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Reference
Le dividende intérimaire en droit positif et selon l'avant-projet du droit de la société anonyme
PICHON, David
Abstract
Ce mémoire de maîtrise traite du dividende intérimaire en droit positif et selon l'avant-projet du droit de la société anonyme. En premier lieu, nous situons cette nouveauté dans le paysage des distributions en général et la distinguons d'autres formes singulières de répartition aux actionnaires. Nous relevons ensuite les avantages uniques du dividende intérimaire par rapport à ces formes. Une fois son utilité admise, nous examinons sa licéité.
Celle-ci est considérée en particulier sous l'angle du texte légal et de la protection des créanciers. L'applicabilité des conditions du dividende ordinaire au dividende intérimaire fait suite à la reconnaissance de la licéité de celui-ci. Pour finir, nous évoquons les conséquences de la distribution illicite d'un dividende intérimaire.
PICHON, David. Le dividende intérimaire en droit positif et selon l'avant-projet du droit de la société anonyme. Master : Univ. Genève, 2016
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:89040
Université de Genève – Faculté de droit David PICHON
Année académique 2015-2016
Le dividende intérimaire en droit positif et selon l’avant-projet du droit de la société anonyme
Travail effectué sous la direction du Professeur Rashid BAHAR
Dans le cadre du séminaire « Les prestations aux actionnaires »
Chapitre 1er : Introduction ... 3
Chapitre 2 : Notions et distinctions ... 3
Section I Le dividende en général ... 3
Section II Les formes particulières de distributions ... 5
Chapitre 3 : Utilité du dividende intérimaire ... 6
Section I Avantages du dividende intérimaire ... 6
Section II Désavantages et comparaison avec d’autres formes de distribution ... 8
Chapitre 4.1 : Licéité du dividende intérimaire – le texte légal ... 9
Section I Le Code des obligations de 1936 ... 9
Section III Le Code des obligations en vigueur ... 10
Chapitre 4.2 : Licéité du dividende intérimaire - la protection des créanciers .. 10
Section I Le capital en général ... 11
Section II Le dividende intérimaire au regard du capital ... 12
Chapitre 5.1 : Conditions du dividende intérimaire – base statutaire ... 14
Section I Une base statutaire est-elle requise ? ... 14
Section II Opportunité de la condition d’une clause statutaire ... 16
Chapitre 5.2 : Conditions du dividende intérimaire – comptes ... 16
Section I Comptes intermédiaires ou bilan intermédiaire ... 16
Chapitre 5.3 : Conditions du dividende intérimaire – attributions aux réserves ... 18
Section I Les deux attributions ... 18
Section II Le but poursuivi par les réserves ... 19
Section III Les réserves et le dividende intérimaire ... 19
Section IV Les réserves et le dividende intérimaire dans l’avant-projet ... 20
Chapitre 5.4 : Conditions du dividende intérimaire – décision de l’assemblée générale ... 21
Section I Les compétences de l’assemblée générale ... 21
Section II La participation de l’assemblée générale au versement d’un dividende intérimaire ... 22
Chapitre 6.1 : Conséquences d’une distribution illicite – restitution du dividende intérimaire ... 23
Section I L’action en exécution de la libération ... 23
Section II L’action en restitution ... 24
Chapitre 6.2 : Conséquences d’une distribution illicite – responsabilité des organes ... 29
Section I Responsabilité des administrateurs ... 29
Section II Responsabilité des réviseurs ... 31
Chapitre 7 : Conclusion ... 32
Bibliographie ... 33
Documents officiels ... 33
Jurisprudence ... 33
Doctrine ... 34
Chapitre 1
er: Introduction
L’avant-projet de révision du droit de la société anonyme prévoit la création d’une base légale pour le dividende intérimaire. Cette forme de distribution aux actionnaires, nouvelle pour la législation, ne l’est pas pour la doctrine. Elle était pendant des décennies quasi-unanime dans le rejet de ce mécanisme. Lors de ces vingt dernières années, cette position a commencé à être contestée par certains auteurs. Ils défendent la licéité du versement d’un dividende intérimaire, qu’ils soumettent aux mêmes conditions que le dividende ordinaire. Cette opinion a convaincu, de sorte qu’elle représente actuellement la doctrine majoritaire. Ce renversement doctrinal et l’élaboration d’un avant- projet fournissent l’occasion d’examiner de plus près ce dividende intérimaire.
Il est pour cela nécessaire de situer cette nouveauté dans le paysage des distributions en général et de la distinguer d’autres formes singulières de répartition aux actionnaires (Chapitre 2). Le dividende intérimaire ne mérite l’étude que s’il présente des avantages uniques par rapport à ces formes, autrement dit s’il est utile (Chapitre 3). Ceci ne suffit pas pour en faire usage de lege lata. Le dividende intérimaire doit également être licite. Nous examinerons en particulier le texte légal (Chapitre 4.1) et la protection des créanciers (Chapitre 4.2). Une fois la question de la licéité traitée, il faut examiner dans quelle mesure les conditions du dividende ordinaire s’appliquent au dividende intérimaire. La question sera considérée à la fois du point de vue du droit en vigueur et des solutions proposées par l’avant projet. Les conditions dont l’applicabilité sera examinée seront la base statutaire (Chapitre 5.1), l’établissement de comptes (Chapitre 5.2), l’attribution aux réserves (Chapitre 5.3) et une décision de l’assemblée générale (Chapitre 5.4). La distribution illicite de dividende intérimaire peut avoir pour conséquence une restitution de celui-ci (Chapitre 6.1) ainsi que la responsabilité de certains organes (Chapitre 6.2). Ceci sera l’occasion de mettre en relief les dangers d’une telle distribution, avant de conclure (Chapitre 7).
Chapitre 2 : Notions et distinctions Section I Le dividende en général
§ I. Le dividende ordinaire
Aux termes de l’art. 660 al. 1 CO, « tout actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan, pour autant que la loi ou les statuts prévoient sa répartition entre les actionnaires ». En effet, la société anonyme ne poursuit généralement pas un but lucratif pour s’enrichir elle- même mais pour distribuer les bénéfices réalisés à ses actionnaires.1
1VON PLANTA, Liquidités, p. 52.
