: Utilité du dividende intérimaire

§ I. En général

La question des dividendes intérimaires est importante pour la pratique.²⁴ De façon générale, les dividendes intérimaires sont un moyen de flexibiliser la politique de dividendes et d’accélérer la transmission du bénéfice.²⁵ Un tel

15 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 205 ; REYMOND, p. 4 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N30.

16 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58 ; BÖCKLI, Neue, N 738 ; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN,§11N31; VON PLANTA,Entwurf, p.6;MONTAVON, p. 318 ; VON GREYERZ, p. 250.

17 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58 ; GLANZMANN/WOLF,pp. 272-273 ; VON PLANTA,Entwurf,p. 6 ; MONTAVON, p. 318 ; VON GREYERZ, p. 250 ; Manuel suisse d’audit, p. 240.

18 BÖCKLI, N 533.

19 BÖCKLI, N 533 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 58.

20VON GREYERZ, p. 250.

21 THALMANN/WAIBEL, p. 20 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 206.

22 ATF 140 III 533, consid. 4.2.

23 ATF 140 III 533, consid. 4.2.

24 KUNZ,p. 67 ; THALMANN/WAIBEL, p. 18.

25 STÄHLIN/KISTLER,p. 855 ; SCHÄR, p. 371.

besoin de rapidité pourrait notamment se faire sentir lors de l’aliénation d’actifs immobilisés.²⁶ En effet, une prompte distribution permettrait d’éviter que ces capitaux ne restent trop longtemps dans la société-fille, alors qu’ils pourraient être utilisés plus rationnellement à un autre niveau du groupe. Par exemple, ils pourraient servir au remboursement d’une ou plusieurs dettes de la société-mère ainsi qu’à financer de nouveaux investissements.

§ II. Dans les groupes de sociétés

Les groupes de sociétés, en particulier, éprouvent le besoin de distribuer des dividendes intérimaires.²⁷ Si l’on ne devait admettre que les dividendes ordinaires, la progression des bénéfices des sociétés inférieures aux sociétés supérieures serait particulièrement lente.²⁸ En effet, le bénéfice réalisé pendant un exercice commercial ne peut parvenir aux actionnaires qu’après la tenue de l’assemblée générale ordinaire, qui a lieu après cet exercice commercial.²⁹ Dans les groupes de sociétés comportant plusieurs niveaux, la cumulation des délais peut faire en sorte qu’un bénéfice mettra plusieurs années à atteindre la société-mère.³⁰

§ III. Pour l’attractivité internationale de l’ordre juridique suisse

Le dividende intérimaire permet également de favoriser la création en Suisse de sociétés-filles de groupes ayant leur siège dans un pays connaissant et appréciant la possibilité de distribuer un dividende tiré du bénéfice de l’exercice en cours.

Il existe certes de nombreuses raisons possibles de choisir un pays plutôt qu’un autre pour y établir une société-fille destinée à s’occuper des affaires du groupe dans la région. Toutes choses égales par ailleurs, les groupes seront néanmoins plus enclins à choisir un ordre juridique flexible. Ils pourront s’organiser de la manière la plus adaptée à leur secteur d’activité, à l’organisation individuelle de leur entreprise et aux expectatives des acteurs de la vie économique.

Ainsi, les sociétés suisses avec un fort actionnariat anglo-saxon doivent normalement verser des dividendes trimestriels pour se conformer aux attentes du marché,³¹ cette fréquence de distribution étant répandue aux USA.³² Il en va de même pour les autres pays dans lesquels cette institution est

26 STÄHLIN/KISTLER,p. 855 ; CAMPONOVO/MOSER, p. 50.

27 FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 205 ; KUNZ,p. 67 ; LISSI, p. 10.

28 SCHÄR, p. 371.

29 SCHÄR, p. 371.

30 STÄHLIN/KISTLER,p. 858.

31 MÜLLER, Revisited, p. 522 ; VON PLANTA, Liquidités, pp. 43-44.

32 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 55 ; MÜLLER, New Approach, p. 363.

