit comme leur droit fondamental implicite en ce que la lecture des Constitutions autorise cette conclusion aux motifs qu’en sus des dispositions constitutionnelles pouvant être interprétées dans ce sens, reconnaitre à chacune des Collectivités les prérogatives liées à la personnalité juridique revient à reconnaitre leur égalité juridique¹². Par ailleurs, la Constitution française énonce qu’« Aucune Collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre »¹³. Même si cette interdiction n’est pas exprimée dans la Constitution malgache, la loi malgache n°94-007 du 26 avril 1996 relative aux pouvoirs, compétences et ressources des Collectivités territoriales décentralisées va très loin en son article 3 en disposant que « Les Collectivités territoriales décentralisées sont souveraines dans le domaine des compétences à elles dévolues par la Constitution ». Cet article ne peut en aucun cas s’interpréter au profit de la concurrence de souveraineté entre l’Etat et les Collectivités territoriales. Il ne peut se comprendre que dans le sens de l’égalité juridique entre les Collectivités territoriales.¹⁴. Et, sur ce point de vue, la formulation de

8Article 72 alinéa 4 de la Constitution française: « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences».

9Article 144 de la Constitution malgache de 2010 reproduit l’article 127 de la Constitution de 1992 : « Les Collectivités territoriales s’administrent librement par des Assemblés qui règlent par leur délibération les affaires dévolues par la présente Constitution et par la loi ».

10Le Conseil constitutionnel considère qu’ « il résulte des dispositions de l’article 72 de la Constitution que si la loi peut fixer les conditions de la libre administration des Collectivités territoriales, c’est sous réserve qu’elle respecte les prérogatives de l’Etat ». Il s’agit des prérogatives du contrôle de légalité. Le Conseil constitutionnel poursuit son raisonnement en énonçant que « ces prérogatives ne peuvent être ni restreintes ni privées d’effet, même temporairement, que l’intervention du législateur est donc subordonnée à la condition que le contrôle administratif prévu par l’article 72 (…) permette d’assurer le respect des lois et plus généralement, la sauvegarde des intérêts nationaux auxquels, de surcroit, se rattachent l’application des engagements internationaux contractés à cette fin ». Décision n° 137 DC du 25 février 1982. http://www.conseil-constitutionnel.fr.

11Luc Bartmann, « L’organisation administrative française », 28 p., [En ligne] in http://site.juridique.free.fr/deug/organisation.pdf

12Anne-Sophie Gorge, Le principe d’égalité entre les Collectivités territoriales, Dalloz, 2011, 692 p.

13Alinéa 5 de l’article 72.

14Il faut noter cependant qu’en 1998, la deuxième révision de la Constitution malgache de la troisième République a mis en place les Provinces autonomes qui avaient le pouvoir d’adopter des lois régissant les Régions et les Communes. C’est une velléité de mettre les

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l’article 135, alinéa 2 de la Constitution malgache de la 4ème République est, semble-t-il, plus claire en ce que « L’Etat veille à ce que le règlement d’une Collectivité territoriale décentralisée n’affecte pas les intérêts d’une autre Collectivité territoriale décentralisée ». Ainsi, bien qu’il soit évident que chaque Collectivité territoriale a ses conditions économique, géographique, démographique ou autre, qui pourraient la différer d’une autre, rien ne s’oppose à ce que les Collectivités territoriales disposent du principe d’égalité en tant que personnes morales distinctes et que le contrôle de légalité veille au respect de cette égalité.

Si tels sont les principes dont le contrôle de légalité est la contrepartie et dont l’ignorance a pour conséquence le refus de l’existence des Collectivités territoriales, d’autres principes peuvent être également explicatifs du contrôle de légalité, à savoir, les principes d’Etat de droit, d’unité et d’indivisibilité de la République.

1.2.-Le contrôle de légalité, corollaire des principes de l’Etat de droit, de l’unité et de l’indivisibilité de la République

D’abord et d’une part, un Etat de droit est un Etat qui obéit à des normes juridiques hiérarchisées.

En ce sens, un véritable Etat de droit ne doit pas se contenter de respecter les règles qu’il a lui-même édictées ; mais, il doit également veiller à ce que chaque personne physique ou morale soit à égalité devant la loi, qu’il s’agisse de défendre ou de faire valoir ses droits, de contester une décision ou une norme juridique au moyen d’une norme supérieure¹⁵. Dans cette perspective, force est d’admettre qu’au vu de la Constitution, il revient à l’Etat, par son Représentant, de s’assurer que ses démembrements respectent le droit¹⁶ car le contrôle devient une exigence de l’Etat de droit¹⁷. Cet attachement à l’Etat de droit est déclaré comme « condition du développement durable et intégré ainsi que de l’épanouissement de la personnalité et de l’identité » de tout individu¹⁸.