L’assemblée générale fixe le dividende en vertu d’une compétence intransmissible (art. 698 al. 2 ch. 4 CO).2 Elle se base sur une proposition d’utilisation du bénéfice faite par le conseil d’administration.3 L’assemblée générale n’est pas liée par cette proposition. Elle peut s’en écarter.4
Le dividende doit être calculé, sauf disposition contraire des statuts, en proportion des versements opérés au capital-actions (art. 661 CO).5 En ce qui concerne la source des distributions, l’art. 675 al. 2 CO prescrit que « des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet ». Cela signifie que l’assemblée générale ne peut pas décider d’un dividende si ces postes n’apparaissent pas au bilan ou si leur montant est insuffisant.6 Les réserves susceptibles d’êtres distribuées sont les réserves libres issues du bénéfice ainsi que la part des réserves légales issues du bénéfice et du capital dépassant la moitié du capital-actions nominal (art. 671 al. 3 CO a contrario).7 La détermination concrète du montant à distribuer doit être nécessairement précédée des attributions aux réserves légales et statutaires (art. 674 al. 1 CO).
Le respect de ces exigences est vérifié par l’organe de révision. Il constate le cas échéant que la proposition du conseil d'administration à l'assemblée générale concernant l'emploi du bénéfice est conforme aux dispositions légales et aux statuts (art. 728a al. 1 ch. 2 CO). En cas de contrôle restreint, l’organe de révision se limitera à vérifier s'il existe des faits dont il résulte que la loi ou les statuts ont été violés (art. 729a al. 1 ch. 2 CO). Est cependant réservée l’hypothèse où l’ensemble des actionnaires d’une petite société anonyme a renoncé au contrôle restreint (art. 727a al. 2 CO). Dans ce cas, aucun contrôle ne sera effectué.
Les comptes annuels constituent la base d’un dividende ordinaire.8 Etant des personnes morales, toutes les sociétés anonymes doivent tenir une comptabilité (art. 957 al. 1 ch. 2 CO). Les comptes annuels se composent du bilan, du compte de résultat et de l'annexe et sont présentés dans le rapport de gestion (art. 958 al. 2 CO). Le rapport de gestion est établi et soumis dans les six mois qui suivent la fin de l'exercice à l'organe ou aux personnes qui ont la compétence de l'approuver (art. 958 al. 3 CO). Pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels, le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve ceux-ci et se prononce sur l'emploi du bénéfice (art. 731 al. 1 CO). Les comptes annuels sont
2 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 19.
3 CR CO II-CHENAUX, CO 660-661 N 18 ; CHK-WENGER, CO 660 N 5.
4 CR CO II-CHENAUX, CO 660-661 N 19.
5 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 16 ; VON GREYERZ, p. 250 ; Manuel suisse d’audit, p. 238.
6 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 53 ; VON GREYERZ, p. 252.
7 Manuel suisse d’audit, p. 237.
8 DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N29; DRUEY,§ 67 N 36.
ensuite approuvés par l’assemblée générale en vertu d’une compétence intransmissible (art. 698 al. 2 ch. 4 CO). Si le rapport de révision n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes annuels et des comptes de groupe ainsi que la décision concernant l'emploi du bénéfice sont nulles (art.
731 al. 3 CO). En conséquence de cette procédure, la distribution du dividende ordinaire a lieu à un rythme annuel sur la base de la décision de l’assemblée générale ordinaire,9 qui a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 699 al. 2 CO).
§ III. Le bilan intermédiaire
Le bilan est le reflet de la situation financière de la société à un moment donné, il renseigne sur les valeurs patrimoniales, les fonds propres, les engagements et les provisions pour risques et charges.10
On désigne par bilan intermédiaire un bilan représentant l’état financier de la société anonyme non pas à la clôture de l’exercice commercial, mais en cours de celui-ci. Le bilan intermédiaire acquerra, selon l’avant-projet, une base juridique dans le droit comptable (art. 960f AP-CO).11
Section II Les formes particulières de distributions
D’autres formes de distributions que le dividende ordinaire existent dans la pratique suisse. Dans la mesure où elles peuvent viser des buts semblables (cf.
infra p. 6 ss.) et où elles peuvent se ressembler sous certains aspects, il est nécessaire de les définir et de les distinguer.
§ I. Le dividende intérimaire
Le dividende intérimaire (die Interimsdividende, die Zwischendividende) est un dividende provenant du bénéfice de l’exercice en cours.12 Le bénéfice sous- jacent ne résulte donc pas d’un bilan annuel vérifié par l’organe de révision.13 Ce bénéfice a néanmoins été effectivement réalisé et pourrait techniquement être distribué aux actionnaires après une preuve de son existence.14
§ II. Le dividende extraordinaire
9 DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N29;DRUEY,§ 67 N 36.
10 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 8 N 40.
11 BLANC, p. 104.
12 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 205 ; CAMPONOVO/MOSER, p. 48 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§ 11N31 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 55 ; REYMOND, p. 4 ;ZK-TANNER, CO 698 N 126 ; CHK-OERTLI/HÄNNI,CO731N 5 ;MONTAVON, p. 318 ; HSA-RUDIN, N 52.169 ; KÄGI, § 7 N 49 ; GLANZMANN, p. 672 ; RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO,p.
425 ; Manuel suisse d’audit, p. 239 ; VON PLANTA, Liquidités, p. 41 ; THALMANN/WAIBEL, p. 18 ; VON GREYERZ, p. 249.
13 ZK-TANNER, CO 698 N 126 ; CHK-OERTLI/HÄNNI,CO731N5 ;THALMANN/WAIBEL,p.18et p.25.
14 THALMANN/WAIBEL, p. 18.
Le dividende extraordinaire (die ausserordentliche Dividende) est le dividende décidé par une assemblée générale extraordinaire à charge du bénéfice et des réserves résultant du bilan de l’exercice précédent. 15 Le dividende extraordinaire se distingue du dividende ordinaire par la prise de décision lors d’une assemblée générale extraordinaire et du dividende intérimaire par le fait qu’aucun bénéfice provenant de l’exercice en cours n’est distribué.
