Jurisprudence administrative récente

(1)

Proceedings Chapter

Reference

Jurisprudence administrative récente

BOVET, Christian, BRETTON-CHEVALLIER, Claude

BOVET, Christian, BRETTON-CHEVALLIER, Claude. Jurisprudence administrative récente. In:

Thévenoz, Luc ; Bovet, Christian. Journée 1999 de droit bancaire et financier . Berne : Stämpfli, 2000. p. 177-209

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:43209

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

(2)

.Jurisprudence administrative récente

Christian Bovet* et Claude Bretton-Chevallier**

I. Introduction et délimitations

Il est des successions qui sont agréables à assumer. Celle de reprendre la chronique tenue par le Professeur Xavier ÜBERSON, en 1994 et 199 51, et par le Professeur Jean-Baptiste ZuFFEREY, en 19962, en fait sans aucun doute partie. Les développements qui suivent concernent les années 1997 à 1999;

ils se concentrent sur la pratique et la jurisprudence des autorités adminis- tratives, à savoir la Commission fédérale des banques et le Tribunal fédé- ral. Cela signifie notamment que:

d'une part, nous n'aborderons pas en détail les modifications législati- ves et réglementaires intervenues durant cette période³. Nous nous bornerons à rappeler ici l'entrée vigueur de la loi sur les bourses⁴^,le changement de statut des banques cantonales⁵et l'adoption de règles sur l'entraide administrative dans les domaines bancaire et financier6;

• Professeur à l'Université de Genève (Chaire de droit public économique).

•• Avocate, DES (Droit bancaire), assistante au Centre d'études juridiques européennes de l'Université de Genève.

1 X. ÜBERSON, "Jurisprudence récente de droit bancaire en matière administrative et fiscale", in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 129 (ci-après JDBF); JDBF

1995, p. 91.

2 J.-B. ZUFFEREY, "Jurisprudence récente relative à la surveillan~e administrative des marchés et des intermédiaires financiers", in JDBF 1996, p. 169.

3 Toutes les modifications législatives et réglementaires sont rendues visibles par les signes+ et* dans la table des matières duBF 2000, Recueil de textes de réglementaiton et d 'autoréglementation des banques, bourses, négociants, fonds de placement et mar- chés financiers en Suisse, L. THÉVENOz/U. ZULAUF (édit.), Berne (Staempfli) 1999.

4 Loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995, RS 954.1 (LBVM); entrée en vigueur en deux étapes, les ier février 1997 et ier janvier 1998.

5 Modification du 22 avril 1999 (art. 3a LB) en vigueur depuis le 1er octobre 1999 (RO 1999 2405).

6 Modification du 22 avril 1999 (art. 23septies LB et 38a LBVM) en vigueur depuis le

1er octobre 1999 (RO 1999 2405 et 2049).

(3)

178 CHRISTIAN BOVET & CLAUDE BRETTON-CHEVALLIER

d'autre part, nous avons fait abstraction des matières de droit pénal, en particulier l'entraide internationale en matière pénale, et de la régle- mentation sur le blanchiment d'argent dans le secteur financier. Ces sujets ont d'ailleurs été traités de manière approfondie à l'occasion de deux journées de droit bancaire et financier de ces dernières années7.

Pour la même raison, nous avons renoncé à présenter en détail l' évolu- tion de la réglementation et de la jurisprudence sur les offres publiques d'achat8 .

II. Surveillance consolidée des groupes financiers

La tendance dans le domaine financier est désormais à la constitution de grands groupes combinant les activités de la banque et de l'assurance ("bancassurance"), l'accent étant alors porté soit sur la mise en place de produits communs soit sur la distribution au travers des canaux d'une bran- che (p.ex. la banque) des produits de l'autre secteur financier (p.ex. l'assurance)9; la structure est en outre chapeautée par une société holding¹⁰• L'af-

7 M. HARARJ, "Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux", in JDBF 1994, Berne (Staempfli) 1995, p. 81-129. Eg. M. HARARI/C. CORMlNBOEUP "EIMP révisée: consi- dérations critiques sur quelques arrêts récents", in PJA 1999 139; R. SANSONETTI, "Les intermédiaires financiers assujettis à la LBA et leur affiliation (autorité de contrôle, autorités de surveillance, organismes d'autorégulation)", in JDBF 1997, Berne (Staempfli), p. 111-128; A. CUENDET, "Les intermédiaires financiers assujettis et leur affiliation", in JDBF 1997, p.129-132; M. FRANCHETTI, "Quelques aspects de la loi sur le blanchiment sous l'angle de la surveillance des banques, des négociants en valeurs mobilières et des fonds de placement", in JDBF 1997, p. 143; S. DU PASQUIER,

"Obligation de communiquer et blocage des avoirs", in JDBF 1997, p. 155.

8 Les ordonnances (de la CFB et de la COPA) sur les OPA ainsi que les règlements et communications de la COPA sont reproduits inBF 13-3, 13-4 et 32. Pourun aperçu des changements apportés par la LBVM, cf. A. HÉRITIER LACHAT "Loi sur les bourses:

quelques nouveautés en matière d'offres publiques d'acquisition", in JDBF 1997, p. 45-66.

9 A noter au passage qu'en relation avec la concentration Credit Suisse Group-Winter- thur, la Commission de la concurrence a renoncé à définir un véritable marché de la bancassurance au sens du droit de la concurrence, estimant en particulier que ces produits pouvaient être obtenus tant des banques que des compagnies d'assurances (RPW/

DPC 1997/4 p. 525 ss.).

10 Au moins trois "conglomérats financiers" d'envergure mondiale ont leur siège en Suisse:

l 'UBS, le Credit Suisse Group et le Zurich Fînancial Services Group. Dans un registre en partie différent, on mentionnera également Banco del Gottardo/Rentenanstalt, cité par P. NOBEL, "Das Finanzmarktaufsichtsrecht Mitte 1998 bis Mitte 1999", in RSDA 1999, p. 248. Pour une présentation des structures et particularités des trois premiers

(4)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE

faire CS Group Holding, en 1989-1990, a d'une certaine m"~·"'''"" utaugw:é la pratique de la Commission des banques dans ce domaine11 ;

raît aujourd'hui comme un fait accompli, voire une nécessité, avait à que suscité une certaine émotion ¹²,

L'autorité de surveillance a dû reprendre plusieurs fois ce uv"'"'''"l dernière fois en 1998¹⁴. Dans cette dernière décision, elle a essentiellement traité des aspects liés au respect de la réglementation en matière de fonds propres et de répartition des risques, ainsi que des conditions et conséquen- ces de la surveillance appropriée d'un groupe financier sur une base conso- lidée. Ces exigences se fondent en particulier sur 1 'art. 3 bis al. 1 bis LB qui, conformément au principe d'égalité de traitement, doit s'appliquer non seulement aux banques suisses en mains étrangères et aux succursales et repré- sentations de banques étrangères (interprétation littérale) ¹⁵, mais aussi aux banques suisses (interprétation téléologique extensive)¹⁶.

groupes, cf Rapport de gestion CFB 1998, p. 14 7 s. Cf. ég. Rapport de gestion 1997, p. 228 s, qui fait en outre référence aux '"Jlrincipes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace" du Comité de Bâle publiés in Bull. CFB 33 (1997), p. 141 ou disponibles sur le site Internet de la BRI: http://www.bis.org.