familière.³³ Les dividendes intérimaires sont par exemple autorisés (à des périodicités différentes) en France, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et au Japon.³⁴

Section II Désavantages et comparaison avec d’autres formes de distribution

§ I. Inadéquations du dividende intérimaire

Le dividende intérimaire ne convient pas à tous les types de sociétés anonymes. Sa procédure de distribution peut donner lieu à des coûts difficilement supportables si la situation est compliquée par un actionnariat diversifié³⁵ (par exemple en raison de la cotation en bourse de la société)³⁶ notamment en ce qui concerne l’organisation d’une assemblée générale (cf.

infra p. 21 ss.).

§ II. L’avance sur le dividende

La diversité de l’actionnariat rend également en pratique plus difficile l’octroi d’une avance sur le dividende.³⁷ En effet, elle compliquerait considérablement un éventuel remboursement de l’avance,³⁸ qui comme on l’a vu est une conséquence probable d’un dividende ordinaire inférieur à la somme des avances. Pour surmonter cette difficulté il faudrait faire garantir le remboursement par un tiers,³⁹ ceci à des conditions fortement désavantageuses pour la société compte tenu du risque supporté par un tel garant.⁴⁰ Sous cet aspect, aussi bien l’avance sur le dividende que le dividende intérimaire sont relativement inappropriés à ce genre de société anonyme.

L’avance sur le dividende n’est pas seulement désavantageuse pour les sociétés à large actionnariat. A cause de la nécessité de traiter l’actionnaire comme un tiers en ce qui concerne les conditions du prêt, celui-ci voit son dividende se réduire du montant des intérêts. A cet égard, il faut être conscient du fait que, par définition, l’avance sur le dividende est un prêt à court terme, puisque de durée inférieure à un exercice commercial, ce qui augmente d’autant plus les intérêts à payer.

Il n’est certes pas requis de traiter l’actionnaire comme un tiers si l’avance est accordée dans le contexte d’un groupe de sociétés (cf. supra p. 6). La seule condition exigée, l’absence de double utilisation du capital propre librement

33VON PLANTA, Entwurf, p. 6.

34 THALMANN/WAIBEL, p. 19 et les réf.

35 STÄHLIN/KISTLER,p. 856 ; pour d’autres raisons : SCHÄR, p. 373.

36VON PLANTA, Liquidités, p. 44 ; CAMPONOVO/MOSER, p. 50.

37 THALMANN/WAIBEL, p. 20.

38 THALMANN/WAIBEL, p. 20.

39 BaK-KURER/KURER, CO 675 N 37.

40 THALMANN/WAIBEL, p. 20.

disponible, ne procure pas la même sécurité aux créanciers que la procédure de versement d’un dividende. Manque particulièrement une révision des comptes sous-tendant le prêt.

§ III. Les dividendes ordinaires et extraordinaires

Le dividende ordinaire ne permet pas de répondre aux besoins décrits ci-dessus. Le dividende extraordinaire n’est, lui, qu’une variante différée dans le temps du premier. Il ne permet pas de distribuer plus de bénéfice que ce qu’autorisait déjà le dividende ordinaire. La substance distribuable est la même, diminuée du premier dividende et d’éventuelles pertes. Cette forme de distribution ne sert ainsi qu’à compléter un dividende ordinaire jugé a posteriori comme insuffisant.

§ IV. Conclusion intermédiaire

L’avance sur le dividende est, au premier abord, une solution attrayante. Elle permet de distribuer un bénéfice qui n’aurait pu l’être au moyen des dividendes ordinaires et extraordinaires. Elle est cependant un prêt, ce qui signifie que la société doit traiter l’actionnaire bénéficiaire comme un tiers.

Ceci appauvrit la société par des garanties coûteuses et l’actionnaire par la perception d’un intérêt. Seule exception à ce principe, le prêt intra-groupe avec constitution d’une réserve liée ne protège pas suffisamment les créanciers. Plus généralement, l’avance dépend aussi d’un événement futur incertain, la décision de distribuer un dividende ordinaire au moins égal aux avances, le risque d’un remboursement planant jusqu’à la fin de l’exercice commercial.