§ III. L’avance sur le dividende
L’avance sur le dividende (die Akontodividende) est une avance sur le dividende annuel à venir.16 C’est un prêt que la société fait à l’actionnaire, dont la créance en restitution s’éteint ensuite par compensation avec la prétention en paiement du dividende de l’actionnaire.17 Si l’assemblée générale venait à ne pas décider d’un dividende ou à décider d’un dividende inférieur à la somme des avances, soit la société anonyme devra procéder à une réduction de capital18 soit le prêt devra être remboursé.19 Cette manière de faire est considérée comme licite.20 Pour cela, il faut cependant que le prêt à l’actionnaire soit aménagé de la même manière que s’il était un tiers par rapport à la société, notamment en ce qui concerne la perception d’intérêts et une garantie suffisante du remboursement.21 Dans le contexte des groupes de sociétés, les prêts intra- groupes ne respectant pas les conditions du marché peuvent cependant être licites.22 Il faut pour cela que le prêt ne mène pas à une double utilisation du capital propre librement disponible, autrement dit qu’une réserve liée du montant du prêt soit constituée.23
Chapitre 3 : Utilité du dividende intérimaire Section I Avantages du dividende intérimaire
§ I. En général
La question des dividendes intérimaires est importante pour la pratique.24 De façon générale, les dividendes intérimaires sont un moyen de flexibiliser la politique de dividendes et d’accélérer la transmission du bénéfice.25 Un tel
15 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 205 ; REYMOND, p. 4 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N30.
16 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58 ; BÖCKLI, Neue, N 738 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N31; VON PLANTA,Entwurf, p.6;MONTAVON, p. 318 ; VON GREYERZ, p. 250.
17 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58 ; GLANZMANN/WOLF,pp. 272- 273 ; VON PLANTA,Entwurf,p. 6 ; MONTAVON, p. 318 ; VON GREYERZ, p. 250 ; Manuel suisse d’audit, p. 240.
18 BÖCKLI, N 533.
19 BÖCKLI, N 533 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58.
20VON GREYERZ, p. 250.
21 THALMANN/WAIBEL, p. 20 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206.
22 ATF 140 III 533, consid. 4.2.
23 ATF 140 III 533, consid. 4.2.
24 KUNZ,p. 67 ; THALMANN/WAIBEL, p. 18.
25 STÄHLIN/KISTLER,p. 855 ; SCHÄR, p. 371.
besoin de rapidité pourrait notamment se faire sentir lors de l’aliénation d’actifs immobilisés.26 En effet, une prompte distribution permettrait d’éviter que ces capitaux ne restent trop longtemps dans la société-fille, alors qu’ils pourraient être utilisés plus rationnellement à un autre niveau du groupe. Par exemple, ils pourraient servir au remboursement d’une ou plusieurs dettes de la société-mère ainsi qu’à financer de nouveaux investissements.
§ II. Dans les groupes de sociétés
Les groupes de sociétés, en particulier, éprouvent le besoin de distribuer des dividendes intérimaires.27 Si l’on ne devait admettre que les dividendes ordinaires, la progression des bénéfices des sociétés inférieures aux sociétés supérieures serait particulièrement lente.28 En effet, le bénéfice réalisé pendant un exercice commercial ne peut parvenir aux actionnaires qu’après la tenue de l’assemblée générale ordinaire, qui a lieu après cet exercice commercial.29 Dans les groupes de sociétés comportant plusieurs niveaux, la cumulation des délais peut faire en sorte qu’un bénéfice mettra plusieurs années à atteindre la société-mère.30
§ III. Pour l’attractivité internationale de l’ordre juridique suisse
Le dividende intérimaire permet également de favoriser la création en Suisse de sociétés-filles de groupes ayant leur siège dans un pays connaissant et appréciant la possibilité de distribuer un dividende tiré du bénéfice de l’exercice en cours.
Il existe certes de nombreuses raisons possibles de choisir un pays plutôt qu’un autre pour y établir une société-fille destinée à s’occuper des affaires du groupe dans la région. Toutes choses égales par ailleurs, les groupes seront néanmoins plus enclins à choisir un ordre juridique flexible. Ils pourront s’organiser de la manière la plus adaptée à leur secteur d’activité, à l’organisation individuelle de leur entreprise et aux expectatives des acteurs de la vie économique.
Ainsi, les sociétés suisses avec un fort actionnariat anglo-saxon doivent normalement verser des dividendes trimestriels pour se conformer aux attentes du marché,31 cette fréquence de distribution étant répandue aux USA.32 Il en va de même pour les autres pays dans lesquels cette institution est
26 STÄHLIN/KISTLER,p. 855 ; CAMPONOVO/MOSER, p. 50.
27 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 205 ; KUNZ,p. 67 ; LISSI, p. 10.
28 SCHÄR, p. 371.
29 SCHÄR, p. 371.
30 STÄHLIN/KISTLER,p. 858.
31 MÜLLER, Revisited, p. 522 ; VON PLANTA, Liquidités, pp. 43-44.
32 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 55 ; MÜLLER, New Approach, p. 363.
familière.33 Les dividendes intérimaires sont par exemple autorisés (à des périodicités différentes) en France, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et au Japon.34
Section II Désavantages et comparaison avec d’autres formes de distribution
§ I. Inadéquations du dividende intérimaire
Le dividende intérimaire ne convient pas à tous les types de sociétés anonymes. Sa procédure de distribution peut donner lieu à des coûts difficilement supportables si la situation est compliquée par un actionnariat diversifié35 (par exemple en raison de la cotation en bourse de la société)36 notamment en ce qui concerne l’organisation d’une assemblée générale (cf.
infra p. 21 ss.).