11 Bull CFB 21 (1991) p. 39, ATF 116 lb 331, CS Holding.

12 Cet arrêt a notamment été commenté par B.l<LE!NER/B. LUTZ, in RSDA 1991 p. 140.

Cf. également les différentes contributions de l'ouvrage édité par D. ZOBL, Rechts- probleme der Allfinanz, Zurich (Schulthess) 1997; P. NOBEL, "Konsolidierung und

Überwachung auf konsolidierte Basis", in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Borsenplatzes Schweiz, Berne (Staempfli) 1998, p. 141 et A. M. EGGLJ, Aufsichts- rechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss von Bank und Versi- cherung, Zurich (Schulthess) 1999.

13 Cf. Rapports de gestion CFB 1990, p. 176 ss; 1992 p. 214 ss; 1993 p. 140 ss; 1996 p. 169 ss; 1997 p. 229 ss; 1998 p. 174 ss.

14 Bull. CFB 36 (1998), p. 13, Credit Suisse Group. Eg. Rapport de gestion CFB 1998, p. 147.

15 A teneur de cette disposition: "Lorsque la banque fait partie d'un groupe exerçant une activité dans le domaine financier, l'octroi de l'autorisation peut être subordonné à la condition qu'elle soit soumise à une surveillance des autorités étrangères sur une base consolidée appropriée et qu'elle soit titulaire d'une autorisation d'exercer de ces der- nières". D. BODMER/B. KLEINER/B. LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zurich (Schulthess) 1999, art. 3bis_3quater LB N 23 s.; G. HERTJG/U.

SCHUPISSER, art. 10 LBVM N 61 s., inN. P. VOGTIR. WATIER (édit.),Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bâle (Helbing & Liechtenhahn), 1999; M. KUNG/

F. M. HUBER/M. KUSTER, Kommentar zum Bôrsengesetz, Zurich (Q Verlag) 1998, t. li, p. 159 ss, ad art. l 0 LBVM; Message du Conseil fédéral relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords de GATT/

OMC (Cycle d'Uruguay), FF 1994 IV 995, 1185-1189.

16 Bull. CFB 36 ( 1998), p. 18 s. consid. 2, Credit Suisse Group. Cf. ég. art. 10 al. 5 LBVM qui, tout en ayant une teneur similaire à l'art. 3bis al. l bis LB, ne fait pas de

(5)

La surveillance consolidée, telle que menée par la Conunission des banques, permet cependant certains assouplissements sur le plan du calcul des ratios de fonds propres et de risques. En particulier:

L'autorité de surveillance peut dispenser des sous-groupes bancaires suisses des exigences de consolidation des fonds propres et de réparti- tion des risques lorsque le groupe entier est soumis à une surveillance adéquate sur base consolidée (extension des dispositions de l'art. 13a al. 3 OB à la répartition des risques).17

Toutes les positions risques à l'égard d'autres entités du groupe sont exclues des limites maximales déterminantes pour la répartition des risques pour autant que l'une ou l'autre des deux conditions suivantes soit remplie: (a) ces entités sont soumises de leur côté individuelle- ment à une surveillance appropriée (art. 2la al. 2 lit. a OB); (b) elles ne sont pas soumises à surveillance, mais ont exclusivement comme contreparties des sociétés du groupe qui sont de leur côté sujettes indi- viduellement à une surveillance appropriée (art. 2la al. 2 lit. b OB).

Deux aspects principaux marquent la constitution du Zurich Financial Services Group: la fusion du groupe Zurich Assurances avec British American Tobacco (BAT) Financial Services et la création d'une nouvelle banque, la Zurich Invest Banque SAIS. Ces événements ont conduit !'Of- fice fédéral des assurances privées et la Conunission des banques à modi- fier le régime de surveillance appliqué jusqu'alors, à savoir la soumission à autorisation uniquement des prises de participations dans des secteurs étran- gers à l'assurance. A nouveau en application de l'art. 3bis al. 1 bis LB, la Commission a décidé d'assujettir le groupe Zurich à une surveillance sur une base consolidée. L'intérêt principal de cette décision réside dans l'affirmation que le choix du régime est dominé par le principe de la souplesse:

"En raison de la diversité structurelle et juridique des groupes bancaires

et financiers concernés par la surveillance consolidée, il n'est guère aisé d'élaborer une réglementation générale susceptible de couvrir tous les cas particuliers. Dans la pratique, la mise en place d'une solution spéci-

distinction entre négociants (purement) suisses et négociants en mains étrangères; cela tient toutefois essentiellement au régime général de la LBVM.

17 Bull. CFB 36 (1998), p. 22 s., consid. 6a, Credit Suisse Group.

18 A noter que selon le communiqué de presse du groupe, cet établissement "ne proposera pas tous les services d'une banque universelle, mais se concentrera sur un certain nombre de produits bien définis" (communiqué de presse du 29 janvier 1999 sur le site Internet du groupe Zurich: http://www.zurich.com).

(6)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE

tique appropriée et adaptée à chaque cas d'espèce est cependant toujours réalisable." ¹⁹

181

Cette déclaration a son importance puisque la Commission annonce

qu'elle entend appliquer les mêmes exigences de surveillance consolidée

au groupe d'assurances italien Generali Assicurazione suite à l'acquisition par ce dernier de la Banca della Svizzera Italiana (BSI)²⁰. Le régime qui sera éventuellement réservé à ce groupe ne manquera pas d'intérêt puisque la BSI dépend directement de la holding italienne du groupe.

Enfin, on rappellera que le Département fédéral des finances a mis sur pied à la fin 1998 un groupe d'experts présidé par le Professeur ^ZUFFEREYet chargé notamment d'élaborer des règles dans le domaine de la surveillance consolidée des conglomérats financiers21. Celles-ci sont souhaitables car comme le relevait la Commission des banques en 1997: "Malgré les révi- sions partielles de la loi sur les banques et de son ordonnance et la nouvelle disposition générale concernant la consolidation contenue dans la loi sur les bourses, une réglementation cohérente en cette matière n'a pas encore pu être réalisée à ce jour."²²La tâche n'est cependant pas aisée, puisqu'il faut allier sécurité juridique, cohérence et souplesse.