Collectivités territoriales sous la tutelle des Provinces autonomes qui pourraient légiférer pour les compétences et les ressources des Collectivités territoriales qui les composent. Mais, ces dernières ont disparu avant d’avoir existé. C’est ce qui risque actuellement de se reproduire en ce que le rôle des Régions énoncé dans l’article 13 de la loi 2004-001 du 17 juin 2004 relative aux Régions en tant que harmonisant et coordonnant le développement des Communes présente des risques de mauvaises interprétations et constitue un risque de recentralisation des pouvoirs au niveau des Régions et une mise sous tutelle déguisée des Communes.

15http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html

16Bien que la Constitution malgache de la Quatrième République se limite simplement à énoncer en son article 145 que « Le Représentation de l’Etat auprès des Collectivités territoriales décentralisées est régie par la loi », si l’on remonte à la Troisième République, la Constitution du 18 septembre 1992 à laquelle il a été fait référence lors de l’élaboration de la loi n°94-008 du 26 avril 1995, stipule en son article 130 que « Le représentant de l'État est chargé de veiller au respect des dispositions législatives et réglementaires ». De même, la Constitution française de 1958 est très précise en édictant en son article 72 que « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

17http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/d000108-collectivites-locales-et-controle-de-l-etat/le-controle-une-exigence-de-l- etat-de-droit

18Préambule de la Constitution malgache (version de 1992, 1998, 2007 et 2010)

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D’autre part, la République française est une et indivisible¹⁹, il en est de même de la République de Madagascar²⁰. En vertu de ces principes qui se traduisent par l’unité institutionnelle et l’unité normative ainsi que par l’indivisibilité du peuple et l’indivisibilité du territoire, l’application uniforme des lois sur l’ensemble du territoire doit être garantie. Il n’existe pas de pouvoir normatif autonome des Collectivités territoriales. Et, en réalité, leur pouvoir règlementaire demeure résiduel et subordonné. En conséquence, l’Etat dispose de ce contrôle de légalité afin de garantir l’harmonie du territoire.

Bien sûr, l’unité de la République ou son indivisibilité ne signifient pas le refus dogmatique de toute diversité ; car appliquer trop strictement ces principes rendrait ingérable un Etat aussi étendu géographiquement et humainement que la France ou Madagascar²¹. C’est la raison pour laquelle des modulations normatives ont été admises et il existe des normes qui ne s’appliquent qu’à certaines Régions géographiques particulières, telles que consenties par le pouvoir central²². En outre, le contrôle de légalité se justifie également par la volonté de ce pouvoir central de s’assurer que « la loi est la même pour tous ».²³ Le contrôle de légalité est donc une des conséquences du principe d’égalité des citoyens. Par ailleurs, la République, qui est avant tout centralisatrice, craint qu’une autonomie, même limitée, laissée aux Collectivités territoriales ne soit susceptible de mener au fédéralisme, à l’imitation des Etats-Unis ou de la Suisse ou de provoquer la désagrégation nationale. Les Collectivités territoriales s’administrent uniquement, elles ne se gouvernent pas. Elles doivent respecter les prescriptions imposées par le pouvoir central dans les conditions prévues par les lois.

Ainsi, il est indiscutable que le contrôle de légalité tire son fondement de la Constitution en contrepartie de la libre administration et de l’égalité reconnues pour les Collectivités territoriales. Et comme la Constitution le dispose, l’unité et l’indivisibilité de la République s’imposent et le contrôle de légalité doit s’exercer suivant les modalités fixées par la loi ; lesquelles inscrivent ses caractères généraux.

2.-Les caractères généraux du contrôle de légalité

La loi française du 02 mars 1982, complétée par celle du 22 juillet 1982, en précisant les conditions d’exercice du contrôle administratif fixent les caractères généraux de ce contrôle. C’est un contrôle a posteriori, confié au juge saisi par le Préfet, Représentant de l’Etat. Les mêmes caractères apparaissent dans la loi malgache n°94-008 du 26 avril 1995 fixant les règles relatives à l’organisation,

19Article premier de la Constitution française.

20Article premier de la Constitution malgache (1992, 1998, 2007 et 2010).

