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Jurisprudence récente de droit bancaire en matière administrative et fiscale

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Jurisprudence récente de droit bancaire en matière administrative et fiscale

OBERSON, Xavier

OBERSON, Xavier. Jurisprudence récente de droit bancaire en matière administrative et fiscale.

In: Thévenoz, Luc. Journée 1994 de droit bancaire et financier . Berne : Stämpfli, 1994. p.

129-149

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:13063

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Jurisprudence récente de droit bancaire en matière

administrative et fiscale

La présente contribution se propose de donner un aperçu critique de la jurisprudence récente de droit administratif et fiscal. Cette présentation ne prétend pas à l'exhaustivité; elle se limite à une illustration des problèmes actuels qu'évoquent certains arrêts ou quelques décisions particulièrement significatives.

1. Surveillance bancaire

A. Assujettissement à 'a 'oi sur 'es banques

Selon la pratique constante de la Commission fédérale des banques (CFB), une société est assujettie à la loi sur les banques, lorsque son but social correspond à une activité prévue à l'art. 1 al. 1 LB combiné avec les art. 2a et 3 OB, ou lorsque cette société exerce effectivement de telles activités1 Dans le cadre de son activité de surveillance, la CFB est fréquemment appelée à vérifier si des entreprises n'exercent pas d'activité bancaire sans autorisation. Au cours de telles vérifications, l'entreprise concernée est tenue de collaborer avec la CFB à la constatation des faits (art. 23bis al. 2 LB et lOB). En cas de refus, il appartient alors à la CFB de tirer les conclusions qui s'imposent en vertu de son pouvoir de libre appréciation (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile2 applicable par le renvoi de l'art. 19 PA). Les conséquences d'un refus de collaboration peuvent s'avé- rer dramatiques en pratique. Deux récentes affaires en sont la démonstra- tion.

Dans une décision du 25 septembre 19903, la CFB, disposant d'indi- ces de l'exercice d'une activité bancaire par une société au capital de 50'000 francs, laquelle proposait des certificats de placements rémunérés à Il %, constata son assujettissement à la LB et nomma une société de révision

Décision du 25 septembre 1990, A. SA, Bulletin CFB 23 (1993) p. 9.

2 Du 4 décembre 1947, RS 273.

3 Bulletin CFB 23 (1993) p. 9.

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bancaire comme liquidateur. Cette décision a été motivée par l'attitude de la société, qui, malgré plusieurs sommations, n'avait pas remis à l'autorité de surveillance les documents nécessaires à la poursuite de ses investiga- tions.

Dans une seconde affaire, confinnée par le Tribunal fédéral, la CFB a ordonné la mise en liquidation de la société European Kings Club, qui avait distribué des certificats de placement et donc fait un appel au public au sens de l'art. 3 al. 1 OB4. Certes, l'existence d'une activité de crédit par la société en question n'était pas démontrée, mais le refus de la société en cause de fournir les informations requises à plusieurs reprises par la CFB n'a fait, là aussi, que confirmer les soupçons de cette dernière.

En pratique, se pose souvent la question délicate de la délimitation entre activité bancaire, au sens de l'art. 2a lettre a OB, et gestion de patri- moine, non soumise à la LB (art. 1 al. 3 lettre b LB). Cette distinction est notamment explicitée dans la circulaire de la CFB 8112 du 30 septembre 1981. Toutefois, la CFB a précisé, à l'occasion d'une affaire récenteS, que cette circulaire pourrait être revue dans un sens plus restrictif. A ceUe occasion, la CFB a en particulier laissé ouverte la question de savoir si, pour un gérant de fortune disposant d'une vaste clientèle et offrant divers services financiers, l'emploi d'expressions publicitaires de nature à lais- ser un doute quant à la nature bancaire de son activité constituait déjà une activité bancaire au sens de l'art. 1 al. 3 lettre b OB. En l'occurrence, la CFB a estimé que l'on pouvait sans autre admettre le caractère bancaire de l'activité d'un gérant de fortune qui utilisait les fonds dont ses clients lui avaient remis la gestion, pour financer, au moyen de dépôts fiduciaires, une entité bancaire du groupe, laquelle lui accordait à son tour des prêts importants qu'il utilisait pour sa propre activité de crédit.

S. Garantie d'une activité irréprochable

Selon l'art. 3 al. 2 leUre c LB, les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque doivent jouir d'une bonne réputation et présenter toutes les garanties d'une activité irréprochable. Cette condition cruciale d'auto- risation d'exercer une activité bancaire, qui doit être respectée durant toute la période d'activité, a fait l'objet de quelques décisions importantes.

En ce qui concerne les objectifs de cette disposition, la CFB a con- finné6, conformément à la pratique avalisée par le Tribunal fédéral7, que

4 ATF du 2 mars 1994, Bulletin CFB 25 (1994) p. 11.

5 Décision du 16117 décembre 1992, Société

x.,

Bulletin CFB 23 (1993) p. 13.