III. Conditions d'autorisation

Les conditions d'autorisation énoncées pour l'essentiel à l'art. 3 LB pour les banques et à l'art. l 0 LBVM pour les négociants doivent être remplies aussi longtemps que dure l'activité autorisée^23.

A. Organisation adéquate

Les articles 3 al. 2 lit. a LB , 7, 8, 9 OB et 10 al. 2 lit. a LBVM exigent en substance que l'établissement financier dispose de l'organisation néces- saire à exercer son activité dans le respect des exigences légales.

19 Rapport de gestion CFB 1998, p. 174.

20 Idem, p. 148.

21 Communiqué de presse du 30 décembre 1998, sur Je site Internet de la Confédération:

h ttp: l lwww.admin.ch.

23 Art. 23quinquies al.1 LB, 36 al. 1 LBVM et Bull. CBF 33 (1997), p. 22, 25, Bank Rinderknecht AG.

(7)

La Commission fédérale des banques a considéré que la banque Rinderknecht ne remplissait plus cette condition²⁴. La situation était ex- trême. La direction de cet établissement n'était assurée que par une seule personne, exerçant de surcroît cette fonction ad interim et à côté d'autres activités au sein de la banque. Une situation similaire se retrouvait au sein du conseil d'administration où ce même directeur siégeait désormais seul, après démission de tous les autres administrateurs. De plus, de nombreux accords de collaboration au contenu obscur passés avec des gérants indé- pendants, des agents et des employés de la banque rendaient l'organisation et le contrôle des affaires extrêmement difficiles. Ces partenaires contrac- tuels étaient autorisés à utiliser les infrastructures de la banque et à effec- tuer, dans certaines limites, des transactions par le compte nostro de la ban- que. Par ailleurs, celle-ci ne disposait pas d'un outil informatique suffisamment performant au regard de ses activités. Enfin, les procédures d'enregistrement, de saisie, de mesure, d'évaluation et de contrôle des risques n'étaient pas en rapport avec la complexité des affaires traitées par la banque. Une telle organisation rendait impossible la surveillance globale de l'ensemble des activités de la banque.

Suite aux pertes très importantes subies par l'UBS dans les affaires Global Equity Derivatives Business (GEDE) et Long Term Capital Mana- gement(LTCM), l'autorité aÇministrative a examiné quelle devait être l'or- ganisation adéquate des banques qui ont une activité de négoce²⁵• Elle a précisé que "ce sont principalement les directives de l' Association suisse des banquiers applicables à la gestion des risques en matière de négoce et l'utilisation de dérivés qui établissent des exigences concrètes relatives à la gestion et au contrôle des risques"²⁶. C'est un nouvel exemple de l'importance de l'autoréglementation en matière bancaire et financière.

L'autorité de surveillance s'est également prononcée sur l'organisa- tion d'un négociant. S'il ne peut présenter une comptabilité régulière et conforme aux exigences légales (du fait notamment de l'incompatibilité des deux systèmes informatiques utilisés), il ne remplit pas la condition de l'art. 10 al. 2 lit. a LBVM2⁷.

24 Décision du 27 août 1997, Bull. CFB 33 (1997), p. 22, Bank Rinderknecht AG.

25 Rapport de gestion CFB 1998, p. 138 s., résumant la décision (non publiée) de la CFB datée du 1er juillet 1998.

26 Directives du 31janvier1996 reproduites in BF 45-16.

27 Décision de la CFB du 10 novembre 1997 dans la cause CMG Capital Management Group SA et sociétés apparentées (ci-après aussi décision CMG), publiée in Bull. CFB 35 (1998), p. 15. Cette décision sera plus largement commentée infra dans la section IV.B, qui traite des règles de conduite.

(8)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE 183

Elle a également précisé de manière importante la portée de l'absence d'obligation légale explicite de séparation des fonctions entre la direction et l'administration d'un négociant²⁸. En effet, la LBVM, contrairement à la LB (art. 3 al. 2 lit. a), n'exige pas deux organes distincts. Cependant, la Commission des banques peut dans certaines circonstances imposer au né- gociant une séparation personnelle entre l'organe dirigeant et le conseil d'administration. Tel sera le cas lorsque le négociant dispose, du fait de sa taille et du volume des transactions traitées, d'une activité et d'une organisation comparables à celles d'une banque. Cette exigence trouve son fon- dement non seulement dans le respect de l'art. 10 al. 2 lit a LBVM, mais également à l'art. 20 OBVM, qui prévoit la mise sur pied d'un système de contrôle interne efficace.

B. Garantie d'une activité irréprochable

1. Généralités

Cette condition d'autorisation, énoncée à l'art. 3 al. 2 lit. c LB et 10 al. 2 lit. d LBVM, occupe régulièrement l'autorité de surveillance, dont les rapports annuels lui consacrent systématiquement quelques lignes. Pour la seule année 1998, la Commission des banques a constaté des violations de la garantie d'une activité irréprochable en lien avec des situations très diver- ses: déficience dans le contrôle des risques²⁹; acceptation de fonds dont les ayants droit économiques sont des membres de la famille du chef d'un Etat connu pour son gouvernement corrompu; faux dans les titres commis par un gérant de banque et destinés à camoufler des pertes dans des opérations sur options et, enfin, complicité de blanchiment30 .

2. Compétences professionnelles

La Commission fédérale des banques, dans sa décision du 27 août 1997 (banque Rinderknecht), précise qu'il ne suffit pas qu'un dirigeant de banque se comporte correctement dans les affaires, en respectant la loi et les

28 Bull. CFB 38 (1999), p. 15, Société B.

29 Dans le dossier LTCM, la Commission des banques a constaté qu'en l'état de la procé- dure, il n'y avait pas de violation de la garantie d'une activité irréprochable de la part des dirigeants de l'UBS (cf. Rapport de gestion CFB 1998, p. 141).

30 Rapport de gestion CFB 1998, p. 161 s.

l

_î

. i

(9)

directives ou règlements internes de son établissement, il faut encore qu'il ait les compétences professionnelles nécessaires à l'exercice de ses fonc- tions31. Ainsi l'activité doit être irréprochable tant d'un point de vue légal que d'un point de vue strictement professionneL

L'introduction de l'exigence "de connaissances professionnelles né- cessaires" dans les conditions d'autorisation des négociants (art. 10 al. 2 lit. c LBVM), n'est sans doute pas étrangère à cette évolution. Elle peut être mise en parallèle avec l'évolution de la jurisprudence civile. Dans un arrêt rendu un mois plus tôt, le Tribunal fédéral a notamment fondé la res- ponsabilité contractuelle d'une société de gestion de fortune sur les motifs qui ont valu à la banque Rinderknecht le retrait de son autorisation: absence d'organisation en adéquation avec l'activité exercée et compétence profes- sionnelle insuffisante de la personne en charge du dossier³². C'est un nouveau point de liaison entre les exigences du droit administratif et les exigences du droit privé, contractuel notamment.