21La France a une superficie de 640.294km2, la France métropolitaine est de 552.000 km2. La population française est de plus de 63 millions. Madagascar a une population de plus de 20,7 millions avec une superficie de 587.041 km2. http://www.insee.fr

22La Moselle, le Haut-Rhin et le Bas-Rhin connaissent par exemple des législations spécifiques en matière de police municipale, d’associations et des droits de chasse.

23Article 06 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, http://www.legifrance.gouv.fr

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au fonctionnement et aux attributions des Collectivités territoriales décentralisées. Le contrôle porte donc sur des actes déjà exécutoires. Puis, il est exclusif de toute considération d’opportunité.

2.1.-Le contrôle a posteriori, exercé sur des actes déjà exécutoires

En effet, l’article 127 de la Constitution malgache du 18 septembre 1992 a stipulé que « Les délibérations sont exécutoires de plein droit dès leur publication ». La loi n°94-008 du 26 avril 1995 réaffirme en son article 118 que « Les actes pris par les Collectivités territoriales décentralisées sont exécutoires de plein droit dès leur publication ou leur notification aux intéressés»²⁴. Cette émancipation de tutelle remonte en 1982 pour les Collectivités territoriales françaises qui étaient auparavant soumises également à la tutelle du Préfet ; lequel disposait des pouvoirs d’annulation, de reformation, d’approbation et de substitution. Actuellement, dans les deux pays, le contrôle de légalité s’exerce donc a posteriori, c’est-à-dire sur des actes exécutoires.

Toutefois, en France, distinction est faite entre les actes soumis à l’obligation de transmission au Représentant de l’Etat et les actes non soumis à cette obligation. En effet, énumérés par des articles L 2131-2, L 3131-2, L 4141-2 du Code General des Collectivités Territoriales, les actes soumis à l’obligation de transmission n’acquièrent leur caractère exécutoire qu’à deux conditions :-qu’ils aient été portés à la connaissance des intéressés par la publication ou la notification et qu’ils aient été transmis au Représentant de l’Etat. Les autres actes qui ne sont pas soumis à cette obligation de transmission deviennent exécutoires de plein droit dès que les formalités de publicité ont été accomplies. Cette distinction n’existe pas dans la législation malgache où tous les actes pris par les Collectivités territoriales décentralisées sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés.

De plus, le législateur français a prévu des dispositions dérogatoires qui font qu’en dépit de leur transmission au Représentant de l’Etat, certains actes ne deviennent pas immédiatement exécutoires.

Ces dispositions ont pour but de permettre aux autorités d’exercer un contrôle a priori sur des actes susceptibles d’avoir en cas d’exécution alors même qu’ils présentent une irrégularité, des conséquences irréparables. C’est le cas de certains actes d’urbanisme et de certains actes pris par les établissements publics locaux d’enseignement.

Ces dérogations françaises sont ignorées par la jurisprudence et par les textes juridiques malgaches, lesquels se contentent de la procédure d’extrême urgence de suspension des actes accompagnée à la requête en annulation. Cependant, le contrôle a priori et de tutelle continue et

24Pendant la Première et la Deuxième République, soit depuis l’indépendance jusqu’en 1992, les Collectivités territoriales malgaches étaient encore soumises à la tutelle et au contrôle a priori. Leurs actes n’étaient exécutoires qu’après l’approbation expresse ou tacite de l’autorité administrative de tutelle. Mais depuis la Troisième République, elles sont émancipées de la tutelle.

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s’exerce sur les Collectivités territoriales malgaches en ce qui concerne tout projet de budget, lequel doit être porté à la connaissance du Représentant de l’Etat avant sa soumission au vote de l’organe délibérant.

Bref, le contrôle a posteriori est donc le principe, le contrôle a priori en est l’exception. A ce caractère, il est ajouté que le contrôle de légalité ne s’exerce plus sur l’opportunité de l’acte, il porte uniquement sur sa légalité.

2.2.-Le contrôle exclusif de toute considération de l’opportunité

La loi française du 02 mars 1982 et la loi malgache du 26 avril 1995, ayant mis fin au système de tutelle que le Représentant de l’Etat exerçait auparavant sur les actes des Collectivités territoriales, ont mis fin également et en même temps au contrôle d’opportunité. Le contrôle ne porte que sur la légalité. Il doit, en revanche, concerner tous les éléments de la légalité.