6 Décision du 4 mai 1992, Banque A., Bulletin CFB 23 (1993) p. 25; Décision du 25 août 1993, Banca Z., Bulletin CFB 25 (1994) p. 16.

7 ATF 111 lb 126, .127, Bank X.

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l'obligation d'une activité irréprochable a pour but, comme les autres dis- positions relatives à la surveillance des banques, parallèlement à la protec- tion des créanciers, d'assurer le maintien de la confiance et du renom des banques suisses8 La poursuite d'opérations illicites ou contraires aux moeurs porte en ·effet atteinte non seulement à la banque concernée elle- même, mais généralement à toutes les banques suisses,

La portée de l'exigence d'une activité irréprochable implique que les personnes chargées de la gestion et de la conduite des affaires ne doivent pas seulement être compétentes, mais elles doivent se comporter correcte- ment dans le cadre de la conduite des affaires9 Une violation de l'ordre juridique n'est pas impérativement nécessaire pour nier J'exercice d'une activité irréprochable, car il suffit que le comportement en question heurte de façon grossière le comportement que l'on doit attendre d'un banquier diligent. Plusieurs affaires récentes ont permis d'illustrer certains aspects du contenu de cette exigencelO.

En premier lieu, d'après la pratique constante de la CFB confirmée par le Tribunal fédéral" , un banquier doit en particulier élucider /'arrière- plan économique d'une transaction de façon soigneuse et exhaustive, en présence d'indices lui permettant de penser qu'il pourrait s'agir d'une opération illégale ou immorale ou en présence d'une opération compli- quée, inhabituelle ou importante. Dans une affaire du 4 mai 199212, des indices d'une opération illégale de blanchissage d'argent découlaient en particulier du désir inhabituel des clients de transférer des valeurs se trou- vant sur les 5 comptes appartenant à 5 sociétés de Guernesey auprès de 2 nouveaux comptes de 2 nouvelles sociétés de Guernesey sans laisser de trace documentaire (paper traiT). La violation du devoir de diligence de la

8 Pour une critique de cette jurisprudence, voir notamment, Charles-André JUNOD,

«La garantie d'une activité irréprochable. De la surveillance à la tutelle des banques ?).

in : Beitrâge zum schweizerischen Banlœnrecht, Berne (Stampni) 1987. p. 91 5S; René

RHINOW 1 Manfred BAYERDORfER, Rechlsfragen der schweizerischen 8ankenaufsicht, Bâle (Helbing & Lichtenhahn) 1990. La majorité de la doctrine approuve toutefois J'appro- che fonctionnelle de la CFB, voir Marcel Livio AELLEN, Die Gewiihr fiir eineeinwandfreie GeschiiftstQ.tigkeit, Berne (Haupt) 1990, p. 85 ss; Gérard HERTIG, «La diligence des banques: Les règles de conduite vis-à-vis des clients. Aspects de droit public», RDS

1994 II 294 SS, 261 SS.

9 Voir à ce propos, par exemple, Jean A. BONNA, «Gestion de fortune - notion d'acti- vité irréprochable», L'Expert comptable suisse 1989 nO 8 103 ss.

10 Pour une typologie des cas de violation de l'art. 3 al. 2 lettre c LB, voir AELLEN

(n. 8) p. 141 ss.

Il ATF llilb 126, 127, BankX.; 1081b 186, 191, Bank X.

12 Décision du 4 mai 1992, Banque A .• Bulletin CFB 23 (1993) p. 25. On trouve en particulier à l'annexe des Directives de la CFB du 18 décembre 1991 relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux (Circulaire 91/3) une liste d'indices de blanchiment.

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banque ayant effectué les transactions en cause, et partant, de l'art. 3 al. 2 lettre c LB n'a pu qu'être constatée par la CFB.

En second lieu, il est interdit à une banque d'établir des attestations fausses ou incomplètes. La CFB a notamment décidé que la délivrance par des organes d'une banque d'attestations destinées à contourner la loi fédérale sur l'acquisition d'immeuble par des étrangers ne saurait être com- patible avec la garantie d'une activité irréprochable13Selon la CFB, le simple fait qu'il s'agissait dans cette affaire d:une activité sortant de la routine journalière et visant un secteur d'activité étranger à celui de la banque exigeait des organes de cette dernière un soin et une attention par- ticuliers. Appliquant le principe de la proportionnalité et tenant compte de la longue pratique jusqu'ici irréprochable des organes de la banque en cause, une seconde chance a toutefois été accordée à ces derniers. Dans le même sens, dans une autre affaire, la CFB a constaté que le transfert en fin d'année d'avoirs de clients sur un compte propre de la banque «pro-Di- verse», transfert lié à l'établissement de documents bancaires attestant des soldes inférieurs pour ces avoirs aux fins de tromper les autorités fiscales, n'était pas compatible avec la garantie d'une activité irréprochablel"

Compte tenu du large pouvoir d'appréciation conféré par l'art. 23ter al. 1 LB, la CFB, dans le cas d'espèce, a estimé que la menace du renvoi de l'employé concerné, en cas de récidive, paraissait appropriée.