3. Violation grave d'obligations contractuelles

La Commission des banques a confirmé que la violation grave d'obligations contractuelles constitue, sous l'angle du droit administratif, une violation de l'art. 3 al. 2 lit c LB³³. Le directeur général d'une banque qui achète, pour les placer dans les portefeuilles des clients, des titres sans marché représentatif ³⁴, contrevient de manière flagrante aux termes du contrat de gestion signé par les clients ainsi qu'aux directives concernant le mandat de gestion de fortune émises par l 'Association suisse des banquiers.

Il ne présente plus toutes les garanties d'une activité irréprochable.

Cette position de l'autorité administrative -qui n'est pas nouvelle35 -

met ici aussi en évidence le fait que la séparation entre le droit privé et le

31 Bull. CFB 33 (1997), p. 22.

32 ATF 124 III 155, SJ 1998 689. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte laques- tion de savoir si le défaut d'organisation et l'absence de compétences professionnelles constituaient une violation de l'obligation de diligence ou une violation distincte du contrat (faute dans l'acceptation du contrat, "Übernahmeverschulden ").

33 Rapport de gestion CFB 1997, p. 217. Dans ce dossier, la Commission n'a rendu de décision formelle que sur la question de la participation qualifiée du directeur (art. 3bis LB) qui avait démissionné de sa propre initiative.

34 Il s'agissait de titres d'une société canadienne exploitant une mine d'or .. ·

35 Bull. CFB 18 (1988), p. 11; Bull. CFB 20 (1990), p. 23; Bull. CFB 25 (1994), p. 16;

Bull. CFB 29 (1995), p. 11.

(10)

droit public n'est plus absolue. Le client-créancier pourrait-il se prévaloir devant le juge civil de la violation de l'art. 3 al. 2 lit. c LB dans le cadre d'une responsabilité pour acte illicite? La porte est entrouverte. Encore fau- drait-il établir que le patrimoine du client entre dans le champ de protection de la norme violée.

4. Faisceau d'indices

La Commission s'est intéressée à la garantie d'une activité irréprochable exigée d'un négociant36. Elle avait à statuer sur une demande d'autorisation déposée dans le cadre de l'art. 50 LBVM (disposition transitoire) par cinq sociétés d'un même groupe.

La Commission des banques a pris en compte un faisceau d'éléments pour retenir que "l'intégrité des dirigeants des sociétés concernées [ ... ] doit être fortement remise en question [et qu'] il est hautement vraisembla- ble que ces personnes ne présentent pas toutes les garanties d'une activité irréprochable au sens de l'art. 10 al. 2 lit. d LBVM [.En conséquence] les intérêts des investisseurs actuels et futurs apparaissent gravement compro- mis"37.

Elle a décidé de surseoir à l'octroi de l'autorisation et de nommer un observateur³⁸. Elle a motivé sa position par des éléments qui tiennent tant au déroulement de la procédure - initiée sur dénonciation des autorités de surveillance étrangères, au comportement des dirigeants des sociétés con- cernées - qui n'ont pas répondu aux questions de l'autorité de surveillance ou l'ont fait de façon peu claire ou incomplète, qu'à l'activité proprement dite des sociétés. Ces entités proposaient aux clients, contactés principalement à l'étranger, l'acquisition d'actions de petites entreprises prétendu- ment cotées sur le NASDAQ. Ces titres étaient préalablement acquis par les sociétés incriminées à un prix très inférieur au cours "officiel" commu- niqué aux clients auxquels ils étaient revendus avec un bénéfice de l'ordre de 50%.

Si ce dernier élément semble avoir été décisif pour ajourner la déci- sion, il n'est pas inintéressant de souligner que l'autorité administrative applique, pour la première fois dans ce domaine, la méthode du faisceau

36 Bull. CFB 33 (1997), p. 15, X SA.

37 Idem, p. 18.

38 La procédure et les conditions de nomination d'un observateur sont discutées plus en détails infra dans la section VII.A.

(11)

186 CHRJST!AN BOVET & ^CLAUDE BRETION-CHEVALLIER

d'indices, fréquemment utilisée en matière de blanchiment. Si des'""""'"''"

ne justifient pas comme tels un refus immédiat d'autorisation, ils"""'',..,"'~

tent à la Commission fédérale des banques de surseoir à statuer dans l'at- tente d'informations complémentaires, tant il est vrai que les preuves for- melles sont parfois très difficiles à obtenir et à obtenir rapidement.

Par la suite, l'autorisation sollîcitée a été définitivement refusée au motif, notamment, que les sociétés ne présentaient pas toutes les garanties d'une activité irréprochable dès lors qu'elles violaient gravement les règles · de conduite énoncées à l'art. 11 LBVM³⁹. Cette décision apporte deux pré- cisions importantes:

D'une part, au même titre que le non-respect d'obligations contractuelles, une violation grave des règles de conduite est incompatible · avec les exigences d'une activité irréprochable⁴⁰.

D'autre part, en présence d'entité de taille modeste dont les activités sont limitées au négoce de valeurs mobilières, c'est la société en tant que telle qui doit présenter toutes les garanties d'une activité irrépro- chable. En d'autres termes, dans une petite structure où le rôle de chaque collaborateur est déterminant même s'il n'a aucun statut social (administrateur), économique (actionnaire) ou hiérarchique (directeur), l'activité de chaque collaborateur etde l'ensemble de ceux-ci doit rem- plir les conditions de l'art. 10 al. 2 lit. d LBVM. Il ne suffit pas de nommer des administrateurs ou directeurs de bonne réputation, il faut en outre veiller aux qualités - professionnelles comprises - de l'ensemble du personnel⁴'.

C. Sanction pénale de la violation des conditions d'autorisation?

Le Tribunal fédéral a levé toute ambiguïté sur la notion de "conditions mises à l'autorisation" (die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen), dont le non-respect est sanctionné pénalement par l'art. 46 al. 1 lit. c LB42.

Il ne s'agit pas des conditions d'autorisation (Bewilligungsvorausetzungen)

39 Bull. CFB 35 (1998), p. 15, Capital Management Group SA.

40 Cf. supra IIl.B.3.

41 La Commission donne ainsi une définition large de la notion de "collaborateur responsable" au sens de l'art. IO al. 2 lit. c LBVM.

42 ATF 125 IV 35, Banque G.

(12)

énoncées par l'art. 3 LB, mais de conditions et charges administratives par- ticulières (Bedingungen) dont la Commission des banques peut assortir une autorisation, alors même que toutes les conditions légales sont remplies.

Seule la violation de ces conditions spécifiques tombe sous le coup de l'art.

46 al. 1 lit. c LB.

IV. Négociants en valeurs mobilières

La jurisprudence et la pratique administrative dans le domaine des négo- ciants en valeurs mobilières s'est développée rapidement, sous l'impulsion des nombreux dossiers et cas de figure soumis à la Commission des banques.