Paradoxalement, ce contrôle de légalité, aussi clair parait-il, est une notion difficile à appréhender.²⁵ Ni le législateur français ni le législateur malgache n’ont défini ce qu’on entend par contrôle de légalité. Le Conseil Constitutionnel est ainsi venu préciser que le contrôle de légalité « vise l’intégralité des objectifs fixés par l’article 72, alinéa 6 de la Constitution ». Il consiste à « permettre d’assurer le respect des lois, et plus généralement, la sauvegarde des intérêts nationaux auxquels, de surcroit, se rattache l’application des engagements internationaux contractés à cette fin»²⁶. Dans cette logique, il porte sur « le respect de l’ensemble des règles de droit qui s’imposent à l’acte en cause ».

Autrement dit, «il s’exerce au regard de toutes les règles de droit opposables aux autorités locales »²⁷. Sans doute, la légalité malgache, est-elle aussi constituée de l’ensemble des règles et des principes de droit auxquels s’ajoutent les Dina²⁸ ; car, « Le Représentant de l’Etat a la charge des intérêts nationaux, du respect des lois et de l’ordre public ».²⁹

Dans la pratique, chaque service de la Préfecture ou du District en charge du contrôle de légalité est appelé à examiner cette légalité sous deux aspects :

-la légalité externe constituée de l’ensemble des règles relatives à la compétence de l’auteur de l’acte, aux modalités de son élaboration et aux formes qu’il doit respecter ;

25www.weka.fr/rh-publiques/.../le-controle-de-legalite-sl6197247.html

26Décision du Conseil constitutionnel n°82-137 du 25 février 1982

27DGCL, Guide pratique du contrôle de légalité, http://www.collectiviteslocales.gouv.fr

28Loi n° 2001-004 du 25 octobre 2001 portant réglementation générale des Dina en matière de sécurité publique (J.O. n° 2746 du 19.11.2001, p. 3047), (Article premier - Le Dina est une convention collective présentée sous forme écrite, librement adoptée par la majorité des membres du Fokonolona âgés de dix-huit ans révolus ou selon le cas, de ses représentants désignés à l'article 6 de la présente loi.

Article. 2 - Le Dina édicte des mesures que la population concernée juge nécessaires à l'harmonisation de la vie sociale et économique ainsi que de la sécurité en fonction des réalités locales et pour la mise en œuvre de ses attributions essentielles destinées à l'éducation civique des citoyens dans le cadre d'une structure basée sur l'autogestion populaire de la sécurité, pour promouvoir le développement et le progrès social et instaure une discipline collective afin de préserver l'ordre et la sécurité publics)

29Article 112 de la loi n°94-008 du 26 avril 1995.

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-la légalité interne qui concerne l’objet et le fond de l’acte. Il s’agit des règles de droit qui forment le

« bloc de légalité ». Ainsi, l’acte doit respecter les dispositions constitutionnelles, législatives et règlementaires. Il doit respecter le principe de la hiérarchie des normes ; il ne doit être entaché ni d’erreur manifeste d’appréciation ni d’erreur de droit ni non plus d’erreur de fait, ou encore de détournement de pouvoir ou de détournement de procédure. L’exercice de contrôle consiste à déterminer des règles de droit qui régissent l’acte et à vérifier qu’elles ont été respectées en l’espèce.

De ces considérations, il résulte que la notion de la légalité française ne diffère pas de celle de la légalité malgache³⁰.

En revanche, il convient de noter que les Dina font partie de la légalité malgache et que des règles de droit local sont reconnues par la jurisprudence française³¹. En outre, les deux systèmes reconnaissent la théorie des circonstances exceptionnelles qui dispensent les Administrations, et partant, les Collectivités territoriales de respecter les règles régissant l’élaboration des actes à condition qu’il y ait une situation de crise conduisant à l’impossibilité d’agir conformément aux règles de droit et que les mesures prises soient nécessaires et adaptées à la situation.

Il convient également de signaler que comme tout principe, ce contrôle de légalité, exclusif de toute considération d’opportunité souffre d’exceptions. En effet, le contrôle des actes budgétaires peut porter sur la réalité de l’intérêt local des dépenses³². Ce qui revient à contrôler l’opportunité des dépenses. C’est ainsi que, dans la pratique à Madagascar, le Chef de District est tenu de vérifier l’intérêt local des dépenses ou si la nature d’activité à réaliser dans le cadre des dépenses d’investissement correspond aux besoins des communautés locales. Et pour ce faire, il peut procéder au rapprochement éventuel par rapport au plan du développement communal.³³Pourtant, la loi française prohibe certaines dépenses correspondant à des actes expressément interdits aux Collectivités territoriales : financement aux cultes, à l’enseignement privé, à la rémunération des agents de l’Etat, aux interventions de nature économique sans fondement légal, aux partis politiques³⁴. En conséquence, le contrôle y affèrent relève toujours du contrôle de légalité.

