La loi sur les banques donne la compétence à la Commission des banques de désigner un observateur qui, comme son nom l'indique, ne peut pas intervenir directement dans les affaires de l'établissement où des irrégula-rités graves ont été constatées (art. 23quater LB)80. Son rôle doit se limiter à surveiller les activités des organes dirigeants de la banque et à veiller à l'exécution des mesures ordonnées par la Commission des banques. Pour cela, la loi lui accorde "un droit de regard illimité dans les affaires ainsi que dans les livres et les dossiers de la banque" (art. 23quaterat. 2 phr. 3 LB). En contrepartie, l'observateur a l'obligation d'informer régulièrement l' auto-rité de surveillance du résultat de ses activités. En outre, lorsque la situa-tion est telle qu'il n'y a d'autre choix que de retirer l'autorisation, la
Corn-79 ATF 123 II 371, 376; (Bull. CFB 33 (1997), p. 40, 45), Juge d'instruction X CFB,:
"Vorliegend haben die zustiindigen Untersuchungsrichter die Beschwerde nicht ais Privatpersonen, sondem in ihrer amtlichen Eigenschaft eingereicht.
chen <las ôffentliche Interesse an der Anwedung und Durchsetzung des
tend. Das ist jedoch kein spezifisches hoheitliches Interesse, sondera ein au~:emeinc~s
Interesse an der richtigen Anwedung des objektiven Rechts und kann nach dem
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ten keine Beschwerdebefugnis begründe."
so Eg. art. 59 LFP.
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mission peut prononcer la dissolution de la banque et désigner un liquida-teur (art. 23quinquies LB)81 . La loi prévoit expressément que l'autorité de surveillance peut désigner l'organe de révision bancaire comme observa-teur (art. 23quater al. 1 phr. 2 LB). La pratique a désormais étendu cette possibilité au liquidateur82.
Contrairement à la loi sur les banques, la loi sur les bourses ne contient pas de disposition particulière autorisant expressément la Commission des banques à désigner un observateur. En revanche, elle peut prononcer le retrait de l'autorisation de négociant et la mise en liquidation de celui-ci (art. 36 LBVM); dans ce dernier cas, elle nommera également le liquida-teur.
S'est donc posée la question de savoir si la Commission avait, nonobs-tant cette lacune de la loi sur les bourses, le pouvoir de nommer un observa-teur (lacune proprement dite ou improprement dite?). La réponse a été po-sitive: selon l'art. 35 al. 3 LBVM, l'autorité peut prendre toutes les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des irrégu-larités. Comme la Commission peut notamment interdire tous les actes ju-ridiques et les paiements du négociant s'il y a danger imminent, elle peut aussi, en vertu du principe de proportionnalité, prendre une mesure plus légère, à savoir la nomination d'un observateur83.
La décision de désigner un observateur ou de procéder à la liquidation de l'établissement financier peut intervenir à deux moments:
En général, elle sera prononcée après l'octroi de l'autorisation d'exer-cer une activité soumise à surveillance. Dans la mesure où il s'agit d'une autorisation continue84, la Commission peut retirer celle-ci à tout moment, dès qu'elle constate des manquements graves qui mettent en péril les intérêts des créanciers. Conformément au principe de la pro-portionnalité, elle devra choisir la mesure qui lui permet le mieux d 'at-teindre le but d'intérêt public visé en portant le moins atteinte aux intérêts en cause: si la désignation d'un observateur ou une mesure plus "douce" est envisageable, avec les mêmes effets, elle devra opter pour celle-ci 85 .
81 Eg. art. 60 LFP.
82 Bull. CFB 33 (1997), p. 22, Bank Rinderknecht AG.
83 Bull. CFB 33 (1997), p. 15, X SA.
84 Cf. supra section III et les références citées.
85 Comme illustration, cf. Bull. CFB 33 ( 1997), p. 22, Bank Rinderknecht AG (impact de la vente à un tiers de la majorité du capital-actions d'une banque en difficulté).
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Le deuxième type de situation est lié à l'entrée en vigueur de la nou-velle loi sur les bourses. Par le jeu des dispositions transitoires, il est aussi possible à la Commission d'intervenir avant l'octroi d'une éven-tuelle autorisation. L'art. 50 al. 1 LBVM donnait un délai de deux ans aux négociants pour se conformer aux exigences légales, tout en ac-cordant à l'autorité la faculté de raccourcir ce délai86. La Commission a fait un pas de plus, estimant que: "Dans des cas extrêmes, lorsque les faits démontrent à l'évidence que le négociant en cause ne parviendra pas à remplir les obligations légales même à l'échéance du terme ou les viole de manière tellement crasse qu'on ne saurait admettre une 'guérison' par l'écoulement du temps, la CFB peut ainsi faire usage de l'ensemble des moyens que la loi a mis à sa disposition [en particulier la liquidation] et cela sans devoir passer par la procédure de réduction du délai."87
Les décisions retirant l'autorisation et ordonnant la liquidation d'une banque ou d'un négociant sont immédiatement exécutoires; le recours de droit administratif contre ces décisions n'a aucun effet suspensif (art. 39 lit.
b LPA combiné avec l'art. 111 al. 2 OJ)88 . Le Tribunal fédéral est générale-ment réticent à accepter une requête sur effet suspensif présentée par un recourant:
"Die aufschiebende Wirkung ist nur aus triftigen Gründen zu gewiihren, etwa wenn eine Partei durch den Vollzug des angefochtenen Entscheids in derart schwerer und nicht wiedergutzumachender Wei se berührt wird, dass ihr Interesse an einer Vollzugshemmung dem regelmiissig gegebe-nen ôffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angefochtenen Ent-scheids vorgeht. Der verrnutliche Ausgang des Verfahrens ist bei der Interessenabwagung zu berücksichtigen, soweit die Aussichten eindeu-tig sind. "89
Enfin, on notera que l'autorité de surveillance peut accompagner la nomination d'un observateur de mesures conservatoires destinées à
proté-86 Supra section IVA.3 sur le champ d'application temporel.
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87 Bull. CFB 35 (1998), p. 22, CMG Capital Management Group SA.
88 Bull. CFB 33 (1997), p. 33 s., Bank Rinderknecht AG .
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ger les intérêts des créanciers contre un "danger imminent'' (art. 35 al. 3 lit. a LBVM)90.
Le liquidateur et l'observateur ont aussi pour fonction d'informer la Commission sur les irrégularités qu'ils constatent. Par exemple, dans CMG l'observateur indique à la Commission qu'il n'a pas pu identifier un risque de cours supporté par la société (violation de l'art. 11 al. 1 lit. c LBVM)91;
dans SFH Trading, le liquidateur effectue toute une série de constats pour le compte de la Commission et alors qu'il est chargé de liquider la société suisse, indique à la Commission la situation irrégulière de la succursale de fait de l'entité des Bermudes92 •