En conclusion, le dividende intérimaire présente un intérêt véritable pour certaines entreprises. Il n’est pas possible de parvenir aux buts poursuivis par ce type de distribution en utilisant les autres moyens décrits ci-dessus, si ce n’est au prix de difficultés parfois rédhibitoires.

Chapitre 4.1 : Licéité du dividende intérimaire – le texte légal

Section I Le Code des obligations de 1936

Le droit de la société anonyme antérieur à la révision de 1991 datait de 1936.⁴¹ Les opinions doctrinales émises sous l’ancien droit se fondaient essentiellement sur une interprétation littérale de la loi pour conclure à

41 Message 1983, 758.

l’illicéité du dividende intérimaire. Le texte était clair à ce sujet, ce qui explique la quasi-unanimité de la doctrine de l’époque.⁴²

Le Code des obligations de 1936 ne permettait aucune autre conclusion. Selon son art. 660 al. 1, « (…) chaque actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice net (…) ».⁴³ L’art. 675 prévoyait que les dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice net ou sur les réserves constituées à cet effet.⁴⁴ L’ancien droit établissait expressément le lien entre le bénéfice net et le bilan en statuant à l’art. 662 al. 1 que le bénéfice net se calcule d’après les résultats du bilan annuel.⁴⁵ Par conséquent, le versement d’un dividende intérimaire basé sur des comptes intermédiaires était clairement exclu.⁴⁶

Section III Le Code des obligations en vigueur

La révision de 1991 a modifié le texte des dispositions sur lequel les auteurs fondaient leur interprétation littérale. L’art. 660 al. 1 accorde depuis le « droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan ». L’art. 662 al. 1 CO révisé, entre-temps remplacé par l’art. 958 al. 2 CO, avait la teneur suivante :

« le conseil d’administration établit pour chaque exercice un rapport de gestion qui se compose des comptes annuels, du rapport annuel et, lorsque la loi le prescrit, des comptes du groupe ». Ainsi le lien textuel entre la notion de bénéfice net (remplacée dans le code par celle de bénéfice résultant du bilan, une « modification rédactionnelle »⁴⁷) et le bilan annuel fut rompu.⁴⁸

L’ouverture au dividende intérimaire par la rupture n’était cependant pas volontaire.⁴⁹ Ce type de distribution n’est plus exclu⁵⁰ par la lettre mais sa licéité n’est pas non plus affirmée. Puisque la lettre de la loi n’est pas claire, l’on ne peut s’y arrêter. Il faut donc se tourner vers d’autres méthodes d’interprétation pour répondre à la question de la licéité du dividende intérimaire.

Chapitre 4.2 : Licéité du dividende intérimaire - la protection des créanciers

La crainte majeure que suscite le dividende intérimaire est de léser les créanciers sociaux. La question se pose donc de savoir si les intérêts de ceux-ci

42VON GREYERZ, p. 249 ; LOCHER, pp. 162-163 ; RUCKSTUHL, p. 33 ; RUCKSTUHL, p. 41 ss. et les réf.

43 RO 1937 185, 211.

44 RO 1937 185, 215.

45 RO 1937 185, 211.

46 THALMANN/WAIBEL, p. 23.

47 Message 1983, 922.

48 THALMANN/WAIBEL, p. 23 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 209 et p. 214.

49 THALMANN/WAIBEL, p. 23, nbp. 45.

50THALMANN/WAIBEL, p. 23.

sont suffisamment protégés lors de la distribution d’un dividende intérimaire.

Cette question sera analysée sous l’angle de la protection du capital, pilier de la protection des créanciers en droit de la société anonyme.