§ II. L’avance sur le dividende
La diversité de l’actionnariat rend également en pratique plus difficile l’octroi d’une avance sur le dividende.37 En effet, elle compliquerait considérablement un éventuel remboursement de l’avance,38 qui comme on l’a vu est une conséquence probable d’un dividende ordinaire inférieur à la somme des avances. Pour surmonter cette difficulté il faudrait faire garantir le remboursement par un tiers,39 ceci à des conditions fortement désavantageuses pour la société compte tenu du risque supporté par un tel garant.40 Sous cet aspect, aussi bien l’avance sur le dividende que le dividende intérimaire sont relativement inappropriés à ce genre de société anonyme.
L’avance sur le dividende n’est pas seulement désavantageuse pour les sociétés à large actionnariat. A cause de la nécessité de traiter l’actionnaire comme un tiers en ce qui concerne les conditions du prêt, celui-ci voit son dividende se réduire du montant des intérêts. A cet égard, il faut être conscient du fait que, par définition, l’avance sur le dividende est un prêt à court terme, puisque de durée inférieure à un exercice commercial, ce qui augmente d’autant plus les intérêts à payer.
Il n’est certes pas requis de traiter l’actionnaire comme un tiers si l’avance est accordée dans le contexte d’un groupe de sociétés (cf. supra p. 6). La seule condition exigée, l’absence de double utilisation du capital propre librement
33VON PLANTA, Entwurf, p. 6.
34 THALMANN/WAIBEL, p. 19 et les réf.
35 STÄHLIN/KISTLER,p. 856 ; pour d’autres raisons : SCHÄR, p. 373.
36VON PLANTA, Liquidités, p. 44 ; CAMPONOVO/MOSER, p. 50.
37 THALMANN/WAIBEL, p. 20.
38 THALMANN/WAIBEL, p. 20.
39 BaK-KURER/KURER, CO 675 N 37.
40 THALMANN/WAIBEL, p. 20.
disponible, ne procure pas la même sécurité aux créanciers que la procédure de versement d’un dividende. Manque particulièrement une révision des comptes sous-tendant le prêt.
§ III. Les dividendes ordinaires et extraordinaires
Le dividende ordinaire ne permet pas de répondre aux besoins décrits ci- dessus. Le dividende extraordinaire n’est, lui, qu’une variante différée dans le temps du premier. Il ne permet pas de distribuer plus de bénéfice que ce qu’autorisait déjà le dividende ordinaire. La substance distribuable est la même, diminuée du premier dividende et d’éventuelles pertes. Cette forme de distribution ne sert ainsi qu’à compléter un dividende ordinaire jugé a posteriori comme insuffisant.
§ IV. Conclusion intermédiaire
L’avance sur le dividende est, au premier abord, une solution attrayante. Elle permet de distribuer un bénéfice qui n’aurait pu l’être au moyen des dividendes ordinaires et extraordinaires. Elle est cependant un prêt, ce qui signifie que la société doit traiter l’actionnaire bénéficiaire comme un tiers.
Ceci appauvrit la société par des garanties coûteuses et l’actionnaire par la perception d’un intérêt. Seule exception à ce principe, le prêt intra-groupe avec constitution d’une réserve liée ne protège pas suffisamment les créanciers. Plus généralement, l’avance dépend aussi d’un événement futur incertain, la décision de distribuer un dividende ordinaire au moins égal aux avances, le risque d’un remboursement planant jusqu’à la fin de l’exercice commercial.
En conclusion, le dividende intérimaire présente un intérêt véritable pour certaines entreprises. Il n’est pas possible de parvenir aux buts poursuivis par ce type de distribution en utilisant les autres moyens décrits ci-dessus, si ce n’est au prix de difficultés parfois rédhibitoires.
Chapitre 4.1 : Licéité du dividende intérimaire – le texte légal
Section I Le Code des obligations de 1936
Le droit de la société anonyme antérieur à la révision de 1991 datait de 1936.41 Les opinions doctrinales émises sous l’ancien droit se fondaient essentiellement sur une interprétation littérale de la loi pour conclure à
41 Message 1983, 758.
l’illicéité du dividende intérimaire. Le texte était clair à ce sujet, ce qui explique la quasi-unanimité de la doctrine de l’époque.42
Le Code des obligations de 1936 ne permettait aucune autre conclusion. Selon son art. 660 al. 1, « (…) chaque actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice net (…) ».43 L’art. 675 prévoyait que les dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice net ou sur les réserves constituées à cet effet.44 L’ancien droit établissait expressément le lien entre le bénéfice net et le bilan en statuant à l’art. 662 al. 1 que le bénéfice net se calcule d’après les résultats du bilan annuel.45 Par conséquent, le versement d’un dividende intérimaire basé sur des comptes intermédiaires était clairement exclu.46
Section III Le Code des obligations en vigueur
La révision de 1991 a modifié le texte des dispositions sur lequel les auteurs fondaient leur interprétation littérale. L’art. 660 al. 1 accorde depuis le « droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan ». L’art. 662 al. 1 CO révisé, entre-temps remplacé par l’art. 958 al. 2 CO, avait la teneur suivante :
« le conseil d’administration établit pour chaque exercice un rapport de gestion qui se compose des comptes annuels, du rapport annuel et, lorsque la loi le prescrit, des comptes du groupe ». Ainsi le lien textuel entre la notion de bénéfice net (remplacée dans le code par celle de bénéfice résultant du bilan, une « modification rédactionnelle »47) et le bilan annuel fut rompu.48
L’ouverture au dividende intérimaire par la rupture n’était cependant pas volontaire.49 Ce type de distribution n’est plus exclu50 par la lettre mais sa licéité n’est pas non plus affirmée. Puisque la lettre de la loi n’est pas claire, l’on ne peut s’y arrêter. Il faut donc se tourner vers d’autres méthodes d’interprétation pour répondre à la question de la licéité du dividende intérimaire.