En un mot, d’ores et déjà, exercé a posteriori, le contrôle est de pure légalité. Le Représentant de l’Etat qui estime qu’un acte des Collectivités territoriales de sa juridiction est illégal s’en réfère au

30Annexe p.VI, Tableau II : les critères de contrôle de légalité se trouvent aussi bien dans le Guide (français) du contrôle de légalité que dans le Manuel (malgache) de contrôle de légalité des actes administratifs.

31 Par exemple, pour les Communes du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, le budget primitif des communes de plus de 25000 habitants est exécutoire de plein droit dès son adoption, bien qu’il soit soumis à l’obligation de transmission, jurisprudence METZ du Conseil d’Etat, sect., 28 juillet 1989, Ville de Metz.

32Hervé Groud, L’encadrement juridique des dépenses économiques des collectivités locales, p.67-92, http://www.u- picardie.fr/labo/curapp/revues/root/34/herve_groud.pdf_4a07f05ebdd84/herve_groud.pdf

33Robert Gaby Florent, Cours sur le contrôle de légalité des actes budgétaires, 2è Partie, Ecole Nationale d’Administration de Madagascar (ENAM), 2009-2011.

34Jean-François Boudet, « Les dépenses interdites des collectivités locales », Droit et cultures [En ligne], 57 | 2009-1, mis en ligne le 10 septembre 2009, consulté le 07 juin 2013. URL : http://droitcultures.revues.org/1322

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juge administratif qui a, lui, la charge de décider de la légalité. Ainsi, dans sa mise en œuvre, le contrôle fait intervenir et le Représentant de l’Etat et le juge administratif ; car, si le Préfet ou le Chef de District invoquent l’illégalité d’un acte, seul le juge administratif a le pouvoir de l’annuler.

CHAPITRE II- LA MISE EN ŒUVRE DU CONTROLE DE LEGALITE

Dans un schéma simplifié, le mécanisme du contrôle comprend quatre étapes (transmission au Représentant de l’Etat, concertation de ce Représentant avec l’auteur de l’acte, saisine du juge administratif et décision de celui-ci) et la procédure peut prendre fin à chaque étape, soit au niveau du Représentant de l’Etat soit au niveau du juge administratif.

1.-La fonction du Représentant de l’Etat

La mission constitutionnelle du contrôle de légalité reconnue au Représentant de l’Etat comporte deux dimensions. Il ne s’agit pas seulement de l’exercice mécanique du contrôle qui consiste à analyser l’acte uniquement dans ses aspects de légalité interne et de légalité externe. La fonction du conseil aux Collectivités territoriales est une dimension « consubstantielle ³⁵» à la fonction du contrôle proprement dit.

1.1.-La fonction de conseil

D’une manière générale, le Préfet s’efforce d’éviter le contentieux. Il intervient en amont pour empêcher que les Collectivités territoriales ou leur groupement ou encore leurs établissements publics locaux en arrivent à un acte entaché d’illégalité. A cet effet, en réponse aux demandes des Collectivités territoriales sur un point de droit, le service de la Préfecture en charge du contrôle de légalité ou le Préfet lui-même jouent des rôles pédagogiques et donnent des conseils aux élus à tel point qu’une relation de confiance s’établit entre les Collectivités territoriales et la Préfecture³⁶.

Ensuite, quand il est destinataire d’un acte transmis pour contrôle, le Préfet dispose de plusieurs possibilités. Soit, il demande un complément de dossier qui lui permettra d’en apprécier la légalité, soit il ne soulève aucun point d’illégalité, soit il constate une ou plusieurs irrégularités. Dans ce dernier cas de figure, il va soit saisir directement le Tribunal administratif, soit adresser une lettre d’observation valant un recours gracieux auprès de la Collectivité concernée³⁷. Cette lettre d’observation consiste concrètement à exposer les irrégularités constatées et le cas échéant les moyens pour les corriger. Dans la majeure partie des hypothèses, ce recours gracieux aboutit au retrait ou à la

35Geraldine Chavrier, « Les répercussions négatives de la suppression ou de la réduction du contrôle administratif de légalité des actes des collectivités territoriales », [En ligne] in http://www.chavrier.fr/.../Les_repercussions_negatives_de_la_suppression

36Dans la pratique, ces formes d’interventions sont souvent informelles. L’appel téléphonique, l’échange des courriels électroniques ou la rencontre directe au bureau de la Préfecture en servent de moyens. Ce qui est loin d’être le cas pourtant à Madagascar où, premièrement, la couverture en réseau de communication n’est pas assez développée et deuxièmement, la confiance entre les élus et le Chef de District tarde à régner.