En troisième lieu, la violation de devoirs contractuels à l'égard des clients de la banque peut également s'avérer incompatible avec l'art. 3 al. 2 lettre c LB. A cet égard, la CFB a notamment eu à connaître du cas SULvant J5. L'actionnaire d'une banque souhaitait vendre sa participation, mais il avait besoin pour cela de fonds liquides, afin de libérer ses actions déposées en gage. Le directeur de la banque, afin de favoriser ce change- ment d'actionnaire, a alors constitué des sociétés des îles Caraibes à capi- tal variable, lesquelles ont acheté à l'actionnaire en cause sa participation dans une entreprise située dans un pays à risque. Les actions des sociétés à capital variable ont ensuite été placées dans les portefeuilles des clients sans leur accord spécifique. La CFB, se référant notanunent aux directives de l'Association suisse des banquiers concernant le mandat de gestion ~

standard minimum auquel toute la branche est censée se conformer ~, a estimé que la banque avait, en agissant de la sorte, gravement violé son devoir de diligence en investissant les avoirs de ses clients dans des titres non négociables et, de surcroît, dans des opérations non prévues par le

13 Déçision du 17/18 decembre 1991, y. & Co. Banquiers, Bulletin CFB 23 (1993) p. 19.

14 Décision du 27 août 1992, Banque A., Bulletin CFB 23 (1993) p. 31.

15 Décision du 25 août 1993, Banca Z., Bulletin CFB 25 (1994) p. 16.

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contrat de gérance. Une telle violation, particulièrement grave, heurtait manifestement l'art. 3 al. 2 lettre c LB.

Il en va également ainsi, enfin, de la violation de certaines règles fondamentales de la loi sur les banques et de son ordonnance d'exécu-

tion. Dans une affaire du 26 janvier 199416, un employé d'une banque avait émis des garanties pour un seul débiteur pour des montants dépas- sant de 5 fois les fonds propres de la banque. Le débiteur étant devenu insolvable, la maison-mère de la banque était alors intervenue pour rem- bourser la garantie et reprendre la créance à l'encontre du débiteur. Toute- fois, tant l'émission de la garantie initiale que l'intervention ultérieure de la société mère n'avaient pas été comptabilisées. Selon la CFB, un tel comportement n'est pas compatible avec l'art. 3 al. 2 lettre c LB, à plu- sieurs égards, dès lors qu'il constitue la violation:

• de l'obligation d'annoncer à l'autorité de surveillance des engage- ments dépassant de 5 fois les fonds propres, conformément à l'art. 21 OB;

de l'obligation d'informer le réviseur de son propre chef des faits importants ne résultant pas de la documentation remise (art. 19 LB);

• des principes comptables généralement reconnus et, notamment, du principe de prudence, (non comptabilisation d'une perte pourtant pré- visible).

C. Comptes annuels

Dans la décision du 27 août 199217, la CFB a dû se pencher sur le cas d'une banque qui avait compensé des correctifs de valeurs et des provi- sions avec le bénéfice reporté de l'année précédente. Les banques doivent établir des comptes annuels comprenant un bilan et un compte de profits et pertes (art. 6 al. 1 LB). Le bilan doit être dressé conformément aux prescriptions du code des obligations sur les sociétés anonymes et à celles de la loi sur les banques!"' Or, selon la CFB, les correctifs de valeur, en application du principe de la valeur brute, sont à comptabiliser dans la position «pertes amortissements et provisions» du compte pertes et pro- fits. Par la compensation directe d'un correctif de valeur supplémentaire pour couvrir un risque pays avec le bénéfice reporté, la banque a donc

16 Décision du 26 janvier 1994, Banca B., Bulletin CFB 25 (1994) p. 24.

17 Bulletin CFB 23 (1993) p. 35.

18 Le problème délicat du rapport entre le nouveau droit des sociétés anonymes et la LB a été abordé dans une récente circulaire de la CFB (Circulaire 9311). Sur cette question, voir notamment, Peter NOBEL, «Aktienrechtsreform und Bankem>, in Banken und Bankenrecht im Wandel, Festschrift für Beat Kleiner, Zurich (Schulthess) 1993, p. 169 ss; Beat KLElNER, «Bankengesetz und neues Aktienrecht>}, RSDA 1992 256 ss.

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violé le principe de la valeur brute. En fait, par ce procédé, elle cherchait à éviter d'avoir à présenter une perte nette.

Au surplus, d'après le chiffre l.16, respectivement 1.17, de l'Annexe II B OB, le solde du compte de pertes et profits est divisé dans le bilan en solde reporté de l'année précédente et résultat de l'exercice. Cela signifie que le bilan doit être publié avant la répartition du bénéfice. En l'espèce, le bilan publié par la banque ne correspond pas aux dispositions bancaires afférentes à la tenue des comptes (même arrêt, cons. 1 el.

