La Commission a déjà eu l'occasion de se prononcer au moins trois fois sur le concept d'organisation analogue à une bourse: dans deux cas, il s'agis-sait d'entités basées en Suisse; la troisième détermination concernait une société américaine.
1. International Securities Market Association (ISMA)
ISMA est une association au sens des art. 60 ss CC, bien connue sur le marché des valeurs mobilières, en particulier des obligations; elle a son siège statutaire à Zurich. Les échanges de titres entre membres d'ISMA-environ 820 répartis dans 48 Etats - s'effectuent essentiellement sur la base de dispositions autoréglementaires régissant la conclusion de ces opéra-tions; l'association contribue par là à "un négoce transparent et ordonné"64.
ISMA procède en outre à la récolte et au traitement de données et d'infor-mations sur les valeurs mobilières du monde entier. Pour reprendre les ex-plications de la Commission:
"En Angleterre, ISMA [ ... ) a été reconnue depuis 1986 par l'ancien Securities and Investments Board (SIB) en tant que 'Designated lnvestment Exchange' (DIE) et depuis 1988 par le HM Treasury en tant
64 Rapport de gestion CFB 1998, p. 193.
JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE RÉCENTE.
qu' 'International Securities Self-Regulation Organisation' (ISSRO).
L'élément clé pour la reconnaissance du statut de Designated Investment Ex change a été la conviction qu 'ISMA assure l'application de ses règles en tant qu'association, en d'autres termes les règles de conduite et les dispositions financières."
La présence d'ISMA en Angleterre s'opère notamment au travers de sa filiale londonienne, ISMA Ltd, laquelle exploite un système de négoce électronique, dénommé TRAX, permettant la confirmation des transactions en valeurs mobilières effectuées entre membres de l'association. Il est im-portant de souligner à ce propos que les transactions ainsi confirmées sont conclues auparavant entre les parties, généralement par téléphone; cet élé-ment a permis à la Commission de distinguer ISMA des bourses au sens strict visées par l'art. 2 lit. b LBVM65. Pour bénéficier des services TRAX, les utilisateurs doivent conclure un contrat avec le siège zwichois d'ISMA.
A cause de cela, mais aussi du fait que les affaires administratives et finan-cières d'ISMA sont gérées depuis la Suisse, la Commission des banques a décidé de soumettre ISMA à un "assujettissement partiel" en tant qu'orga-nisation analogue à une bourse suisse. Cela signifie:
d'une part, qu'ISMA ne fait pas l'objet d'un régime complet de sur-veillance - contrairement, en particulier, à la Bourse suisse (SWX).
Plus précisément encore, la Commission n'a pas exigé qu'ISMA rem-plisse l'ensemble des conditions imposées par les art. 3 ss LBVM et 6ss OBVM;
d'autre part, qu'enraison des liens étroits d'ISMA avec la Suisse, celle-là a été considérée comme une organisation suisse, nonobstant le fait que la société exploitante de TRAX, ISMA Ltd, avait son siège à Lon-dres. La Commission des banques est donc responsable de la sur-veillance à titre principal66; le cas échéant, elle pourra être amenée à échanger des informations avec des autorités administratives étrangè-res, conformément à l'art. 38 LBVM67_
65 A teneur de cette disposition "on entend par bourse: toute organisation de commerce de valeurs mobilières qui vise l'échange simultané d'offres entre plusieurs négociants ainsi que la conclusion d'opérations".
66 Recommandations du Comité de Bâle, "Principes fondamentaux pour un contrôle ban-caire efficace", septembre 1997, p. 23-25, disponibles sur le site Internet de la BRI:
http://www.bis.org. Eg. publiées in Bull. CFB 33 (1997) p. 141.
67 A ce sujet, cf. l'article de P. NOBEL, supra p. 125 ss.
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Pour l'essentiel, les conditions _suivantes ont été imposées à ISMA pour son autorisation:
• mise sur pied d'un organe de surveillance interne (cf. art. 8 OBVM).
Pour cela, ISMA a constitué un "Supervisory Committee" et a créé le poste spécial de "Swiss Banking Commission Reporting Compliance Officer";
approbation par la Commission des banques des statuts et règlements d'ISMA;
obligation d'annoncer à la Commission des banques des indices d'in-fractions à la loi ou d'autres irrégularités graves (notamment la viola-tion des statuts et règlements soumis au contrôle de l'autorité de sur-veillance). Il s'agit en fait d'appliquer les règles de l'art. 6 LBVM aux organisations analogues à une bourse;
droit d'ISMA de contrôler les documents d'affaires de ses membres afin d'obtenir des informations nécessaires à l'exercice de sa fonction de surveillance;
établissement de rapports trimestriels;
engagement d'une société de révision boursière (cf. art. 10 OBVM).