Chapitre 4.2 : Licéité du dividende intérimaire - la protection des créanciers
La crainte majeure que suscite le dividende intérimaire est de léser les créanciers sociaux. La question se pose donc de savoir si les intérêts de ceux-ci
42VON GREYERZ, p. 249 ; LOCHER, pp. 162-163 ; RUCKSTUHL, p. 33 ; RUCKSTUHL, p. 41 ss. et les réf.
43 RO 1937 185, 211.
44 RO 1937 185, 215.
45 RO 1937 185, 211.
46 THALMANN/WAIBEL, p. 23.
47 Message 1983, 922.
48 THALMANN/WAIBEL, p. 23 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 209 et p. 214.
49 THALMANN/WAIBEL, p. 23, nbp. 45.
50THALMANN/WAIBEL, p. 23.
sont suffisamment protégés lors de la distribution d’un dividende intérimaire.
Cette question sera analysée sous l’angle de la protection du capital, pilier de la protection des créanciers en droit de la société anonyme.
Section I Le capital en général
Le capital social est, sauf procédure particulière, fixe.51 Cela lui permet de constituer un montant cible.52 En ce sens, il représente le montant qui doit être mis à disposition par les actionnaires lors de la fondation et, par la suite, le montant minimal de fortune nette que la société doit s’efforcer de maintenir.53 Il s’agit uniquement d’une fortune nette voulue mais dont l’effectivité n’est pas certaine.54 Cela est dû au fait que la loi ne peut pas empêcher que la couverture du capital soit diminuée par des pertes, c’est-à-dire involontairement.55 Seule la diminution volontaire de celle-ci, notamment par des distributions aux actionnaires, est interdite.56 Cette restriction à l’usage du patrimoine social représente sa fonction limitative.57
La raison pour laquelle un montant minimal de fortune nette est exigé tient au régime de responsabilité applicable à la société anonyme.58 Celui-ci restreint la responsabilité patrimoniale au seul patrimoine social, à l’exclusion de celui des actionnaires (art. 620 al. 1 et 2 CO). C’est donc par la double exigence d’apport et de conservation de moyens que le capital social sert de garantie aux créanciers.59
La loi protège de différentes manières le capital.60 Trois dispositions sont particulièrement importantes dans le contexte du dividende intérimaire.
Premièrement, la restitution du capital est interdite, qu’elle ait lieu sur demande de l’actionnaire ou à l’initiative de la société (art. 680 al. 2 CO).61 Fait également partie des dispositions visant la protection du capital l’art. 675 al. 2
51 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 39 et N 48 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 45 ; RUEDIN, N 997 ; CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 274 et N 317 ; VON GREYERZ, p. 59.
52 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 38, N 41 et § 49 N 24 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 60 ; VON GREYERZ, p. 59.
53 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 38, N 41, N 61 et § 49 N 21 ; RUEDIN, N 994 et N 996 ; RUEDIN, Capital social, p. 2 ; VON GREYERZ, p. 62 ; TF, 4A_248/2012, 7 janvier 2013, consid. 3.2 ; TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1 ; ATF 117 IV 259 consid. 5a.
54 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 38 et § 49 N 24 ; HANDSCHIN, p. 43.
55 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 38 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 61 ; RUEDIN, N 1033 ; HANDSCHIN, p.
46 ; VON GREYERZ, p. 64 et p. 70.
56 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 38 et § 49 N 23 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 60 ; HANDSCHIN, p. 43 et p. 46 ; RUEDIN, N 1032 ; VON GREYERZ, p. 64.
57 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 39.
58 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 42, N 57, N 61 et § 49 N 34 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 66 ; CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE,N322 ;RUEDIN, Capital social, p. 2 ; VON GREYERZ, p. 62.
59VON GREYERZ, p. 62. Mentionnant la fonction de garantie pour les créanciers sans faire le lien avec ces exigences : TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1 ; ATF 102 Ib 21, consid. 2 in fine ; ATF 65 I 148, 149.
60 Pour un aperçu : FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 50 N 2.
61 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 44 et § 50 N 107 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 70 ; CHK-SCHMID, CO 680 N 7 ; VON GREYERZ, p. 62 ; TF, 4A_248/2012, 7 janvier 2013, consid. 3.2 ; TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1 ; ATF 65 I 147, 148 s.
CO,62 selon lequel des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet. La protection des réserves sert indirectement celle du capital. Les réserves, en particulier la réserve générale (art. 671 al. 3 CO), sauvegardent le capital social en absorbant au préalable les pertes.63
Section II Le dividende intérimaire au regard du capital
La conclusion à laquelle parviennent les différents auteurs sur la licéité du dividende intérimaire dépend essentiellement de la question du respect de la protection du capital lors de son versement.
Selon un premier courant doctrinal, le principe de la conservation du capital ne s’oppose pas à la distribution de dividendes intérimaires.64 Le capital social ne serait en effet pas lésé si les conditions légales du versement d’un dividende ordinaire sont respectées. Autrement dit ces conditions ne sont pas seulement nécessaires mais suffisantes à protéger le capital social 65 malgré les particularités du dividende intérimaire. Selon ces auteurs, il ne peut alors y avoir conceptuellement de remboursement du capital, et ce même si la somme des dividendes intérimaires est supérieure au montant qui aurait pu être distribué par dividende ordinaire.66 En raisonnant ainsi, ils dissocient le dividende des comptes annuels et font dépendre sa validité uniquement des comptes qui l’ont établis. Contrairement à l’opinion d’autres auteurs, il n’est selon eux pas nécessaire de prendre en compte l’évolution future des affaires pour respecter les dispositions sur la protection du capital.67
Un autre courant doctrinal soutient que la différence entre la somme des dividendes intérimaires versés au cours de l’exercice et le dividende ordinaire qui aurait pu être distribué si ceux-ci n’avaient pas eu lieu est constitutive d’un remboursement de capital.68 Selon ces auteurs, les bénéfices répartis par le dividende intérimaire ne sont pas encore réalisés.69 Seuls les comptes annuels seraient aptes à en confirmer l’existence, en accord avec l’art. 662 al. 1 aCO.70 Malgré la révision de 1991 (voir à ce sujet supra p. 9 ss.), cette opinion est encore suivie par certains auteurs.71
62 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 44 et § 50 N 110 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 72 ; VON GREYERZ, p.