Enfin, dès lors qu'à teneur de l'art. 23ter LB, le rétablissement de l'ordre légal peut être ordonné par la nouvelle publication des comptes annuels, la CFB a estimé que, malgré le faible montant prêtant à discus- sion, l'ordre d'une nouvelle publication des comptes s'avérait une mesure proportionnée, d'une part, en raison du non respect des principes d'éta- blissement du bilan et, d'autre part, afin d'éviter qu'une possibilité de manipulation des comptes annuels ne soit largement ouverte (même arrêt, cons. 2).

Il. Surveillance des fonds de placement

Le Tribunal fédéral s'est penché sur le problème de l'évaluation à la valeur vénale des immeubles détenus par un fonds de placement immobilierl9 .

Devant de nombreux indices d'une sous-évaluation des immeubles d'un fonds (taux de capitalisation situé largement au dessus de la moyenne suisse, valeur incendie et intrinsèque dépassant la valeur vénale, et même dans certains cas valeur fiscale supérieure à la valeur vénale), la CFB, après nomination de deux experts en évaluation, a menacé la société de direc- tion du fonds de retrait de l'autorisation, si elle n'évaluait pas les immeu- bles à leur juste valeur et le remplacement des experts permanents du fonds par des experts agréés par la CFB. Le Tribunal fédéral a confirmé en tous points la décision de la CFB et, notamment, le lien devant nécessairement exister entre la valeur vénale et le prix du marché immobilier. En d'autres termes, contrairement à une méthode d'estimation «prudente» préconisée par les recourants, notre Haute cour a justifié une approche - du reste clairement consacrée par le texte légal (art. 33 al. 3; 4 al. 3 OFP) - qui doit suivre l'évolution du marché.

19 ATF du 27 octobre 1993, X SA, Bulletin CFB 25 (1994) p. 34.

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III. Compétence cantonale en matière de taux d'intérêt pour le crédit à la consommation

La constitutionnalité de la fixation par le canton de Zurich d'un taux d'in- térêt maximum de 15% pour le crédit à la consommation a fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral du 19 mars 19932

°.

Ce problème avait du

reste déjà été examiné il y a plusieurs années, alors que le taux d'intérêt maximum était de 18%21 Cette décision est d'autant plus intéressante que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de trancher plusieurs questions de prin- cipe. Il se justifie par conséquent de présenter un résumé des principaux considérants de cet arrêt.

D'après le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, les can- tons ne peuvent édicter des règles qui contredisent le droit fédéral. Selon la jurisprudence, la mise en oeuvre de normes cantonales de droit public dans un domaine régi par le droit fédéral, au sens de l'art. 6 CC, est admis- sible à la condition que le législateur fédéral n'ait pas réglé cette matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un inté- rêt public digne de protection et ne contredisent pas l'esprit et le sens du droit civil fédéral (cons. 2 a et b).

La réserve de l'art. 73 al. 2 CO autorise les cantons à édicter des normes de droit public cantonal en matière d'intérêts et qualifie expresse- ment de telles dispositions de droit public (cons. 3). On ne saurait non plus admettre, selon le Tribunal fédéral, que le droit fédéral ait défini de façon exhaustive ce qui est abusif en matière d'intérêts. En particulier, dès lors que le droit fédéral lui-même réserve les dispositions de droit public cantonal destinées à lutter contre les intérêts abusifs, il ne saurait exister de droit privé coutumier fédéral. La loi fédérale sur la surveillance des prix22 ne modifie pas le fait que les cantons demeurent compétents pour introduire des dispositions destinées à lutter contre les abus dans le secteur des interêts conventionnels. En effet, selon notre Haute cour, cette législation ne vise que les abus de prix qui découlent de la puissance de marché des cartels et d'organisations analogues (cons. 4).

En outre, le Tribunal fédéral a confirmé la possibilité pour le canton de Zurich de qualifier d'abusif un intérêt sur prêt de consommation qui dépasse 15%, non seulement à cause de la disproportion entre la presta- tion et la contre-prestation, mais aussi pour lutter contre les conséquences sociales dommageables d'un surendettement, ce qui est compatible avec l'art. 73 al. 2 CO (cons. 5). La réglementation en question repose donc sur

20 ATF 119 la 59, Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute;

voir notamment la note critique de HANGARTNER, P JA 1993 1115.

21 ATF 69 J 171, Kreditbank AG ~ JdT 1944 212. 22 Du 20 décembre 1985, RS 942.20.

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un intérêt digne de protection et ne contredit pas l'esprit et le sens du droit fédéral.

Enfin, la fixation d'un taux d'intérêt maximum de 15% a été quali- fiée de mesure de politique sociale compatible avec le principe de la li- berté du commerce et de l'industrie. Tout en concédant qu'une solution plus flexible eût été préférable, le taux maximal en cause a été jugé con- fonne au principe de proportionnalité (cons. 6). Quant au principe de l'éga- lité de traitement, bien que les crédits commerciaux soient soumis quant à eux à une limite maximale de 18%, le respect de ce principe a été admis, dès lors que pour ces types de prêts le besoin de protection sociale n'existe pas, ce qui justifie la différence de traitement (cons. 7).