37Annexe p. VI, Tableau III : l’évolution du nombre d’actes transmis et du nombre d’observations.

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modification de l’acte en cause. Dans l’hypothèse où à l’échéance d’un délai réglementaire, la Collectivité n’a pas donné suite à la demande de complément de dossier ou à la lettre d’observation, le Préfet a la possibilité de saisir la juridiction administrative. Il en est de même lorsque la Collectivité répond négativement à la demande.³⁸ En outre, en cas de refus explicite par la Collectivité de se conformer à la lettre d’observation, le Préfet a deux mois à compter de la réception de ce refus pour exercer son recours. Par contre, en cas de refus implicite de sa lettre, il a quatre mois après la réception de sa lettre par l’autorité locale pour agir.

La similarité des méthodes de traitement des actes transmis est possible pour le Chef de District³⁹. La fonction du Représentant de l’Etat consiste donc à conseiller les élus et les avertir des risques qu’en cas de résistance de leur part contre les indications de légalité émises, leur acte sera l’objet du déféré. C’est par ce déféré que s’identifie la fonction de contrôle proprement dite du Représentant de l’Etat.

1.2.-La fonction de contrôle proprement dite

C’est une des facettes de ses relations avec les Collectivités territoriales où le Représentant de l’Etat manifeste son autorité en vue d’atteindre par un recours ultime les objectifs d’unité, d’indivisibilité, d’intérêts nationaux à travers le respect des lois par les Collectivités territoriales. Cette phase se réalise par la saisine du Tribunal administratif par le Préfet ou le Chef de District qui, en principe, sont respectivement privés du pouvoir d’annulation. En effet, spontanément ou à la demande d’un tiers ou encore à l’issue du refus des élus locaux d’obtempérer ou de répondre à la lettre d’observation, le Représentant de l’Etat ne pourra rien faire que de saisir ou non le Tribunal administratif.

En France, le nombre de déférés par rapport aux actes transmis est dérisoire⁴⁰; il l’est encore plus pour Madagascar. Pour ce dernier, ce fait s’explique par les difficultés de la mise en effectivité du contrôle tandis que pour le premier, il s’interprète de différentes façons. En effet, le Préfet dispose de la liberté de son action. A la lecture des différentes circulaires successives du Ministère de l’Intérieur, qui visent la simplification du contrôle de légalité et le renforcement de son efficacité, il ressort que

38La jurisprudence française admet qu’ « il appartient au Représentant de l’Etat de demander à l’exécutif de la Collectivité ou de l’établissement public dont l’acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission ; que, dans ce cas, le délai de deux mois impartis au Préfet pour déférer l’acte au Tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l’acte ou des documents réclamés, soit de la décision explicite ou implicite, par laquelle l’exécutif refuse de compléter la transmission initiale ». Arrêt du Conseil d’Etat du 15 mai 2013, n°357030, http://www.cnrs.fr/aquitaine/IMG/pdf/CEOPHNice.pdf

39En vertu de l’article 8 du Décret n°96-249 du 27 mars 1996 « Il peut conseiller le maire de modifier l’acte ou saisir le juge administratif dans le délai de 30 jours suivant la réception ». Et la loi 2001-025 du 9 avril 2003 relative au Tribunal administratif et au Tribunal financier confirme cette possibilité en précisant en son article 17-4° que « le silence gardé plus de quatre mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet » et ouvre en conséquence le délai de recours en annulation qui est de trois mois.

-Article 9 de la loi 94-008 : « Le Représentant de l’Etat peut si besoin est ou à sa demande, être entendu par le Conseil. Il participera aux débats du Conseil et ses interventions sont consignées aux procès-verbaux. »

40Annexe p. VII, Tableau IV : l’évolution annuelle des taux de déférés par rapport aux observations.

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les stratégies de contrôle reposent sur la distinction entre les actes prioritaires et les actes non prioritaires. Dès lors, le Préfet dispose de la liberté liée à la stratégie de contrôle élaborée par ses services. A cet égard, contrairement au présent de l’indicatif que la loi utilise pour stipuler que « le Représentant de l’Etat […] défère au Tribunal administratif les actes qu’il estime contraires à la légalité », le Représentant de l’Etat ajoute qu’il « défère les actes au Tribunal administratif conformément à sa stratégie de contrôle ». Cette liberté est reconnue par le Conseil d’Etat.