63 ; TF, 4A_248/2012, 7 janvier 2013, consid. 3.2 ; TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1.
63VON GREYERZ, p. 59.
64 KÄGI,§ 7 N 52 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR,p. 207 et p.210;THALMANN/WAIBEL, p. 24 ; BÖCKLI, § 12 N 532 ; LISSI,pp. 10-11. Implicitement : DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, § 11 N 31 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 56 ; OFK-VISCHER, CO 675 N 7 ; STÄHLIN/KISTLER, p. 855 ; CR CO II-CHENAUX, CO 675 N 24.
65THALMANN/WAIBEL, p. 24.
66 THALMANN/WAIBEL, p. 18 et p. 26.
67 THALMANN/WAIBEL, p. 25 ; LISSI,p.11.
68 LOCHER, p. 163 ; RUCKSTUHL, p. 41 ss. et les réf.
69 LOCHER, p. 163 ; RUCKSTUHL, p. 41 ss. et les réf.
70VON GREYERZ, p. 249 ; LOCHER, pp. 162-163 ; RUCKSTUHL, p. 33 ; RUCKSTUHL, p. 41 ss. et les réf.
71 Citant la doctrine antérieure à la révision : BaK-KURER/KURER, CO 675 N 36. Citant l’art. 675 al. 2 CO et donc admettant toujours le lien autrefois énoncé à l’art. 662 al. 1 aCO : CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 503 ; CHK- OERTLI/HÄNNI,CO728bN13f. Sans justification et (par hypothèse) reprenant à leur compte l’opinion de la doctrine
Un autre auteur suit une voie médiane. SCHÄR affirme la licéité conditionnelle du dividende intérimaire72 mais se rapproche du second courant doctrinal de par l’importance qu’il attribue au développement de la situation financière après la distribution. Le versement de dividendes intérimaires ferait courir un risque de remboursement d’apports puisque ce mécanisme permet de distribuer plus d’argent que ce qui aurait pu être distribué par un dividende annuel.73 La différence constituerait un remboursement de capital de facto en cas de réserves insuffisantes.74 Ce risque pourrait être diminué en prenant la décision de verser un dividende intérimaire le plus tard possible dans l’exercice commercial, de sorte que la situation financière de l’entreprise ne se modifiera pas considérablement.75 Même au cas où toutes les précautions ont été prises, la distribution de bénéfices tirés de l’exercice en cours serait à ce point risquée que la société anonyme devrait envisager dès le départ une éventuelle restitution des prestations selon l’art. 678 al. 1 CO et un actionnaire recevant un tel dividende ne saurait être de bonne foi.76
Il faut se rallier au premier de ces courants doctrinaux. Il est certes vrai que le dividende intérimaire permet de distribuer, en cas de détérioration subséquente des affaires, plus d’actifs aux actionnaires que si seul le dividende ordinaire était licite. Comme lors de toute réduction de la fortune nette, la situation des créanciers s’en trouve alors détériorée. Cela n’est toutefois pas suffisant pour en conclure à l’illicéité du dividende intérimaire.
Premièrement, même si le capital était atteint selon les comptes annuels, on ne peut pas en déduire que les normes sur la protection du capital ont été violées par la distribution. L’origine de la distribution, c’est-à-dire la question de savoir si des fonds propres protégés ont été utilisés, est déterminée au moment de la création d’un droit ferme à la distribution.77 Elle se fondera, pour le dividende intérimaire, sur des comptes intermédiaires. Une requalification au moment de l’établissement des comptes annuels d’une distribution basée sur des fonds propres disponibles n’est pas admissible. Cela découle du principe même du capital social et de ses fonctions. Comme on l’a vu, le capital social a pour objectif le maintien d’une certaine fortune nette dans la société. Celle-ci est protégée contre des diminutions volontaires par les limites aux distributions mais non pas contre les diminutions involontaires causées par des pertes. In casu, l’éventuelle différence entre la somme des dividendes intérimaires versés au cours de l’exercice et le dividende ordinaire qui aurait pu être distribué si ceux-ci n’avaient pas eu lieu est due à des pertes et est par
antérieure à la révision : ZK-TANNER, CO 698 N 126 ; REYMOND, p. 4 ; HSA-RUDIN, N 52.169 ; RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO,p.425.
72 SCHÄR, p. 372.
73 SCHÄR, p. 372.
74 SCHÄR, p. 372.
75 SCHÄR, p. 372.
76 SCHÄR, p. 372.
77 KÄGI, § 7 N 23 et N 60.
conséquent involontaire. Il s’ensuit que cette différence, et donc les comptes annuels, n’ont aucune pertinence pour la qualification de restitution du capital. Seuls importent les comptes qui peuvent faire apparaître une atteinte au capital social comme volontaire, c’est-à-dire les comptes intermédiaires. La prise en compte des perspectives sera cependant pertinente au regard des devoirs du conseil d’administration (cf. infra p. 29 ss.).
Deuxièmement, on peut déduire de l’art. 675 al. 2 CO que l’avis selon lequel des comptes postérieurs peuvent faire apparaître un dividende licite au moment de sa distribution comme une restitution de capital est infondé. Le fait que la loi exige un bénéfice résultant du bilan a pour conséquence que d’éventuelles pertes doivent être comblées avant de pouvoir effectuer une distribution.78 La loi indique ainsi que seules les pertes antérieures, et non la possibilité d’éventuelles pertes subséquentes, interdisent le versement d’un dividende au regard de la protection du capital.
Chapitre 5.1 : Conditions du dividende intérimaire – base statutaire
L’avant-projet requiert, pour verser un dividende intérimaire, l’inscription dans les statuts d’une clause l’autorisant (art. 675a al. 1 ch. 1 AP-CO).