Il convient de relever que le 1 er avril 1994 est entrée en vigueur la loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC), du 8 octobre 199323, dont l'art. 19 al. 2 réserve expressément l'art. 73 al. 2 CO et le droit public cantonal. Il en découle que, même après l'entrée en vigueur de la LCC, les principes posés par cet arrêt demeurent pleinement applicables pour exa- miner la compatibilité d'une législation cantonale prévoyant des règles en cette matière.

IV. Droit fiscal

A. Impôt fédéral direct

1) Intérêts courus

Les intérêts courus (Marchzinsen), à savoir les intérêts payés par le nouvel acquéreur d'une obligation pour indemniser le vendeur des intérêts courus depuis la dernière échéance des intérêts et la date d'acquisition, ne sont pas considérés, selon la conception admise jusqu'ici, comme un rende- ment de fortune imposable, au sens de l'art. 21 al. 1 lettre c AlFD, mais comme un gain en capital non imposable dans la mesure où ils appartien- nent à la fortune privée du créancier24 Cette situation s'explique par le fait que l'art. 21 al. 1 lettre c AIFD, pour distinguer le gain en capital du rendement imposable, se réfère au subjektiven Herkunfisprinzip en vertu duquel, l'élément détenninant est la qualité (subjective) de la personne qui verse l'intérêt25. Seuls les intérêts versés par le débiteur peuvent, se-

23 RO 1994 367; voir Benxi STAUDER, «Das Bundesgesetz über den Konsumkredib>, PlA 1994675 SS.

24 Jean Marc RIVIER, «L'imposition des obligations à intérêt unique prédominant», Archives 62 (1993) 449 55, 455; Peter SPORt, «Einkommenssteuerliche Aspekte privater Portfolio-Anlagem" Archives 59 (1990/91) 345 55, 365.

25 Peter LOCHER, «Abgrenzung von Kapitalgewinn und Kapitalertrag im Bundes- 5teuerrechb" Recht 1990 109 55, 112; SPOR' (n. 24) p. 365.

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Ion cette conception, être qualifiés de rendement de fortune. Les intérêts courus versés par le nouveau créancier au vendeur ne tombent ainsi pas sous cette définition. Il en résulte également, et ce point a été récemment confirmé par la Tribunal fédéral26, que les intérêts courus payés par l'ac- quéreur de Notes constituent une dépense pour l'acquisition d'un élément de fortune incluant tous les droits qui y sont rattachés et, en particulier, les expectatives représentées par les intérêts non encore échus. Une telle dé- pense, conformément à l'art. 23 AIFO, ne saurait être portée en déduction.

La situation est moins claire selon la nouvelle loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFO) qui entrera en vigueur le 1er janvier 199527 La réfé- rence au subjektiven Herkunftsprinzip ne figure pas à l'art. 20 al. 1 lettre a LIFO, disposition reprenant l'art. 21 al. 1 AIFD. Selon la doctrine, la qualification juridique des intérêts courus ne devrait toutefois pas être modifiée sous l'empire du nouveau droit, ne serait-ce que pour des raisons pratiques28

2) Commerce professionnel de titres

Un des problèmes les plus cruciaux du droit fiscal actuel consiste à déli- miter, pour les personnes physiques, les gains en capitaux, en principe exonérés, du revenu d'activité lucrative, soumis, lui, à l'impôt en vertu de l'art. 21 al. 1 lettre a AIF029 On sait que la jurisprudence a récemment établi30 que les gains provenant de transactions sur papiers valeurs, or et devises, ne sont pas uniquement soumis à l'impôt sur le revenu, lorsqu'ils sont obtenus dans l'exercice d'une activité professionnelle principale ou accessoire ou par un contribuable astreint à tenir des livres, mais égale- ment «lorsqu'ils proviennent d'une activité du contribuable qu'i! y a lieu, dans son ensemble, de considérer comme axée sur l'obtention d'un gain»31 . Sur la base de critères que la jurisprudence a en réalité dégagés principale- ment en matière de commerce professionnel d'immeubles, l'administra-

26 ATF du 17 décembre 1992, StR 1993 554 ~ Archives 63 (1994) 49.

27 Du 14 décembre 1990, RO 199\ 1\84 ss.

28 Ernst BLUMENSTEIN 1 Peter LOCHER, System des Steuerrechts, 4e éd., Zurich (Schulthess) 1992, p. 149.

29 Voir à ce propos, Jacques-André REYMOND, «Distinction entre gain en capital et revenu d'activité. A la recherche du critère perdu», in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Zurich (Schulthess) 1989, p. 239 ss; Danielle YERSIN, «Les gains en capital consideres comme le revenu d'une activité lucrative», Archives 59 (1990/91) 137 5S; SPORI (n. 24) p. 345 ss.

30 ATF 110 la 1, 6, Dr. X; Archives 56 (1987/88) 366 ~ RDAF \98942\; Archives 58 (1989/90) 666.

3i Archives 59 (1990/91) 709 ~ RDAF 19934.