A. Champ d'application de la loi

Suivant un schéma classique, nous distinguerons entre les champs d'application personnel, géographique et temporel.

1. Champ d'application personnel

Nous n'entendons pas revenir ici en détail sur les cinq catégories de négo- ciants mentionnés à l'art. 3 OBVM et les conditions de leur assujettisse- ment43: nous nous contenterons de rappeler les précisions apportées par la Commission des banques aux notions de négociants pour propre compte et de négociants pour compte de tiers; les trois autres groupes de négociants - maison d'émission, fournisseurs de dérivés et teneurs de marché- ont moins suscité l'intérêt de la Commission. Une remarque importante doit cependant être faite ici à propos du traitement réservé par la Commission à ces cinq catégories de négociants. Alors que, dans un premier temps, ces quali- fications avaient un but purement didactique, elles ont acquis par la suite, dans la pratique de l'autorité, une véritable portée de droit matériel: les autorisations données sont restreintes aux activités tombant dans le champ de cette catégorie. Si le négociant (p.ex. une maison d'émission) entend aller au-delà (p.ex. ajouter des activités typiques d'un négociant pour compte

43 A ce sujet cf. J.-B. ZUFFEREY/A. BIZZOZEROIL. PlAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières?, Lausanne (Editions juridiques AMC) 1997, p. 37 ss.

(13)

de tiers), il doit obtenir une nouvelle autorisation pour cette activité supplé- mentaire.

S'agissant des négociants pour propre compte, l'autorité de surveillance a insisté sur le fait que l'activité dans le secteur financier doit prévaloir nettement pour que l'on soit en présence d'un établissement "principale- ment actif dans le secteur financier' (art. 2 al. l OBVM). Ainsi, le simple fait que l'activité financière occupe une position importante du bilan ou engendre le 50% ou plus des bénéfices ne saurait suffire; d'autres éléments doivent s'ajouter à cela pour amener la Commission à retenir la qualification de l'art. 3 al. l OBVM. Autre précision importante dans ce domaine, les sociétés gérant la trésorerie d'un groupe industriel ou commercial ne sont pas assujetties, dans la mesure où cette activité est étroitement liée aux opérations commerciales du groupe. La Commission reprend ici la pratique élaborée sous l'empire de la loi sur les banques pour les sociétés financiè- res de groupes⁴⁴.

Pour restreindre encore le cercle des entreprises concernées, une condition supplémentaire, non prévue par la LBVM ou l'OBVM, a été intro- duite par l'autorité: celle du "volume considérable". S'appuyant sur le but de la loi et, plus particulièrement, de l'art. 3 al. 1 OBVM, la Commission des banques a donc fait œuvre de législateur et n'a soumis au régime des négociants pour propre compte que ceux ayant un volume de transactions, sur base brute, de cinq milliards de francs suisses. Cette création réglemen- taire pourrait surprendre certains puristes. Il faut toutefois souligner qu'elle s'appuie sur une interprétation historique et téléologique tout à fait con- vaincante. Plus prosaïquement, on doit aussi reconnaître qu'elle prend en compte les ressources en personnel limitées de l'autorité de surveillance.

Un point intéressant de comparaison entre les négociants pour propre compte et ceux pour compte de tiers se situe dans la notion d' "activité à titre professionneI'' qui, bien que commune à ces deux catégories de négo- ciants, reçoit à juste titre un sens différent:

S'appuyant notamment sur 1' art. 52 al. 3 de l'ordonnance sur le registre du commerce (ORC), la Commission considère qu'un négociant pour propre compte n'agit à titre professionnel que si le commerce de valeurs mobilières "constitue une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". Les autres explications figurant dans le Rapport de gestion CFB 1997 ne sont pas toujours applicables au négociant pour propre compte. En particulier, la Commission déve-

(14)

loppe l'aspect "prestation de services". Or, par définition, ce type de négociant ne rend des services qu'à lui-même. Ou alors il faut considé~ ·· rer l'intervention du négociant en tant qu'interrnédiaire, à court tenne, entre un vendeur et un acheteur, comme une prestation de services aux deux autres parties. Cela nous semble aller trop loin, les directives de la Commission des banques régissant l'établissement des comptes dé- finissant le négoce comme "la prise de positions gérées activement que la banque détient dans le dessein de profiter à court terme des varia- tions de cours du marché"45 .

Le chiffre magique de 20 ("safe harbour rule") a été retenu pour les négociants pour compte de tiers. S'inspirant de la pratique dans le domaine bancaire ( ég. art. 4 OBVM), la Commission a considéré que

"seul l'intervenant tenant des comptes ou conservant des valeurs mo- bilières pour plus de 20 clients (directs ou indirects) serait soumis à la loi sur les bourses".

2. Champ d'application géographique

La loi sur les bourses distingue entre les négociants organisés selon le droit suisse (cf. art. 17-37 OBVM) et ceux organisés selon le droit étranger (cf.

art. 38-53 OBVM). Les hypothèses principales visées par ce dernier groupe de règles sont les succursales et les représentations suisses de négociants ayant leur siège à l'étranger.

L'affaire SFH Trading a donné l'occasion à la Commission des banques de préciser le champ d'application géographique de la loi46. En effet, l'entité des Bermudes à l'origine de cette décision avait une société sœur, de droit suisse, basée à Zurich. Celle-ci agissait notamment en qualité d' "introducing broker" (bureau de transmission d'ordres) pour la première.

L'autorité de surveillance a d'abord ordonné la liquidation de la société suisse, considérant que celle-ci exerçait sans autorisation une activité de négociant en valeurs mobilières. Dans le cadre de la procédure de liquidation, le liquidateur a effectué un certain nombre de constatations de fait établissant que l'entité "off-shore" devait être qualifiée de négociant étran- ger, dans la mesure où elle avait une succursale de fait en Suisse. Comme aucune autorisation n'avait été accordée, la Commission a également fait procéder à sa liquidation.

45 DEC-CFB 94/97 ch. 236, reproduites in BF 31A-10.

46 Bull. CFB 37 (1999), p. 27, SFH Trading & Brokerage Ltd., Bermuda.

(15)

L'intérêt principal de la décision réside dans une question laissée ouverte par l'autorité: Est-ce qu'une société organisée selon le droit étranger, mais exerçant essentiellement ses activités en Suisse ou depuis la Suisse⁴⁷, doit être qualifiée de négociant étranger ou doit-on au contraire la considérer comme un négociant suisse⁴⁸? Le dilemme de la Commission se fondait sur le choix entre une attitude formelle, en prenant en compte exclusivement le droit de l'incorporation, et l'application du principe de la réalité économi- que, qui aurait conduit à aller au-delà de la notion de succursale. L'autorité a résolu la question sur le plan pratique - celui de la liquidation des biens situés en Suisse - et a renoncé à la trancher du point de vue juridique, estimant que la qualification de succursale étrangère était suffisante pour effectuer les opérations nécessaires à la protection des créanciers.