A cet égard, les expériences malgaches ne permettent pas encore de cerner la liberté d’action du Chef de District. Mais, rien n’empêche qu’il bénéficie de la même liberté car il ne défère à la juridiction administrative que les actes qu’ « il estime contraire à la loi ».

2.-La fonction du juge administratif

Il est commun aux deux systèmes que seul le juge administratif a le pouvoir d’annulation des actes des Collectivités territoriales reconnus illégaux. Le juge ne procède pourtant pas à l’annulation ni à l’examen de la légalité d’un acte que si certains préalables sont remplis. En outre, les décisions qu’il rend pourraient revêtir des natures différentes suivant qu’il statue au fond ou non.

2.1.-Les préalables aux décisions du juge administratif

D’une manière générale, le juge ne se saisit pas d’office. Il ne s’affaire que s’il est régulièrement saisi d’un acte relevant de ses compétences. Ces deux préalables sont valables aussi bien devant le juge administratif français que devant le juge administratif malgache. En effet, il est de principe que le respect des lois se présume. Lorsqu’un acte est édicté par une Collectivité territoriale, le Représentant de l’Etat ou les particuliers qui ont la capacité, l’intérêt et la qualité d’agir peuvent saisir le Tribunal administratif. Toutefois, à la différence du Représentant de l’Etat qui n’a pas à rapporter la preuve de son intérêt ni de sa qualité, les particuliers doivent, sous peine d’irrecevabilité, prouver avoir rempli les conditions de recevabilité de leur requête. En outre, le juge administratif examine ses compétences avant de trancher sur la question de conformité de l’acte porté devant lui aux lois en vigueur. Ainsi, relèvent de la compétence du juge administratif tous les actes soumis à l’obligation de transmission.⁴¹

41tels que prévus par le Code General des Collectivités Territoriales françaises ou par les différentes lois malgaches; en l’occurrence : des délibérations de l’organe délibérant des Collectivités sur des sujets qui relèvent de sa compétence, des actes à caractère règlementaire ou individuel pris par l’organe exécutif des Collectivités dans tous les domaines relevant de sa compétence, des conventions relatives à la commande publique et aux marchés publics, les contrats de délégation de service public ou de partenariat public-privé, les emprunts ainsi que les contrats de concession ou d’affermage, des décisions individuelles relatives à la nomination ou à l’avancement de grade ou d’échelon d’agents des Collectivités, des décisions relatives aux sanctions soumises à l’avis du Conseil de discipline et au licenciement d’agents des Collectivités, les actes d’un organisme public de coopération intercommunale et les actes des établissements publics locaux.

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En revanche, ne sont pas susceptibles de faire l’objet de contrôle de légalité ou sont exclus de l’obligation de transmission, et partant, de la compétence du juge administratif les deux catégories d’actes suivants :

-les actes accomplis par les agents des Collectivités en tant qu’agents de l’Etat ou simplement les actes pris au nom de ce dernier ;

-les actes de droit privé, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire.⁴²

Enfin, en vertu de la théorie du recours parallèle, un recours pour excès de pouvoir ou un déféré préfectoral sont irrecevables dès lors que son auteur dispose d’une autre voie lui permettant d’obtenir un résultat identique à celui qui résulterait de l’annulation sollicitée. La jurisprudence française est claire sur ce point. Le Conseil d’Etat a rejeté comme irrecevable un déféré tendant à l’annulation d’une délibération refusant d’inscrire au budget communal des dépenses obligatoires, dès lors que le Préfet pouvait obtenir le même résultat en faisant application de l’article 11 de la loi du 02 mars 1982.⁴³

Comme tout juge, le juge administratif est appelé à rendre des décisions de différentes natures.

2.2.-La nature des décisions du juge administratif

Parmi les actes du juge administratif, il importe de se pencher uniquement sur les décisions provisoires de suspension et sur les décisions définitives qui sont revêtues du caractère obligatoire, à l’exclusion des autres actes qui n’appellent pas d’action positive émanant des Collectivités territoriales.