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tian est ainsi amenée, dans chaque cas, à examiner, à la lumière de toutes les circonstances, si les gains en question sont soumis ou non à l'impôt.

Or, sur ce point, force est de reconnaître que la jurisprudence a eu ten- dance à élargir considérablement la notion du revenu d'une activité lucra- tive3'. Deux affaires récentes démontrent cette propension.

Dans un arrêt du 9 novembre 199033, le Tribunal fédéral a examiné le cas d'un contribuable qui, au cours des années faisant l'objet du recours, avait effectué de façon systématique un nombre très important d' opéra- tions d'achat et de vente d'or et de devises, sous forme d'opérations à terme. Selon notre Haute cour, ces transactions n'ont manifestement pas été effectuées dans le but d'opérer de véritables placements de capitaux, soit de réaliser un investissement à moyen terme. En effet, le contribuable

«avait l'intention de compenser chaque fois les positions acquises ou ven- dues à terme par des contre-affaires du même genre dans les délais en questiou»34 Par la réalisation rapide de ces valeurs, en profitant des fluc- tuations de cours, il a obtenu des gains spéculatifs. Un tel mode de procé- der ne peut plus être considéré comme une simple administration de la fortune et a été qualifié d'activité axée sur l'obtention d'un gain, Impli- quant une imposition au sens de l'art. 21 al. 1 lettre a AIFD.

En passant, le Tribunal fédéral a tout de même précisé que, bien que des opérations à terme, effectuées de manière systématique, sortent de par leur nature de la simple gestion de fortune privée, il n'était toutefois pas exclu d'admettre que de telles transactions soient réalisées dans certaines hypothèses pour des motifs autres qu'essentiellement commerciaux ou professionnels. Tel pourrait par exemple être le cas si l'on procédait à l'achat de devises à terme dans le but de financer un immeuble devant être acquis ultérieurement à l'étranger.

A y regarder de plus près, la jurisprudence dans cette affaire n'a fait qu'appliquer à un cas de gestion particulièrement dynamique, divers prin- cipes déjà posés antérieurement. En revanche, il nous parait que le Tribu- nal a franchi un pas de plus, important, voire dangereux, dans un second arrêt plus récent3'.

Il s'agissait d'un contribuable thurgovien ayant effectué, au cours des périodes de taxation 1987 et 1988,64 achats et ventes de titres (128 opé- rations) ainsi que d'autres opérations, pour un chiffre d'affaires total de plus de 5 millions, notamment, par l'intermédiaire de 2 gérants de fortune

32 POUf une critique de cette approche, voir notamment, REYMOND (n. 29) p. 245 SS.

33 Archives 59 (1990/91) 709 ~ RDAF 19931.

34 RDAF 1993 6.

35 ATF du 2 oclobre 1992, StE 1993823.1 nO 27 ~ SIR 1993 447 ~Archives 63 (1994) 43 ~ RDAF 1994 189.

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j'.

ayant un mandat général de gestion. De l'ensemble de ces transactions et tenant compte des fonds propres limités (environ 460'000 francs), le Tri- bunal fédéral en conclut d'emblée que le cadre de la simple administration de la fortune privée est dépassé et donc que les gains en question sont soumis à l'impôt.

Tout ceci ne serait guère révolutionnaire si le Tribunal fédéral n'avait pas ajouté cette considération: «Cette conclusion n'est nullement batrue en brèche par l'objection principale du recourant selon laquelle l'activité boursière proprement dite (choix et gestion des titres, déroulement techni- que des opérations) n'a pas été exécutée par lui personnellement, mais exclusivement, dans le cadre des moyens disponibles, par les deux gérants qu'il a mandatés»36. En effet, pour le Tribunal fédéral, le fait de confier la gestion de ses titres, avec des risques non négligeables et sans aucune restriction particulière, à des gestionnaires disposant des pleins pouvoirs, n'a plus le caractère d'une simple administration de la fortune privée. Il est incontesté que les gestionnaires de fortune sont des auxiliaires du con- tribuable (art. 55 al. l, 101 CO) et, dès lors, les bénéfices, comme les risques des activités boursières, n'ont pas d'influence sur la capacité éco- nomique des gérants, mais sur celle du mandant.