3. Champ d'application temporel

Les dispositions de la loi sur les bourses régissant les négociants sont en- trées en vigueur le 1er février 1997. L'art. 50 LBVM fixait, à compter de cette dernière date, un délai de trois mois aux négociants pour s'annoncer à l'autorité de surveillance et un délai de deux ans pour se conformer aux exigences de la loi. Comme ces deux délais sont aujourd'hui écoulés, il n'est pas utile de s'attarder sur ces questions, si ce n'est pour indiquer briè- vement que:

a) seuls les négociants exerçant effectivement une telle activité avant l'en- trée en vigueur de la loi pouvaient être mis au bénéfice des dispositions transitoires de l'art. 50 LBVM⁴^9;

b) même si le négociant satisfaisait à cette première condition, la Com- mission des banques pouvait raccourcir le délai de deux ans, lorsque les circonstances faisaient apparaître des doutes importants quant au sérieux de l'activité exercée et qu'il s'agissait de protéger les intérêts des investisseurs (art. 50 al. 1 LBVM infine)⁵⁰•

Les développements qui précèdent pourraient reprendre de l'importance, dans l'hypothèse de nouvelles réglementations contenant des dispo-

47 Pour plus de détails, cf. idem, p. 29 s.

48 Idem, p. 30 s.

49 Bull. CFB 35 (1998), p. 21, CMG Capital Management Group SA.

so Bull. CFB 33 (1997), p. 20, X SA. Eg. Bull. CFB 35 (1998), p. 21, CMG Capital Management Group SA.

(16)

sitions transitoires similaires à l'art. 50 LBVM, en particulier dans le domaine des services financiers.

B. Règles de conduite

Les règles de conduite ont fait couler beaucoup d'encre avant même leur entrée en vigueur voire avant leur formulation définitive⁵¹. La première décision traitant de l'art. 11 LBVM était donc particulièrement attendue.

Elle est intervenue le 20 novembre 1997 dans une affaire CMG Capital Management Group SA et sociétés apparentées⁵²statuant sur la requête en autorisation de cinq sociétés. La Commission des banques confirme que les règles de conduite concrétisent la garantie d'une activité irréprochable. Elle apporte également un certain nombre de précisions sur la nature et sur le contenu de ces règles. L'autorité de surveillance ne se réfère ni directement ni indirectement aux directives de 1 'Association suisse des banquiers pour- tant adoptées en janvier 1997 et entrées en vigueur le 1er août suivant53. S'il est vrai qu'aucune des sociétés visées par la décision n'était une banque, il faut relever que le respect de ces directives est exigé tant des banques que des négociants, qu'ils appartiennent ou non à l' ASB54.

51 Cf. notamment: S. ABBEGLEN, Die Aujkliirungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschiift, Berne 1995; R. WATTER, "Die Regulierung der Effek- tenhandler (und der Banken) im neuen Bôrsengesetz': in D. ZOBL {dir.), Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zurich (Schulthess) 1996, p. 67; L. ÎHÉVENOZ, "Les règles de conduite des négociants" in RSDA numéro spécial 1997, p. 20; D. ZOBLi O. BANZ, "Art. 11 BEHG im Kontext des europiiischen und schweizerischen Finanzdienstleistungsrechts", in Der Einjluss des europiiischen Rechts auf die Schweiz:

Festschriftfar Roger Zach, Zurich (Schulthess) 1999; U. ZULAUF, "Règles de conduite des négociants dans la nouvelle loi sur les bourses: de vieilles recettes mises au goût du jour?'', in JDBF 1995, pp. 25.

52 Bull. CFB 35 (1998), p. 13. La CFB a rendu dans le même dossier la décision X SA publiée in Bull. CFB 33 (1997), p. 15 et commentée ci-dessus dans la section III.B.

53 Association suisse des banquiers, "Règles de conduite pour négociants en valeurs mo- bilières applicables à l'exécution d'opérations sur titres", annexe à la circulaire 1275D du 22 janvier 1997, reproduites in BF 45-19, ci-après "directives négociants".

54 Leur respect doit être contrôlé par les réviseurs: cf. annexe (dans son état au 31 mars 1998) à la circulaire CFB 96/3, Rapport de révision: forme et contenu, du 21 octobre 1996, reproduites in BF 31A-14 et 31A-14a.

(17)

1. La nature des règles de conduite et le rôle de l'autorité de surveillance

La Commission fédérale des banques s'appuyant sur une partie de la doc- trine citée plus haut relève que les règles de conduite sont "applicables déjà en vertu du droit civil. [ ... ]. Leur intégration dans la loi sur les bourses leur confère une protection de droit administratif dont la CFB est le gardien.

Cette prérogative ne lui permet certes pas de statuer sur les prétentions d'un investisseur individuel. Il s'agit là d'une compétence qui relève du seul juge civil. Dans les limites du but de la loi sur les bourses, la CFB doit cependant assurer le respect des règles de conduite dans l'intérêt de l'ensemble des investisseurs"55 . La Commission fédérale des banques ajoute que la violation des règles de conduite "fait un tort évident à l'image de la place financière suisse et aux autres négociants en valeurs mobilières" ac- tifs en Suisse-56.

Il n'aura fallu que quelques lignes pour mettre un terme -apparent du moins - aux débats sur la nature juridique des règles de conduite et le rôle de l'autorité administrative dans leur application. La Commission des banques semble saisir cette "occasion" pour légitimer aux yeux des derniers

"irréductibles séparatistes" ses incursions en droit privé, amorcées sous le couvert du contrôle du respect de l'art. 3 al. 2 lit. c LB57.

2. Le devoir d'information

La plupart des clients de CMG, l'une des cinq sociétés visées par la déci- sion, sont entrés en relation contractuelle avec cette entité en signant un coupon réponse valant acceptation de l'offre de recevoir gratuitement pen-

55 Bull. CFB 35 (1998), p. 18, CMG Capital Management Group SA.

56 Idem, p. 22.

57 Dans son arrêt du 16 mars 1995 (ATF 121 III 69), le Tribunal fédéral fait le chemin inverse affirmant que l'obligation d'identifier le client, bien que dérivée du droit public, n'est pas sans incidence sur le plan du droit privé. Il avait en l'occurrence à juger de la faute d'une banque qui, lors de l'ouverture du compte, n'avait pas vérifié avec le soin approprié l'identité du cocontractant et de l'ayant droit économique. Si les lacunes qui en résultent dans son dossier ne lui permettent pas de détecter une irrégularité lors de la présentation d'un chèque, elle répond pour faute lourde en application de l'art.1112CO.