Section I Le capital en général

Le capital social est, sauf procédure particulière, fixe.⁵¹ Cela lui permet de constituer un montant cible.⁵² En ce sens, il représente le montant qui doit être mis à disposition par les actionnaires lors de la fondation et, par la suite, le montant minimal de fortune nette que la société doit s’efforcer de maintenir.⁵³ Il s’agit uniquement d’une fortune nette voulue mais dont l’effectivité n’est pas certaine.⁵⁴ Cela est dû au fait que la loi ne peut pas empêcher que la couverture du capital soit diminuée par des pertes, c’est-à-dire involontairement.⁵⁵ Seule la diminution volontaire de celle-ci, notamment par des distributions aux actionnaires, est interdite.⁵⁶ Cette restriction à l’usage du patrimoine social représente sa fonction limitative.⁵⁷

La raison pour laquelle un montant minimal de fortune nette est exigé tient au régime de responsabilité applicable à la société anonyme.⁵⁸ Celui-ci restreint la responsabilité patrimoniale au seul patrimoine social, à l’exclusion de celui des actionnaires (art. 620 al. 1 et 2 CO). C’est donc par la double exigence d’apport et de conservation de moyens que le capital social sert de garantie aux créanciers.⁵⁹

La loi protège de différentes manières le capital.⁶⁰ Trois dispositions sont particulièrement importantes dans le contexte du dividende intérimaire.

Premièrement, la restitution du capital est interdite, qu’elle ait lieu sur demande de l’actionnaire ou à l’initiative de la société (art. 680 al. 2 CO).⁶¹ Fait également partie des dispositions visant la protection du capital l’art. 675 al. 2

59VON GREYERZ, p. 62. Mentionnant la fonction de garantie pour les créanciers sans faire le lien avec ces exigences : TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1 ; ATF 102 Ib 21, consid. 2 in fine ; ATF 65 I 148, 149.

60 Pour un aperçu : FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 50 N 2.

61 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 44 et § 50 N 107 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 70 ; CHK-SCHMID, CO 680 N 7 ; VON GREYERZ, p. 62 ; TF, 4A_248/2012, 7 janvier 2013, consid. 3.2 ; TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1 ; ATF 65 I 147, 148 s.

CO,⁶² selon lequel des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet. La protection des réserves sert indirectement celle du capital. Les réserves, en particulier la réserve générale (art. 671 al. 3 CO), sauvegardent le capital social en absorbant au préalable les pertes.⁶³

Section II Le dividende intérimaire au regard du capital

La conclusion à laquelle parviennent les différents auteurs sur la licéité du dividende intérimaire dépend essentiellement de la question du respect de la protection du capital lors de son versement.

Selon un premier courant doctrinal, le principe de la conservation du capital ne s’oppose pas à la distribution de dividendes intérimaires.⁶⁴ Le capital social ne serait en effet pas lésé si les conditions légales du versement d’un dividende ordinaire sont respectées. Autrement dit ces conditions ne sont pas seulement nécessaires mais suffisantes à protéger le capital social ⁶⁵ malgré les particularités du dividende intérimaire. Selon ces auteurs, il ne peut alors y avoir conceptuellement de remboursement du capital, et ce même si la somme des dividendes intérimaires est supérieure au montant qui aurait pu être distribué par dividende ordinaire.⁶⁶ En raisonnant ainsi, ils dissocient le dividende des comptes annuels et font dépendre sa validité uniquement des comptes qui l’ont établis. Contrairement à l’opinion d’autres auteurs, il n’est selon eux pas nécessaire de prendre en compte l’évolution future des affaires pour respecter les dispositions sur la protection du capital.⁶⁷

Un autre courant doctrinal soutient que la différence entre la somme des dividendes intérimaires versés au cours de l’exercice et le dividende ordinaire qui aurait pu être distribué si ceux-ci n’avaient pas eu lieu est constitutive d’un remboursement de capital.⁶⁸ Selon ces auteurs, les bénéfices répartis par le dividende intérimaire ne sont pas encore réalisés.⁶⁹ Seuls les comptes annuels seraient aptes à en confirmer l’existence, en accord avec l’art. 662 al. 1 aCO.⁷⁰ Malgré la révision de 1991 (voir à ce sujet supra p. 9 ss.), cette opinion est encore suivie par certains auteurs.⁷¹

62 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 1 N 44 et § 50 N 110 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 72 ; VON GREYERZ, p.