Prise à la lettre, l'opinion du Tribunal fédéral- en réalité déjà annon- cée dans un arrêt antérieurl7 - nous paraît critiquable. Il semble difficile- ment admissible d'inclure dans la notion d'activité professionnelle visée à l'art. 21 al.· 1 lettre aAIFD la simple remise de titres par un particulier à un gérant de fortune dans le cadre d'un mandat général de gestion. Peu im- porte que la capacité contributive du mandant se trouve affectée par les résultats des opérations sur titres, car cet effet se produit nécessairement, quelle que soit la qualification professionnelle ou privée des gains ou des pertes découlant des transactions de titres. V art. 21 al. 1 lettre a AIFD fait clairement référence à une activité professionnelle· du contribuable, la- quelle ne saurait exister sans une quelconque manifestation extérieure et personnelle de ce demiecl"'

Il convient de mentionner que le canton de Zurich - du moins en ce qui concerne l'application de sa législation cantonale - ne partage pas l'opinion du Tribunal fédéral et applique une pratique différente à ce genre de situation. Dans un arrêt du 14 septembre 199339, le Tribunal adminis- tratif zurichois a confirmé son point de vue selon lequell'activité profes- sionnelle se caractérisait par le fait que «ihr Trager durch Einsatz von

36 RDAF 1994 192.

37 ATF 110 la 1, 6, Dr. X

38 En ce sens, SPORI (n. 24), p. 360 s.

39 StE 1994 B 23.1 n' 28 ~ StR 1994 362; voir déjà en ce sens, StE 1989 B 23.1 17.

(13)

140 XAVIER OBERSON

Arbeitsleistung und Kapital in freibestimmter Selbstorganisation plan- miissig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinn- erzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimrnb>. Le Tribunal adminis- tratif a au surplus clairement indiqué que le fait que le contribuable ait confié la gestion de sa fortune à des mandataires sans instruction particu- lière ne saurait être détenninant. Ce qui est décisif pour la qualification d'activité professionnelle est la participation du contribuable, de façon visible aux yeux du public, à la vie économique dans le but de réaliser un gam.

Que deviendra la pratique du Tribunal fédéral le 1er janvier 1995, date de l'entrée en vigueur de la L1FD? En tous cas, la délimitation désor- mais classique entre activité professionnelle et gain en capital continuera de soulever des vagues tant il est vrai que, selon l'art. 16 al. 3 L1FD, les gains en capitaux réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée ne sont pas imposables. Cela étant, on peut se demander si la juris- prudence tendant à élargir considérablement la notion de gain d'activité lucrative pourra être reprise telle quelle. En effet, contrairement à l'AIFD dans lequel l'exonération des gains en capitaux réalisés lors de l'aliéna- tion d'éléments de la fortune privée découlait d'une interprétation a COll-

trario de l'art. 21 AIFD, la L1FD contient désonnais une base légale claire et non équivoque en faveur de l'exonération de tels gains. D'aucuns ont déjà fait valoir que cette nouvelle situation devrait conduire à exclure toute imposition des gains en capitaux privés par voie d'interprétation40.

1) Traitement fiscal des SICAV luxembourgeoises

Un changement de pratique lourd de conséquence a été décidé par l'admi- nistration fédérale des contributions dans une circulaire du 6 mai 1994 à propos du rendement des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) luxembourgeoises4l. Afin de bien comprendre les raisons de cette nouvelle approche qui ne va pas sans poser certaines questions de prin- cipe, il importe, au préalable, d'exposer brièvement la pratique suivie jus- qu'ici par l'administration en matière d'imposition sur le revenu des fonds de placement suisse.

En droit suisse, le fonds de placement n'a pas la personnalité juridi- que. La direction du fonds gère les apports des porteurs selon le principe de la répartition des risques pour le compte des porteurs (art. 2 LFP). Le droit fiscal suisse considère en conséquence le fonds comme une entité

40 Bemhard ZWAHlEN, «Privatvermogen. Vermogensertrag, Vemogensgewinm>, in Ernst

HOHN 1 Peter ATHANAS (00.), Das neue Bundesrecht über die direkten Sieuern, Berne (Haupt) 1993, p. 55 ss, 66.

41 Archives 63 (1994) 32.

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transparente et les rendements de fortune qui en découlent sont directe- ment attribués aux porteurs de parts42. Cela étant, les rendements versés aux porteurs ne sont que partiellement imposables. En effet, pour l'inves- tisseur privé, la part correspondant à un gain en capital du fonds n'est pas frappée d'imposition (art. 21 al. 1 lettre d AIFD)4J. De même, après quel- ques atermoiements, la pratique reconnaît également que, lorsqu'un por- teur, conformément à l'art. 21 LFP, demande la révocation du contrat, la différence entre le montant de sa part au capital et le prix de rachat payé par le fonds doit également être qualifiée de gain en capital44. La situation est particulière dans le cadre des fonds de placement appelés fonds de croissance (Wertzuwachs-Anlagefonds) qui se distinguent des autres fonds par le fait que les rendements obtenus par le fonds ne sont pas distribués aux porteurs, mais immédiatement réinvestis, ce qui accroît la valeur des parts. Conformément à la «solution fiduciaire», l'administration fiscale estime que le moment déterminant pour l'imposition du porteur est celui de la comptabilisation45Dès cet instant, en effet, le porteur acquiert une créance ferme à une part au rendement, créance qu'il est en droit de faire valoir contre la direction qui détient la fortune du fonds pour son compte.