En effet, le juge administratif compètent saisi d’un acte d’une Collectivité territoriale peut ordonner la suspension de l’acte. Pour ce faire, il faut qu’il soit saisi expressément d’une demande de suspension subordonnée à l’existence d’une demande d’annulation de la décision attaquée.⁴⁴ Toutefois, à ces exigences de recevabilité s’ajoutent des conditions de fond : l’urgence doit être établie et la demande doit être soutenue par l’existence du doute sérieux de la légalité ou des moyens sérieux permettant d’entrevoir que l’acte attaqué est susceptible d’être annulé ou d’établir l’existence d’une atteinte grave aux intérêts des administrés tels que des dommages irréparables ou difficilement réparables, des dommages qui grèveront anormalement le budget de la Collectivité territoriale ou un préjudice à l’honneur.

42C’est ainsi que par son Arrêt du 21 août 2002,dans une affaire opposant Madame Bustin Lucquerette contre la Commune urbaine d’Antalaha, la Chambre administrative de la Cour suprême a jugé que « tout litige soulevé, soit par une Administration, soit par un particulier relativement à l’acquisition, à l’exercice ou l’extinction d’un droit réel intéressant un immeuble du droit privé relève de la compétence exclusive des Tribunaux civils ». Sa décision est prise conformément à la loi n°60-004 du 15 février 1960 relative au droit privé national qui stipule en son article 68 que « le litige afférant à une propriété privée de la Commune relève de la compétence du juge judiciaire».

43Arrêt du CE du 13 mars 1989, Commune de Gardonne.

44La loi 92-125 du 06 février 1992 impartit le délai de 01 mois au juge administratif français pour se prononcer. Ce délai est de huit jours pour le juge malgache. Aucun délai n’est prévu par le législateur français pour la recevabilité de la demande de suspension, elle doit intervenir avant la décision au fond du juge du déféré. En revanche, le législateur malgache a estimé que la demande de suspension, doit sous peine d’irrecevabilité, être déposée au greffe dans un délai de 48 heures à compter de la notification ou de la connaissance de la décision.

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Pour ce qui est des effets du recours, il convient de souligner qu’en principe, le recours contre les actes des Collectivités territoriales et de leurs établissements publics n’en suspend pas l’exécution.

Ce principe de l’effet non suspensif des recours est reconnu tant par le régime juridique français que par le régime juridique malgache. Toutefois, des exceptions très nuancées existent. En droit français, en matière d’urbanisme, de marchés publics ou de délégation de services publics, la suspension est automatique pour une durée d’un mois si le déféré est assorti de cette demande accessoire faite dans les 10 jours. En droit malgache, l’article 123 de la loi n°94-008 du 26 avril 1995 stipule qu’ « En matière de marchés publics ainsi qu’en matière domaniale et foncière, les recours du Représentant de l’Etat sont suspensifs ». Le législateur malgache n’exige pas donc une demande expresse de suspension pour ces matières.

Par ailleurs, en matière de libertés, le juge administratif français, saisi d’un référé- suspension accompagnant une demande principale d’annulation se trouve dans la procédure d’extrême urgence qui fait que le Président doit se prononcer dans les 48 heures. Par contre, en droit malgache, le référé est toujours traité d’extrême urgence et la demande ne doit pas intéresser l’ordre public, la sécurité ou la tranquillité publique. Cette exclusion se justifie par le pouvoir de substitution dont dispose le Chef de District. De là, on peut se poser la question de la pertinence de cette procédure française d’extrême urgence, car le Préfet détient aussi le pouvoir de substitution en matière de police administrative.

Enfin, si l’acte est illégal, le juge administratif l’annule. Mais, récemment, le juge administratif français a transformé en recours de pleine juridiction le déféré en matière contractuel. Il peut refuser d’annuler l’acte et se limiter à condamner les Collectivités territoriales à réparer les préjudices qu’a pu causer l’acte à condition que le vice affectant le contrat ne soit pas d’une particulière gravité, que l’annulation porte une atteinte excessive à l’intérêt général et qu’elle porte également une atteinte excessive aux droits des cocontractants.⁴⁵ Cette récente position de la jurisprudence française qui a érigé en recours de pleine juridiction le recours pour excès de pouvoir n’est pas connue de l’expérience malgache.

En tout état des choses, dans les deux pays, ces systèmes de contrôle, aussi similaires soient- ils, n’ont pas les mêmes implications.

45En effet, le Conseil d’Etat reconnait que le Préfet peut « saisir le juge administratif d'un déféré tendant à l'annulation d'un marché public ; qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». (Arrêts CE du 23 décembre 2011, Ministère de l’Intérieur, de l’outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’immigration n° 348647 et n°348648), http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/un-defere-prefectoral-relatif-a-un-marche-public-est-un-recours- de-plein-contentieux//h/2660eddaae973be15c0e4b1b2b4bdb4c.html.