63 ; TF, 4A_248/2012, 7 janvier 2013, consid. 3.2 ; TF, 4A_174/2007, 13 septembre 2007, consid. 4.3.1.

63VON GREYERZ, p. 59. CHK-OERTLI/HÄNNI,CO728bN13f. Sans justification et (par hypothèse) reprenant à leur compte l’opinion de la doctrine

Un autre auteur suit une voie médiane. SCHÄR affirme la licéité conditionnelle du dividende intérimaire⁷² mais se rapproche du second courant doctrinal de par l’importance qu’il attribue au développement de la situation financière après la distribution. Le versement de dividendes intérimaires ferait courir un risque de remboursement d’apports puisque ce mécanisme permet de distribuer plus d’argent que ce qui aurait pu être distribué par un dividende annuel.⁷³ La différence constituerait un remboursement de capital de facto en cas de réserves insuffisantes.⁷⁴ Ce risque pourrait être diminué en prenant la décision de verser un dividende intérimaire le plus tard possible dans l’exercice commercial, de sorte que la situation financière de l’entreprise ne se modifiera pas considérablement.⁷⁵ Même au cas où toutes les précautions ont été prises, la distribution de bénéfices tirés de l’exercice en cours serait à ce point risquée que la société anonyme devrait envisager dès le départ une éventuelle restitution des prestations selon l’art. 678 al. 1 CO et un actionnaire recevant un tel dividende ne saurait être de bonne foi.⁷⁶

Il faut se rallier au premier de ces courants doctrinaux. Il est certes vrai que le dividende intérimaire permet de distribuer, en cas de détérioration subséquente des affaires, plus d’actifs aux actionnaires que si seul le dividende ordinaire était licite. Comme lors de toute réduction de la fortune nette, la situation des créanciers s’en trouve alors détériorée. Cela n’est toutefois pas suffisant pour en conclure à l’illicéité du dividende intérimaire.

Premièrement, même si le capital était atteint selon les comptes annuels, on ne peut pas en déduire que les normes sur la protection du capital ont été violées par la distribution. L’origine de la distribution, c’est-à-dire la question de savoir si des fonds propres protégés ont été utilisés, est déterminée au moment de la création d’un droit ferme à la distribution.⁷⁷ Elle se fondera, pour le dividende intérimaire, sur des comptes intermédiaires. Une requalification au moment de l’établissement des comptes annuels d’une distribution basée sur des fonds propres disponibles n’est pas admissible. Cela découle du principe même du capital social et de ses fonctions. Comme on l’a vu, le capital social a pour objectif le maintien d’une certaine fortune nette dans la société. Celle-ci est protégée contre des diminutions volontaires par les limites aux distributions mais non pas contre les diminutions involontaires causées par des pertes. In casu, l’éventuelle différence entre la somme des dividendes intérimaires versés au cours de l’exercice et le dividende ordinaire qui aurait pu être distribué si ceux-ci n’avaient pas eu lieu est due à des pertes et est par

antérieure à la révision : ZK-TANNER, CO 698 N 126 ; REYMOND, p. 4 ; HSA-RUDIN, N 52.169 ; RENGGLI/KISSLING/CAMPONOVO,p.425.

72 SCHÄR, p. 372.

73 SCHÄR, p. 372.

74 SCHÄR, p. 372.

75 SCHÄR, p. 372.

76 SCHÄR, p. 372.

77 KÄGI, § 7 N 23 et N 60.

conséquent involontaire. Il s’ensuit que cette différence, et donc les comptes annuels, n’ont aucune pertinence pour la qualification de restitution du capital. Seuls importent les comptes qui peuvent faire apparaître une atteinte au capital social comme volontaire, c’est-à-dire les comptes intermédiaires. La prise en compte des perspectives sera cependant pertinente au regard des devoirs du conseil d’administration (cf. infra p. 29 ss.).