On le voit, l'assujettissement "partiel" demeure tout de même relative-ment lourd, puisqu'il s'agit de pourvoir à une organisation et surveillance adéquates de l'entité soumise à autorisation.
2. Berner Bôrsenverein
En l'état, on peut être extrêmement bref sur cette décision. En effet, elle est uniquement mentionnée dans une note de bas de page du rapport de la Com-mission des OPA sur le rachat d'actions68; pour l'instant, elle n'a fait l'ob-jet d'aucune publication. Ainsi, selon le rapport précité, "dans sa décision non publiée du 28 avril 1999, la CFB a considéré que la Berner Borsenverein (Bourse de Berne) n'est pas une bourse au sens de l'art. 2 lit. b LBVM, mais une institution analogue au sens des art. 3 al. 4 LBVM et 16 OBVM.
Elle estime néanmoins que les titres de participation traités à cette bourse sont 'cotés' au sens de l'art. 2 lit. c LBVM."69
68 A ce sujet, cf. la contribution de H. C. VON DER CRONE et J. IFFLAND, supra p. 61 SS.
69 Rapport de la Commission des OPA sur les rachats de titres de participation, Zurich 1999, p. 6 note 20. Ce document peut être consulté à l'adresse Internet http://
www.takeover.ch.
JURISPRUDENCE ADMINlSTRATIVE RÉCENTE 199
3. Bloomberg Tradebook LLC70
La troisième situation traitée par la Commission des banques illustre bien la diversité du concept d'organisation analogue à une bourse et ses liens avec le commerce électronique. Bloomberg Tradebook LLC ("Bloomberg") est un "broker-dealer" américain, autorisé à pratiquer en tant que tel par la Securities and Exchange Commission (SEC) aux Etats-Unis. Suite aux dé-marches entreprises par la société américaine, la Commission des banques a "perrnis"71 l'exercice par Bloomberg de ses activités en Suisse. Celles-ci se trouvaient en effet dans une sorte de "no-mans land" juridique:
Alors que la Suisse qualifiait Bloomberg d'organisation analogue à une bourse, les Etats-Unis considèraient qu'il s'agissait d'un négociant en valeurs mobilières, faute avant tout de connaître, alors, la notion des art. 3 al. 4 LBVM et 16 OBVM.
A cause de son statut dans son pays d'origine, Bloomberg tombait dans le champ d'application personnel de l'art. 38 al. 1 lit. a OBVM. En effet, elle "disposait, à l'étranger, de l'autorisation d'exercer l'activité de négociant". En revanche, il est probable qu'elle échappait au champ d'application géographique de l'art. 39 OBVM, puisque la technolo-gie utilisée ne nécessite ni succursale ni représentation en Suisse.
Estimant la surveillance américaine comme suffisante, la Commission des banques a donc laissé le système Bloornberg continuer à opérer en Suisse sans autorisation, que ce soit comme négociant étranger ou conune organi~ .. sation analogue à une bourse. L'autorité de surveillance s'est toutefois ré- ··
servé la faculté de soumettre l'activité de Bloomberg à une autorisation de la seconde catégorie, si le système venait à être assujetti au régime d'une.
bourse ou d'une organisation analogue aux Etats-Unis72.
70 Rapport de gestion CFB 1998, p. 194. . ..
7 I Terme utilisé par la Commission des banques dans son rapport de gestion précité, Dans ; la version allemande du rapport précité (p. 71): "Aufgrund dieser Lage erteilte die Bankenkommission diesem System auf Zusehen die Erlaubnis, in der Schweiz werden". En droit administratif, on peut rapprocher cette "permission" d'une tol1c>r~·nce
Sur cette notion: A. GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel Calendes) 1984, p. 650; P. MooR, Droit administratif, vol. I, Berne (Staerripfli) p. 432 S.
72 La situation semble avoir évolué depuis cette décision, dont nous ne "u1iua1""'"""' date exacte. En effet, la Securities and Exchange Commission (SEC)
décembre 1998 de nouvelles règles permettant aux "alternative .<'v.~tènff.'·~·
notion qui regroupe les ''proprietary trading systems", les "broker-dealer
les "electronic communication networks" - de choisir entre un régime d'autoils~1t1on
200 CHRISTIAN BOVET & CLAUDE BRETTON-CHEVALLIER
VI. Secret bancaire et secret de fonction
Durant ces dernières années, la jurisprudence sur le secret bancaire a avant tout consisté en la confirmation de principes connus. Plusieurs décisions méritent cependant d'être présentées ici parce qu'elles permettent notam-ment de distinguer entre le secret bancaire, qui ne peut être invoqué dans une procédure pénale, et le secret professionnel, protégé par l'art. 321 CPS, qui crée en revanche un véritable obstacle au témoignage devant les autori-tés pénales. Pour sa part, la Commission des banques a essayé, sans succès toutefois, de s'abriter derrière le secret de fonction dans un dossier où un juge d'instruction soleurois enquêtait.