Certains des auteurs favorables à la licéité du dividende intérimaire soutiennent que son versement n’exige pas, de lege lata, une base statutaire.79 Cette exigence représenterait donc un alourdissement par rapport à la procédure actuelle.80 Ni les intérêts des actionnaires ni les intérêts des créanciers ne le demanderaient.81
Deux questions se posent en rapport avec les statuts. Premièrement, peut-on affirmer avec certitude que le versement d’un dividende intérimaire sous le droit actuel ne nécessite pas de base statutaire ? Deuxièmement, est-il opportun pour l’avant-projet d’en faire une condition ?
Section I Une base statutaire est-elle requise ?
§ I. Interprétation systématique
Du point de vue systématique, la loi requiert une disposition statutaire pour effectuer deux formes particulières de distributions : les tantièmes (art. 627 ch.
2 CO) et les intérêts intercalaires (art. 627 ch. 3 CO).
78 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 32.
79 THALMANN/WAIBEL, p. 18 ; BÖCKLI, § 12 N 525d ; FORSTMOSER,pp. 32-33 ; KÄGI, § 7 N 53 ; STÄHLIN/KISTLER, p. 856.
80 FORSTMOSER,pp. 32-33 ; KÄGI, § 7 N 53 ; STÄHLIN/KISTLER, p. 856.
81 KÄGI,§ 7 N 53 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 208.
Ces deux moyens de distribuer de l’argent dérogent sensiblement à la forme de base, le dividende ordinaire. Le tantième, bien qu’il ait également sa source dans le bénéfice résultant du bilan, n’est pas versé à l’ensemble des actionnaires mais uniquement aux membres du conseil d’administration (art.
677 CO). Il y a ainsi une modification du bénéficiaire. L’intérêt intercalaire ne dépend pas du bénéfice résultant du bilan, mais provient du compte d’installation (art. 676 al. 1 CO). Dans ce cas, la dérogation porte sur la source de la distribution et ainsi sur le principe d’interdiction du remboursement du capital.82
Lorsque le législateur réglemente expressément un versement qui de par sa nature s’éloigne des caractéristiques du dividende ordinaire, il le soumet à la condition d’une base statutaire. Le dividende intérimaire se distingue de son pendant ordinaire par la source de la distribution, c’est-à-dire le bénéfice de l’exercice en cours. Dans la mesure où il a été dérogé à une des caractéristiques essentielles de la distribution telle qu’imaginée par le législateur, la condition de l’existence d’une base statutaire paraît être en harmonie avec la systématique de la loi.
§ II. Interprétation téléologique
En prévoyant que certains actes de la société nécessitent une base légale statutaire, le législateur propose un certain modèle d’organisation et de fonctionnement de la société anonyme sans pourtant y contraindre.83 Il fait ainsi usage de la technique du droit dispositif. Les statuts permettent une réglementation individuelle,84 qui pourra correspondre aux besoins concrets de la SA. Nous avons vu que le dividende intérimaire est un mécanisme plus adapté à certaines sociétés qu’à d’autres (cf. supra p. 6 ss.). Le fait d’exiger une inscription dans les statuts incite les actionnaires à s’interroger sur le principe du dividende intérimaire. Ils sont alors conscients du fait qu’ils s’éloignent du modèle proposé par le législateur. Dans le cas contraire, cette discussion utile pourrait être supplantée par des questions relatives à la seule distribution proposée.
Un autre but poursuivi par une telle exigence est celui de la publicité du contenu des statuts.85 Elle renforce la sécurité juridique et protège les tiers. 86 Comme les statuts doivent être déposés au registre du commerce (art. 631 al. 2 ch. 1 et 647 CO ; art. 22 ORC)87 et qu’ils y sont consultables (art. 930 CO ; art.
82 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 50 N 110.
83VON DER CRONE, § 2 N 21.
84 DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, § 9 N 45.
85 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 7 N 7.
86 KUNZ, p. 62.
87 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC ; RS 221.41).
10, 11 et 43 al. 1 let. b ORC), la publicité de ceux-ci est garantie.88 Puisque le dividende intérimaire a pendant longtemps été considéré comme illicite, les personnes amenées à traiter avec la société anonyme ne l’ont pas forcément à l’esprit. Une base statutaire attirerait leur attention sur ce point, dont la connaissance n’est certes pas absolument nécessaire, mais permettrait de se faire une meilleure idée de l’utilisation des fonds propres par la société.
§ III. Résultat de l’interprétation
La systématique de l’art. 627 CO est favorable à l’exigence d’une base statutaire. Le but de la loi ne requiert pas nécessairement une telle condition mais fait apparaître son utilité. Ce n’est cependant pas suffisant pour s’écarter du texte de la loi, qui ne prévoit à aucun endroit la nécessité d’une base statutaire pour pouvoir répartir le bénéfice de l’exercice en cours. Il faut donc répondre négativement, en accord avec la doctrine sus-citée, à la question de la nécessité d’une base statutaire en droit positif pour le versement d’un dividende intérimaire.
Section II Opportunité de la condition d’une clause statutaire
L’interprétation téléologique de la loi en vigueur a montré que la condition d’une base statutaire peut poursuivre deux buts utiles. De l’autre côté de la balance se trouve une restriction de la liberté d’action de la société. Elle est cependant de faible ampleur, puisque son introduction ne nécessite pas de majorité qualifiée (art. 704 AP-CO). Elle ne paraît ainsi pas disproportionnée par rapport au but poursuivi, de sorte qu’il faut considérer la condition d’une base statutaire comme opportune.
Chapitre 5.2 : Conditions du dividende intérimaire – comptes
Section I Comptes intermédiaires ou bilan intermédiaire
Parmi les auteurs favorables à la licéité du versement d’un dividende intérimaire, certains exigent l’établissement d’un bilan intermédiaire, 89 d’autres de comptes intermédiaires.90 Les comptes comprennent, outre le bilan, le compte de résultat et l’annexe (art. 958 al. 2 CO). Doit-on prendre le
88 DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, § 9 N 53 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 7 N 8.