Deuxièmement, on peut déduire de l’art. 675 al. 2 CO que l’avis selon lequel des comptes postérieurs peuvent faire apparaître un dividende licite au moment de sa distribution comme une restitution de capital est infondé. Le fait que la loi exige un bénéfice résultant du bilan a pour conséquence que d’éventuelles pertes doivent être comblées avant de pouvoir effectuer une distribution.⁷⁸ La loi indique ainsi que seules les pertes antérieures, et non la possibilité d’éventuelles pertes subséquentes, interdisent le versement d’un dividende au regard de la protection du capital.

Chapitre 5.1 : Conditions du dividende intérimaire – base statutaire

L’avant-projet requiert, pour verser un dividende intérimaire, l’inscription dans les statuts d’une clause l’autorisant (art. 675a al. 1 ch. 1 AP-CO).

Certains des auteurs favorables à la licéité du dividende intérimaire soutiennent que son versement n’exige pas, de lege lata, une base statutaire.⁷⁹ Cette exigence représenterait donc un alourdissement par rapport à la procédure actuelle.⁸⁰ Ni les intérêts des actionnaires ni les intérêts des créanciers ne le demanderaient.⁸¹

Deux questions se posent en rapport avec les statuts. Premièrement, peut-on affirmer avec certitude que le versement d’un dividende intérimaire sous le droit actuel ne nécessite pas de base statutaire ? Deuxièmement, est-il opportun pour l’avant-projet d’en faire une condition ?

Section I Une base statutaire est-elle requise ?

§ I. Interprétation systématique

Du point de vue systématique, la loi requiert une disposition statutaire pour effectuer deux formes particulières de distributions : les tantièmes (art. 627 ch.

2 CO) et les intérêts intercalaires (art. 627 ch. 3 CO).

78 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 40 N 32.

79 THALMANN/WAIBEL, p. 18 ; BÖCKLI, § 12 N 525d ; FORSTMOSER,pp. 32-33 ; KÄGI, § 7 N 53 ; STÄHLIN/KISTLER, p. 856.

80 FORSTMOSER,pp. 32-33 ; KÄGI, § 7 N 53 ; STÄHLIN/KISTLER, p. 856.

81 KÄGI,§ 7 N 53 ; FORSTMOSER/ZINDEL/MEYER BAHAR, p. 208.

Ces deux moyens de distribuer de l’argent dérogent sensiblement à la forme de base, le dividende ordinaire. Le tantième, bien qu’il ait également sa source dans le bénéfice résultant du bilan, n’est pas versé à l’ensemble des actionnaires mais uniquement aux membres du conseil d’administration (art.

677 CO). Il y a ainsi une modification du bénéficiaire. L’intérêt intercalaire ne dépend pas du bénéfice résultant du bilan, mais provient du compte d’installation (art. 676 al. 1 CO). Dans ce cas, la dérogation porte sur la source de la distribution et ainsi sur le principe d’interdiction du remboursement du capital.⁸²

Lorsque le législateur réglemente expressément un versement qui de par sa nature s’éloigne des caractéristiques du dividende ordinaire, il le soumet à la condition d’une base statutaire. Le dividende intérimaire se distingue de son pendant ordinaire par la source de la distribution, c’est-à-dire le bénéfice de l’exercice en cours. Dans la mesure où il a été dérogé à une des caractéristiques essentielles de la distribution telle qu’imaginée par le législateur, la condition

Lorsque le législateur réglemente expressément un versement qui de par sa nature s’éloigne des caractéristiques du dividende ordinaire, il le soumet à la condition d’une base statutaire. Le dividende intérimaire se distingue de son pendant ordinaire par la source de la distribution, c’est-à-dire le bénéfice de l’exercice en cours. Dans la mesure où il a été dérogé à une des caractéristiques essentielles de la distribution telle qu’imaginée par le législateur, la condition

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