Dans un schéma simplifié, le mécanisme du contrôle comprend quatre étapes (transmission au Représentant de l’Etat, concertation de ce Représentant avec l’auteur de l’acte, saisine du juge administratif et décision de celui-ci) et la procédure peut prendre fin à chaque étape, soit au niveau du Représentant de l’Etat soit au niveau du juge administratif.
1.-La fonction du Représentant de l’Etat
La mission constitutionnelle du contrôle de légalité reconnue au Représentant de l’Etat comporte deux dimensions. Il ne s’agit pas seulement de l’exercice mécanique du contrôle qui consiste à analyser l’acte uniquement dans ses aspects de légalité interne et de légalité externe. La fonction du conseil aux Collectivités territoriales est une dimension « consubstantielle 35» à la fonction du contrôle proprement dit.
1.1.-La fonction de conseil
D’une manière générale, le Préfet s’efforce d’éviter le contentieux. Il intervient en amont pour empêcher que les Collectivités territoriales ou leur groupement ou encore leurs établissements publics locaux en arrivent à un acte entaché d’illégalité. A cet effet, en réponse aux demandes des Collectivités territoriales sur un point de droit, le service de la Préfecture en charge du contrôle de légalité ou le Préfet lui-même jouent des rôles pédagogiques et donnent des conseils aux élus à tel point qu’une relation de confiance s’établit entre les Collectivités territoriales et la Préfecture36.
Ensuite, quand il est destinataire d’un acte transmis pour contrôle, le Préfet dispose de plusieurs possibilités. Soit, il demande un complément de dossier qui lui permettra d’en apprécier la légalité, soit il ne soulève aucun point d’illégalité, soit il constate une ou plusieurs irrégularités. Dans ce dernier cas de figure, il va soit saisir directement le Tribunal administratif, soit adresser une lettre d’observation valant un recours gracieux auprès de la Collectivité concernée37. Cette lettre d’observation consiste concrètement à exposer les irrégularités constatées et le cas échéant les moyens pour les corriger. Dans la majeure partie des hypothèses, ce recours gracieux aboutit au retrait ou à la
35Geraldine Chavrier, « Les répercussions négatives de la suppression ou de la réduction du contrôle administratif de légalité des actes des collectivités territoriales », [En ligne] in http://www.chavrier.fr/.../Les_repercussions_negatives_de_la_suppression
36Dans la pratique, ces formes d’interventions sont souvent informelles. L’appel téléphonique, l’échange des courriels électroniques ou la rencontre directe au bureau de la Préfecture en servent de moyens. Ce qui est loin d’être le cas pourtant à Madagascar où, premièrement, la couverture en réseau de communication n’est pas assez développée et deuxièmement, la confiance entre les élus et le Chef de District tarde à régner.
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modification de l’acte en cause. Dans l’hypothèse où à l’échéance d’un délai réglementaire, la Collectivité n’a pas donné suite à la demande de complément de dossier ou à la lettre d’observation, le Préfet a la possibilité de saisir la juridiction administrative. Il en est de même lorsque la Collectivité répond négativement à la demande.38 En outre, en cas de refus explicite par la Collectivité de se conformer à la lettre d’observation, le Préfet a deux mois à compter de la réception de ce refus pour exercer son recours. Par contre, en cas de refus implicite de sa lettre, il a quatre mois après la réception de sa lettre par l’autorité locale pour agir.
La similarité des méthodes de traitement des actes transmis est possible pour le Chef de District39. La fonction du Représentant de l’Etat consiste donc à conseiller les élus et les avertir des risques qu’en cas de résistance de leur part contre les indications de légalité émises, leur acte sera l’objet du déféré. C’est par ce déféré que s’identifie la fonction de contrôle proprement dite du Représentant de l’Etat.
1.2.-La fonction de contrôle proprement dite
C’est une des facettes de ses relations avec les Collectivités territoriales où le Représentant de l’Etat manifeste son autorité en vue d’atteindre par un recours ultime les objectifs d’unité, d’indivisibilité, d’intérêts nationaux à travers le respect des lois par les Collectivités territoriales. Cette phase se réalise par la saisine du Tribunal administratif par le Préfet ou le Chef de District qui, en principe, sont respectivement privés du pouvoir d’annulation. En effet, spontanément ou à la demande d’un tiers ou encore à l’issue du refus des élus locaux d’obtempérer ou de répondre à la lettre d’observation, le Représentant de l’Etat ne pourra rien faire que de saisir ou non le Tribunal administratif.