89 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 56 ; BÖCKLI, § 12 N 532 ; CR CO II-CHENAUX, CO 675 N 24 ; CHK- OERTLI/HÄNNI,CO731N5.
90 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 207 et p. 210 ; THALMANN/WAIBEL, p. 18 et p. 24 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,
§11N31;KÄGI,§ 7 N 52 ;SCHÄR, p. 372 ; OFK-VISCHER, CO 675 N 7 ; Implicitement : LIEBI, p. 169.
premier groupe d’auteurs à la lettre ou ces deux composantes sont-elles nécessaires pour un versement licite ?
Le bilan, nécessaire pour déterminer les montants distribuables (art. 675 al. 2 CO) ne saurait être à lui seul la base du versement d’un dividende intérimaire.
L’obligation d’alimenter les réserves vaut également en cas de distribution de bénéfice réalisé en cours d’exercice. Pour y satisfaire, les comptes de résultat sont nécessaires (cf. infra p. 18 ss.). Une annexe est également requise puisqu’en complétant et commentant les informations des comptes (art. 959c al. 1 CO), elle constitue un élément indispensable pour une véritable compréhension de ceux-ci.
Le texte de l’avant-projet exige uniquement un bilan intermédiaire, dont la date de clôture ne remonte pas à plus de six mois (art. 675a al. 1 ch. 2 AP-CO).
Cela n’est pas suffisant pour les raisons exposées ci-dessus. Le rapport explicatif requiert, au-delà du texte mais conformément à l’esprit de loi, que soient établis un compte de résultat et une annexe contenant les informations importantes pour l’évaluation des comptes. 91 Il aurait néanmoins été préférable d’utiliser l’expression de « comptes intermédiaires » de sorte que le texte soit aussi proche que possible du sens de la loi.
§ II. Allègements
La plupart des auteurs qui se prononcent sur le sujet (qu’ils exigent un
« bilan » ou des « comptes ») sont d’avis que les prescriptions comptables relatives au versement d’un dividende ordinaire doivent s’appliquer par analogie au dividende intérimaire, sans allègement.92 THALMANN/WAIBEL proposent une application par analogie des allègements prévus par la LFus93 (cf. art. 11 al. 2 LFus) en considérant essentiellement que si le législateur les a admises dans un contexte aussi sensible que les restructurations, il n’y a pas de raison d’en refuser l’application pour la distribution d’un dividende intérimaire.94
A notre avis, les comptes intermédiaires ne devraient pas être établis selon des exigences atténuées. Le dividende intérimaire présente essentiellement les mêmes risques pour le capital (cf. supra p. 10 ss.) et les fonds propres (cf. infra p. 18 ss.) que le dividende ordinaire. Le fait que la période sur laquelle l’on calcule le bénéfice soit plus courte ne constitue pas une raison suffisante pour établir des comptes sommaires de lege lata. Il est vrai que les exigences en matière de restructurations, situation plus complexe que le versement d’un
91 Rapport explicatif, p. 98.
92 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 210 ; KÄGI, § 7 N 52 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, § 11 N 31 ; CHK- OERTLI/HÄNNI,CO731N5 ;OFK-VISCHER, CO 675 N 7.
93 Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus ; RS 221.301).
94 THALMANN/WAIBEL, p. 18 et p. 24.
dividende, devraient suffire au dividende intérimaire. Néanmoins, entre l’application par analogie des règles de la LFus et celles concernant le dividende ordinaire, les dernières doivent prévaloir car la situation qu’elles régissent est la plus proche du dividende intérimaire.
L’avant-projet prévoit d’appliquer les allègements des la LFus au bilan intermédiaire (art. 960f AP-CO). Une base légale est nécessaire puisque, comme on l’a vu, l’application par analogie est exclue. Le rapport explicatif qualifie le compte de résultat à établir de « sommaire » et l’annexe d’ « abrégée ».95 Pour les raisons exposées ci-dessus et en l’absence d’un fondement dans le texte, le compte de résultat et l’annexe devraient être complets.
Chapitre 5.3 : Conditions du dividende intérimaire – attributions aux réserves
Certains des auteurs se prononçant en faveur de la licéité des dividendes intérimaires posent comme condition une attribution préalable aux réserves.96 Dans la mesure où le dividende intérimaire se distingue du dividende ordinaire, certaines questions méritent néanmoins d’être posées. Celui-là doit- il être soumis à la même réglementation concernant les réserves ? Ses caractéristiques, notamment temporelles, exigent-elles des adaptations ?
Section I Les deux attributions
Aux termes de l’art. 674 al. 1 CO, le dividende ne peut être fixé qu'après que les affectations aux réserves légales et statutaires ont été opérées conformément à la loi et aux statuts. Cela signifie que le droit au dividende doit céder le pas à la constitution des réserves.97
La première98 attribution à la réserve générale est prévue par l’art. 671 al. 1 CO, selon lequel 5 % du bénéfice de l'exercice sont affectés à la réserve générale jusqu'à ce que celle-ci atteigne 20 % du capital-actions libéré. Le
« bénéfice de l’exercice » est déterminé par le compte de résultat (art. 959a al. 2 ch. 11 CO).99 Il ne s’agit donc pas de la même notion que le « bénéfice résultant du bilan ». La deuxième100 attribution est constituée de 10 % des montants qui
95 Rapport explicatif, p. 98.
96 THALMANN/WAIBEL, p. 18 et p. 24 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 211 ; OFK-VISCHER, CO 675 N 7 ; SCHÄR, p.
372 ; implicitement : KÄGI,§ 7 N 52.
97 BaK-NEUHAUS/BALKANYI, CO 674 N 3 et les réf.
98 CR CO II-TORRIONE, CO 671 N 11.
99 Avant la révision du droit comptable (RO 2012 6679), entrée en vigueur le 1er janvier 2013 : CR CO II-TORRIONE, CO 671 N 11 ; BaK-NEUHAUS/BALKANYI, CO 671 N 7 ; dans ce sens BÖCKLI, § 12 N 525a.
100 CR CO II-TORRIONE, CO 671 N 14.