(18)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE 193.

dant six mois des informations financières. A teneur du libellé du coupon réponse, le client reconnaît, par sa signature, avoir pris connaissance et approuver le "client agreement" imprimé en petits caractères au verso du document. Le contrat contient en caractères encore plus petits un "risk warning" indiquant en termes généraux la nature spéculative et hautement risquée des opérations. Deux autres sociétés du groupe, actives essentiellement sur le marché des contrats à terme et des produits sur devises, se limitaient à faire signer à leurs clients un formulaire où ils se déclaraient conscients des risques encourus.

L'autorité de surveillance a considéré que cette façon de procéder ne respectait pas l'art. 11 al. 1 lit. a LBVM. Le négociant ne peut se contenter de donner une information générale et standardisée sur les risques de perte totale, lorsqu'il traite avec des clients inexpérimentés auxquels il propose des transactions hautement spéculatives et risquées dont certaines (produits dérivés sur devises) peuvent être initiées moyennant le dépôt d'une marge très faible (2% ou moins du montant de l'opération projetée). Les clients, incapables d'évaluer le risque encouru, sont tentés de s'engager dans des affaires que leur situation financière réelle ne leur permet pas.

Ainsi l'autorité de surveillance pourrait, dans certains cas, considérer que le mode d'information standardisée proposé par l' ASB dans ses directives négociants comme insuffisant58_

La Commission s'est expressément référée à la délimitation du devoir d'information récemment retenue par le Tribunal fédéral qui avait à juger de la responsabilité contractuelle d'un gérant de fortune pour violation de son devoir d'information^59.Il faut préciser que le gérant de fortune condamné serait tombé sous le coup de la LBVM si les faits jugés avaient été posté- rieurs à son entrée en vigueur. L'autorité de surveillance est ainsi cohérente avec son affirmation précédente: les règles de conduite découlent du droit privé. Le droit administratifleur assure une protection supplémentaire, mais n'en définit pas le contenu.

58 Art. 3 al. 4 des directives négociants qui propose une information individualisée ou standardisée "pour les types de transactions dont le potentiel de risque excède la mesure usuelle liée à l'achat, à la vente et à la détention de titres".

59 ATF 124 III 155, SJ 1998 689.

(19)

194 ^CHRISTIAN BOVET & CLAUDE BRETTON-CHEVALLIER

3. Le devoir de diligence

CMG se portait systématiquement contrepartie à la transaction lorsqu'un titre était vendu à l'un de ses clients. Dans une telle hypothèse, afin d'assurer la meilleure exécution possible (best execution rules) le négociant doit - pour les titres faisant l'objet d'un marché représentatif - appliquer au client le cours négocié avec au moins deux market makers pour la même quantité de titres60. En l'absence d'un marché représentatif, le négociant doit fournir au client tous les éléments lui permettant d'évaluer la situation financière de la société émettrice des titres. Dans un cas conune dans l'autre, CMG se limitait à appliquer le cours publié (qui lui était généralement fa- vorable pour les valeurs peu liquides) sans en vérifier la plausibilité. La Conunission fédérale des banques y a vu une violation du devoir de diligence.

Ces développements montrent implicitement les liens entre les devoirs de diligence et d'information. Si le négociant respecte le premier en remet- tant au client les éléments objectifs permettant d'évaluer la situation finan- cière de la société émettrice, ne doit-il pas aussi, pour se conformer au second, donner au client inexpérimenté les explications nécessaires à la compréhension des données transmises?

4. Le devoir de loyauté

La Commission des banques a considéré que CMG était dans une situation de conflits d'intérêts contraire à l'art. 11 al. 1 lit. c LBVM. Sans constater de lésion effective des intérêts des clients, elle remarque que toutes les conditions sont réunies pour que cette disposition soit violée. CMG agit à la fois comme commissionnaire et contrepartie pour des titres sans marché représentatif, elle a dès lors un intérêt évident à ne proposer à ses clients que les titres qu'elle traite. Le peu de renseignements donnés par CMG à l'autorité de surveillance n'a pas permis d'établir que cette société sup- porte un risque de cours lors de la vente de ces titres. Il existe donc un soupçon de pratique de cours coupés.

Sanctionner le seul fait de se trouver dans une situation de conflit d'in- térêts en l'absence de preuve d'une lésion effective des clients revient à poser deux affirmations. D'une part, le respect de l'art. 11 LBVM implique

60 Au regard du droit privé, CMG est un commissionnaire auquel l'art. 436 al. 2 CO impose en substance les mêmes obligations.

(20)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE

. ^.

que le négociant évite de se trouver dans une situation de conflit d'intérêts<

et non seulement qu'il préfère les intérêts de son client lorsque ceux-ci sont en concurrence avec les siens propres⁶¹. D'autre part, le respect du devoir de loyauté est indiscutablement lié à l'organisation du négociant: une organisation adéquate requise par l'art. 10 al. 2 lit. a LBVM est le préalable indispensable, mais non suffisant, à la diminution des risques de conflits d'intérêts⁶².

V. Organisations analogues à une bourse

⁶³

La Commission fédérale des banques a eu l'occasion de s'intéresser à plusieurs reprises à des "organisations analogues à une bourse'', que celles-ci soient basées en Suisse ou à 1 'étranger. L'autorité de surveillance semble être quelque peu réticente à publier les décisions relatives à ces situations.

On peut le regretter, ce d'autant que les bases légales sur lesquelles elle se fonde sont loin d'être exemptes de critiques. En outre, comme ces organisations font en grande partie appel aux nouveaux moyens de communica- tion (Internet), la pratique développée dans ce contexte pourrait intéresser d'autres participants au marché.

A. Bases légales (critique)

A teneur de l'art. 3 al. 4 LBVM, "si le but de la loi le justifie, le Conseil fédéral peut soumettre, intégralement ou partiellement, les organisations analogues à des bourses aux dispositions de la présente loi ou renoncer à le faire pour certaines bourses ou organisations analogues". Le gouvernement a utilisé cette compétence législative d'une manière particulière puisqu'il s'est contenté de (re-)déléguer à l'autorité de surveillance le pouvoir que lui avait confié le parlement. L'art. 16 OBVM prévoit en effet simplement

61 L'art. 8 des directives négociants n'envisage également que les situations de coriflit · entre le négociant et son client. Mais il peut arriver que les intérêts de deux clients du

négociant soient en conflit. Quelle attitude le négociant doit-il alors adopter? La ré- , · ponse n'est pas aisée, d'où la nécessité d'éviter autant que possible la survenance de

tels cas.

62 Dans le même sens THÉVENOZ (note 51). ·. ·. .

63 Sur cette notion en général, cf. D. DAENIKER, in Kommentar zum schweizerischen. · .. Kapitalmarktrecht (note 15), art. 3 LBVM N 21 ss; KUNG/HUBER!KUSTER, (note 15), p. 84 s., ad art. 3 LBVM.