En France, le nombre de déférés par rapport aux actes transmis est dérisoire40; il l’est encore plus pour Madagascar. Pour ce dernier, ce fait s’explique par les difficultés de la mise en effectivité du contrôle tandis que pour le premier, il s’interprète de différentes façons. En effet, le Préfet dispose de la liberté de son action. A la lecture des différentes circulaires successives du Ministère de l’Intérieur, qui visent la simplification du contrôle de légalité et le renforcement de son efficacité, il ressort que
38La jurisprudence française admet qu’ « il appartient au Représentant de l’Etat de demander à l’exécutif de la Collectivité ou de l’établissement public dont l’acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission ; que, dans ce cas, le délai de deux mois impartis au Préfet pour déférer l’acte au Tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l’acte ou des documents réclamés, soit de la décision explicite ou implicite, par laquelle l’exécutif refuse de compléter la transmission initiale ». Arrêt du Conseil d’Etat du 15 mai 2013, n°357030, http://www.cnrs.fr/aquitaine/IMG/pdf/CEOPHNice.pdf 39En vertu de l’article 8 du Décret n°96-249 du 27 mars 1996 « Il peut conseiller le maire de modifier l’acte ou saisir le juge administratif dans le délai de 30 jours suivant la réception ». Et la loi 2001-025 du 9 avril 2003 relative au Tribunal administratif et au Tribunal financier confirme cette possibilité en précisant en son article 17-4° que « le silence gardé plus de quatre mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet » et ouvre en conséquence le délai de recours en annulation qui est de trois mois.
-Article 9 de la loi 94-008 : « Le Représentant de l’Etat peut si besoin est ou à sa demande, être entendu par le Conseil. Il participera aux débats du Conseil et ses interventions sont consignées aux procès-verbaux. »
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les stratégies de contrôle reposent sur la distinction entre les actes prioritaires et les actes non prioritaires. Dès lors, le Préfet dispose de la liberté liée à la stratégie de contrôle élaborée par ses services. A cet égard, contrairement au présent de l’indicatif que la loi utilise pour stipuler que « le Représentant de l’Etat […] défère au Tribunal administratif les actes qu’il estime contraires à la légalité », le Représentant de l’Etat ajoute qu’il « défère les actes au Tribunal administratif conformément à sa stratégie de contrôle ». Cette liberté est reconnue par le Conseil d’Etat.
A cet égard, les expériences malgaches ne permettent pas encore de cerner la liberté d’action du Chef de District. Mais, rien n’empêche qu’il bénéficie de la même liberté car il ne défère à la juridiction administrative que les actes qu’ « il estime contraire à la loi ».
2.-La fonction du juge administratif
Il est commun aux deux systèmes que seul le juge administratif a le pouvoir d’annulation des actes des Collectivités territoriales reconnus illégaux. Le juge ne procède pourtant pas à l’annulation ni à l’examen de la légalité d’un acte que si certains préalables sont remplis. En outre, les décisions qu’il rend pourraient revêtir des natures différentes suivant qu’il statue au fond ou non.
2.1.-Les préalables aux décisions du juge administratif
D’une manière générale, le juge ne se saisit pas d’office. Il ne s’affaire que s’il est régulièrement saisi d’un acte relevant de ses compétences. Ces deux préalables sont valables aussi bien devant le juge administratif français que devant le juge administratif malgache. En effet, il est de principe que le respect des lois se présume. Lorsqu’un acte est édicté par une Collectivité territoriale, le Représentant de l’Etat ou les particuliers qui ont la capacité, l’intérêt et la qualité d’agir peuvent saisir le Tribunal administratif. Toutefois, à la différence du Représentant de l’Etat qui n’a pas à rapporter la preuve de son intérêt ni de sa qualité, les particuliers doivent, sous peine d’irrecevabilité, prouver avoir rempli les conditions de recevabilité de leur requête. En outre, le juge administratif examine ses compétences avant de trancher sur la question de conformité de l’acte porté devant lui aux lois en vigueur. Ainsi, relèvent de la compétence du juge administratif tous les actes soumis à l’obligation de transmission.41
41tels que prévus par le Code General des Collectivités Territoriales françaises ou par les différentes lois malgaches; en l’occurrence : des délibérations de l’organe délibérant des Collectivités sur des sujets qui relèvent de sa compétence, des actes à caractère règlementaire ou individuel pris par l’organe exécutif des Collectivités dans tous les domaines relevant de sa compétence, des conventions relatives à la commande publique et aux marchés publics, les contrats de délégation de service public ou de partenariat public-privé, les emprunts ainsi que les contrats de concession ou d’affermage, des décisions individuelles relatives à la nomination ou à l’avancement de grade ou d’échelon d’agents des Collectivités, des décisions relatives aux sanctions soumises à l’avis du Conseil de discipline et au licenciement d’agents des Collectivités, les actes d’un organisme public de coopération intercommunale et les actes des établissements publics locaux.
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En revanche, ne sont pas susceptibles de faire l’objet de contrôle de légalité ou sont exclus de l’obligation de transmission, et partant, de la compétence du juge administratif les deux catégories d’actes suivants :
-les actes accomplis par les agents des Collectivités en tant qu’agents de l’Etat ou simplement les actes pris au nom de ce dernier ;
-les actes de droit privé, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire.42
Enfin, en vertu de la théorie du recours parallèle, un recours pour excès de pouvoir ou un déféré préfectoral sont irrecevables dès lors que son auteur dispose d’une autre voie lui permettant d’obtenir un résultat identique à celui qui résulterait de l’annulation sollicitée. La jurisprudence française est claire sur ce point. Le Conseil d’Etat a rejeté comme irrecevable un déféré tendant à l’annulation d’une délibération refusant d’inscrire au budget communal des dépenses obligatoires, dès lors que le Préfet pouvait obtenir le même résultat en faisant application de l’article 11 de la loi du 02 mars 1982.43
Comme tout juge, le juge administratif est appelé à rendre des décisions de différentes natures.
2.2.-La nature des décisions du juge administratif
Parmi les actes du juge administratif, il importe de se pencher uniquement sur les décisions provisoires de suspension et sur les décisions définitives qui sont revêtues du caractère obligatoire, à l’exclusion des autres actes qui n’appellent pas d’action positive émanant des Collectivités territoriales. En effet, le juge administratif compètent saisi d’un acte d’une Collectivité territoriale peut ordonner la suspension de l’acte. Pour ce faire, il faut qu’il soit saisi expressément d’une demande de suspension subordonnée à l’existence d’une demande d’annulation de la décision attaquée.44 Toutefois, à ces exigences de recevabilité s’ajoutent des conditions de fond : l’urgence doit être établie et la demande doit être soutenue par l’existence du doute sérieux de la légalité ou des moyens sérieux permettant d’entrevoir que l’acte attaqué est susceptible d’être annulé ou d’établir l’existence d’une atteinte grave aux intérêts des administrés tels que des dommages irréparables ou difficilement réparables, des dommages qui grèveront anormalement le budget de la Collectivité territoriale ou un préjudice à l’honneur.
42C’est ainsi que par son Arrêt du 21 août 2002,dans une affaire opposant Madame Bustin Lucquerette contre la Commune urbaine d’Antalaha, la Chambre administrative de la Cour suprême a jugé que « tout litige soulevé, soit par une Administration, soit par un particulier relativement à l’acquisition, à l’exercice ou l’extinction d’un droit réel intéressant un immeuble du droit privé relève de la compétence exclusive des Tribunaux civils ». Sa décision est prise conformément à la loi n°60-004 du 15 février 1960 relative au droit privé national qui stipule en son article 68 que « le litige afférant à une propriété privée de la Commune relève de la compétence du juge judiciaire».
43Arrêt du CE du 13 mars 1989, Commune de Gardonne.
44La loi 92-125 du 06 février 1992 impartit le délai de 01 mois au juge administratif français pour se prononcer. Ce délai est de huit jours pour le juge malgache. Aucun délai n’est prévu par le législateur français pour la recevabilité de la demande de suspension, elle doit intervenir avant la décision au fond du juge du déféré. En revanche, le législateur malgache a estimé que la demande de suspension, doit sous peine d’irrecevabilité, être déposée au greffe dans un délai de 48 heures à compter de la notification ou de la connaissance de la décision.
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Pour ce qui est des effets du recours, il convient de souligner qu’en principe, le recours contre les actes des Collectivités territoriales et de leurs établissements publics n’en suspend pas l’exécution. Ce principe de l’effet non suspensif des recours est reconnu tant par le régime juridique français que par le régime juridique malgache. Toutefois, des exceptions très nuancées existent. En droit français, en matière d’urbanisme, de marchés publics ou de délégation de services publics, la suspension est automatique pour une durée d’un mois si le déféré est assorti de cette demande accessoire faite dans les 10 jours. En droit malgache, l’article 123 de la loi n°94-008 du 26 avril 1995 stipule qu’ « En matière de marchés publics ainsi qu’en matière domaniale et foncière, les recours du Représentant de l’Etat sont suspensifs ». Le législateur malgache n’exige pas donc une demande expresse de suspension pour ces matières.