(21)

que "la Commission des banques statue au sujet de la soumission totale ou partielle à la loi d'une organisation analogue". L'OBVM-CFB est pour sa part silencieuse sur le sujet. Cet état de fait revient à donner à la Commis- sion un pouvoir discrétionnaire complet. Il faut donc reconnaître que les principes de légalité et de sécurité du droit sont pour le moins malmenés dans ce processus. Ces principes jouent un rôle particulier dans un domaine où tant les activités boursières propres qu'analogues sont soumises à autorisation. A la décharge des autorités, on reconnaîtra cependant que dans la mesure où l'on doit raisonner par analogie, il est par nature difficile de définir précisément les contours de cette notion. Il n'en demeure pas moins que l'on pourrait s'attendre à une plus grande transparence de la part des autorités. Les préceptes de l'art. 1 LBVM pourraient ainsi trouver application ... mais pour une fois à l'égard de la Commission des banques.

B. Cas d'application

La Commission a déjà eu l'occasion de se prononcer au moins trois fois sur le concept d'organisation analogue à une bourse: dans deux cas, il s'agissait d'entités basées en Suisse; la troisième détermination concernait une société américaine.

1. International Securities Market Association (ISMA)

ISMA est une association au sens des art. 60 ss CC, bien connue sur le marché des valeurs mobilières, en particulier des obligations; elle a son siège statutaire à Zurich. Les échanges de titres entre membres d'ISMA- environ 820 répartis dans 48 Etats - s'effectuent essentiellement sur la base de dispositions autoréglementaires régissant la conclusion de ces opéra- tions; l'association contribue par là à "un négoce transparent et ordonné"64.

ISMA procède en outre à la récolte et au traitement de données et d'informations sur les valeurs mobilières du monde entier. Pour reprendre les explications de la Commission:

"En Angleterre, ISMA [ ... ) a été reconnue depuis 1986 par l'ancien Securities and Investments Board (SIB) en tant que 'Designated lnvestment Exchange' (DIE) et depuis 1988 par le HM Treasury en tant

(22)

JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE.

qu' 'International Securities Self-Regulation Organisation' (ISSRO).

L'élément clé pour la reconnaissance du statut de Designated Investment Ex change a été la conviction qu 'ISMA assure l'application de ses règles en tant qu'association, en d'autres termes les règles de conduite et les dispositions financières."

La présence d'ISMA en Angleterre s'opère notamment au travers de sa filiale londonienne, ISMA Ltd, laquelle exploite un système de négoce électronique, dénommé TRAX, permettant la confirmation des transactions en valeurs mobilières effectuées entre membres de l'association. Il est im- portant de souligner à ce propos que les transactions ainsi confirmées sont conclues auparavant entre les parties, généralement par téléphone; cet élé- ment a permis à la Commission de distinguer ISMA des bourses au sens strict visées par l'art. 2 lit. b LBVM⁶⁵^.Pour bénéficier des services TRAX, les utilisateurs doivent conclure un contrat avec le siège zwichois d'ISMA.

A cause de cela, mais aussi du fait que les affaires administratives et finan- cières d'ISMA sont gérées depuis la Suisse, la Commission des banques a décidé de soumettre ISMA à un "assujettissement partiel" en tant qu'organisation analogue à une bourse suisse. Cela signifie:

d'une part, qu'ISMA ne fait pas l'objet d'un régime complet de surveillance - contrairement, en particulier, à la Bourse suisse (SWX).

Plus précisément encore, la Commission n'a pas exigé qu'ISMA rem- plisse l'ensemble des conditions imposées par les art. 3 ss LBVM et 6ss OBVM;

d'autre part, qu'enraison des liens étroits d'ISMA avec la Suisse, celle- là a été considérée comme une organisation suisse, nonobstant le fait que la société exploitante de TRAX, ISMA Ltd, avait son siège à Lon- dres. La Commission des banques est donc responsable de la surveillance à titre principal⁶⁶; le cas échéant, elle pourra être amenée à échanger des informations avec des autorités administratives étrangè- res, conformément à l'art. 38 LBVM67_

65 A teneur de cette disposition "on entend par bourse: toute organisation de commerce de valeurs mobilières qui vise l'échange simultané d'offres entre plusieurs négociants ainsi que la conclusion d'opérations".

66 Recommandations du Comité de Bâle, "Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace", septembre 1997, p. 23-25, disponibles sur le site Internet de la BRI:

http://www.bis.org. Eg. publiées in Bull. CFB 33 (1997) p. 141.

67 A ce sujet, cf. l'article de P. NOBEL, supra p. 125 ss.

(23)

Pour l'essentiel, les conditions _suivantes ont été imposées à ISMA pour son autorisation:

• mise sur pied d'un organe de surveillance interne (cf. art. 8 OBVM).

Pour cela, ISMA a constitué un "Supervisory Committee" et a créé le poste spécial de "Swiss Banking Commission Reporting Compliance Officer";

approbation par la Commission des banques des statuts et règlements d'ISMA;

obligation d'annoncer à la Commission des banques des indices d'in- fractions à la loi ou d'autres irrégularités graves (notamment la violation des statuts et règlements soumis au contrôle de l'autorité de surveillance). Il s'agit en fait d'appliquer les règles de l'art. 6 LBVM aux organisations analogues à une bourse;

droit d'ISMA de contrôler les documents d'affaires de ses membres afin d'obtenir des informations nécessaires à l'exercice de sa fonction de surveillance;

établissement de rapports trimestriels;

engagement d'une société de révision boursière (cf. art. 10 OBVM).

On le voit, l'assujettissement "partiel" demeure tout de même relative- ment lourd, puisqu'il s'agit de pourvoir à une organisation et surveillance adéquates de l'entité soumise à autorisation.

2. Berner Bôrsenverein

En l'état, on peut être extrêmement bref sur cette décision. En effet, elle est uniquement mentionnée dans une note de bas de page du rapport de la Com- mission des OPA sur le rachat d'actions68; pour l'instant, elle n'a fait l'objet d'aucune publication. Ainsi, selon le rapport précité, "dans sa décision non publiée du 28 avril 1999, la CFB a considéré que la Berner Borsenverein (Bourse de Berne) n'est pas une bourse au sens de l'art. 2 lit. b LBVM, mais une institution analogue au sens des art. 3 al. 4 LBVM et 16 OBVM.

Elle estime néanmoins que les titres de participation traités à cette bourse sont 'cotés' au sens de l'art. 2 lit. c LBVM."69

68 A ce sujet, cf. la contribution de H. C. VON DER CRONE et J. IFFLAND, supra p. 61 SS.

69 Rapport de la Commission des OPA sur les rachats de titres de participation, Zurich 1999, p. 6 note 20. Ce document peut être consulté à l'adresse Internet http://

www.takeover.ch.