Par ailleurs, en matière de libertés, le juge administratif français, saisi d’un référé- suspension accompagnant une demande principale d’annulation se trouve dans la procédure d’extrême urgence qui fait que le Président doit se prononcer dans les 48 heures. Par contre, en droit malgache, le référé est toujours traité d’extrême urgence et la demande ne doit pas intéresser l’ordre public, la sécurité ou la tranquillité publique. Cette exclusion se justifie par le pouvoir de substitution dont dispose le Chef de District. De là, on peut se poser la question de la pertinence de cette procédure française d’extrême urgence, car le Préfet détient aussi le pouvoir de substitution en matière de police administrative.
Enfin, si l’acte est illégal, le juge administratif l’annule. Mais, récemment, le juge administratif français a transformé en recours de pleine juridiction le déféré en matière contractuel. Il peut refuser d’annuler l’acte et se limiter à condamner les Collectivités territoriales à réparer les préjudices qu’a pu causer l’acte à condition que le vice affectant le contrat ne soit pas d’une particulière gravité, que l’annulation porte une atteinte excessive à l’intérêt général et qu’elle porte également une atteinte excessive aux droits des cocontractants.45 Cette récente position de la jurisprudence française qui a érigé en recours de pleine juridiction le recours pour excès de pouvoir n’est pas connue de l’expérience malgache.
En tout état des choses, dans les deux pays, ces systèmes de contrôle, aussi similaires soient-ils, n’ont pas les mêmes implications.
45En effet, le Conseil d’Etat reconnait que le Préfet peut « saisir le juge administratif d'un déféré tendant à l'annulation d'un marché public ; qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». (Arrêts CE du 23 décembre 2011, Ministère de l’Intérieur, de l’outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’immigration n° 348647 et n°348648), http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/un-defere-prefectoral-relatif-a-un-marche-public-est-un-recours-de-plein-contentieux//h/2660eddaae973be15c0e4b1b2b4bdb4c.html.
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DEUXIEME PARTIE : LES DIFFERENTES IMPLICATIONS DU SYSTEME DANS LES DEUX PAYS
A s’en tenir aux effets concrets dégagés par les derniers bilans46 de l’exercice du contrôle de légalité dans les deux Etats, il faut avouer des dysfonctionnements perceptibles du système. Pour ces raisons, il importe de réfléchir sur des perspectives d’amélioration, lesquelles pourraient, sans doute, susciter des critiques.
CHAPITRE PREMIER- LES DYSFONCTIONNEMENTS DU SYSTEME
Ce n’est pas simplement par goût de la provocation d’affirmer que la pertinence du contrôle de légalité en France est relative et qu’à Madagascar, la situation de ce contrôle est moins bonne en raison des difficultés de sa mise en effectivité.
1.-La relativité de la pertinence du contrôle de légalité en France
Bien que ce contrôle des actes des Collectivités territoriales ait fait preuve d’efficacité dans le temps, des analystes sont enclins à considérer qu’il n’est pas sans faille. De manière générale, une certaine négation de son efficacité est brandie et des menaces de risques de partialité du Préfet sont dénoncées.
1.1.-Une certaine négation de l’efficacité du contrôle
D’une part, le Rapport sur l’organisation du contrôle de légalité affirme le caractère trop inégal de l’exercice de ce contrôle. Pour ce faire, il relève des disparités à l’intérieur des Départements ou entre les Départements et des disparités de contrôle de légalité selon les matières47. Mais, à l’analyse, ces disparités sont aussi fonction des hommes et des moments. En effet, il arrive que le Préfet, constatant l’illégalité d’un acte, estime qu’il s’agit d’une illégalité mineure qui n’a aucune importance ou qui n’affecte pas sensiblement le contenu et le sens de l’acte. Il refuse ainsi d’agir. Son refus revêt dans la pratique deux aspects : non seulement, il estime opportun de ne pas adresser à l’auteur de l’acte une lettre d’observation en vue du retrait ou de la révision de l’acte de façon à le rendre légal, mais aussi, il renonce à saisir le Tribunal administratif. Autrement dit, le Préfet dispose du pouvoir discrétionnaire d’appréciation de l’opportunité de son action. Sa compétence discrétionnaire fait qu’il est maitre de son action. Sa liberté, il l’exerce aussi bien sur les actes soumis à l’obligation de
46ANDRIEU Jacques et LAVAL Didier, Rapport sur l’organisation du contrôle de légalité, janvier 2007, p.08-10. CSI, référentiel-Gouvernance locale à travers le contrôle de légalité, 8 février 2013, http://www.csi.gov.mg/referentiel/
47Mission d’audit de modernisation, Rapport sur la modernisation du contrôle de légalité, février 2007,