Jusqu'à récemment, cette conception n'était pas appliquée aux socié- tés étrangères à capital variable visant un investissement de croissance et notamment aux SICAV luxembourgeoises. En effet, il paraissait difficile de considérer comme transparente une entité disposant de la personnalité juridique. Partant, au moment où les rendements de la SICAV étaient réinvestis sans être distribués aux porteurs, il n'y avait pas encore de réa- lisation fiscale. La SICAV luxembourgeoise était donc particulièrement avantageuse pour l'investisseur privé suisse en ce qu'elle impliquait pour ce dernier, d'une part, le report de l'imposition tant que le rendement de la fortune du fonds était réinvesti, d'autre part, la possibilité d'éviter toute imposition en vendant les actions de la SICAV à des tiers, afin de réaliser un gain en capital non imposable.

La nouvelle circulaire du 6 mai 1994, se fondant sur l'art. 49 al. 3 LIFD, assimile désormais les SICAV à des fonds de placement suisses et

42 Jean Marc RIVIER, Introduction à la fiscalité de J'elltreprise, Lausanne (Presses cen-

trales) 1990, p. 87.

43 Peter STEBLER, «Die Besteuerung der Ertriige aus Anlagefonds, insbesondere aus Wertzuwachsfondsn, Archives 59 (1990/91) 281 55.

44 Circulaire du 31 aofit 1979 de l'administration fédérale des contributions concer- nant le remboursement de parts de fonds de placement suisses, Archives 48 (1979/80) 177.

45 Circulaire du 23 novembre 1989 de J'administration fédérale des contributions re- lative à l'imposition des rendements retenus provenant des fonds de croissance (WeFlzuwachs-Anlagefonds), Archives 58 (1989/90) 348 5S; STEBLER (n. 43) p. 284.

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142 XAVIER OBERSON

donc applique à ces fonds, à partir de 1994, dans la mesure où il s'agit de fonds de croissance, la circulaire jusqu'ici applicable aux fonds suisses de cette nature. Il en découle que pour les SICAV de croissance, la part du rendement de la fortune qui est attribuée à l'investisseur au moment de son inscription à son compte est alors réalisée fiscalement parlant. Les bénéfices en capital obtenus par le fonds seront toutefois exonérés, d'où nécessité, en pratique, de distinguer les rendements de fortune des gains en capital réalisés par le fonds.

L:administration, pour justifier son changement d'attitude, invoque essentiellement l'art. 49 al. 3 LIFD, selon lequel les personnes morales étrangères ainsi que les sociétés commerciales et les communautés étran- gères de personnes imposables, sont assimilées aux personnes morales suisses dont elles se rapprochent le plus par leur forme juridique ou leur structure effective. Or, selon l'administration, bien qu'elles disposent de la personnalité juridique, les SICAV présentent toute une série de caracté- ristiques typiques des fonds de placement suisses : absence de valeur no- minale des actions, possibilité d'émettre des actions en tout temps sans demander l'avis de l'assemblée générale, valeur des actions calculée en fonction de l'actif net de la société et, surtout, obligation pour la SICAV de racheter les actions à la demande de l'investisseur. L:administration se fonde en outre sur un récent arrêt du Tribunal fédéral du 18 mai 199346 dans lequel notre Haute cour s'est prononcée sur la possibilité pour une société pratiquant l'assurance sur la vie liée à des participations (Anteilsgebundene Lebensversicherung) d'obtenir le remboursement de l'impôt anticipé sur les rendements découlant des fonds de placement dans lesquels elle souhaitait investir. A cette occasion, tout en donnant une ré- ponse affirmative à la société, le Tribunal fédéral - sans pour autant tran- cher la question de façon définitive - a précisé, entre autres, que de «gute Gründe" plaidaient en faveur de la solution dite «fiduciaire» préconisée par la circulaire de l'administration fédérale des contributions du 23 no- vembre 1989 sur les fonds de croissance suisses".

Le fondement juridique du changement de pratique de l'administra- tion n'est toutefois pas des plus solide. Il n'est certes pas dans notre pro- pos de nous livrer à une analyse critique fouillée de la nouvelle circulaire de l'administration, ce qui déborderait manifestement le cadre de la pré- sente contribution48 On se contentera de quelques remarques.

46 Archives 62 (1994) 705 55.

47 Citée supra n. 45.

48 Voir notamment, Toni HESS, «SICAV Thesaurierungsfonds: Kritische Würdigung einer Praxisanderung der Eidgenôssischen Steuerverwaltung)), StR 1994 234 S5; Peter

ALTBNBURGER, «Luxemburg im Vi5ier des Schweizer Fiskus»), NZZ du 9 mars 1994.

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La base légale sur laquelle se fonde l'administration n'est pas du tout claire. 1:art. 49 al. 3 LIFD permet uniquement à l'administration d'assi- miler les personnes morales étrangères aux personnes morales suisses desquelles elles se rapprochent le plus. Or, on l'a vu, un fonds de place- ment suisse n'a justement pas la personnalité morale. 1:assimilation opé- rée par l'administration ne saurait ainsi se fonder sur cette seule disposi- tion49 A cet égard, la circulaire semble avoir passé sous silence le fait que la reconnaissance de la personnalité étrangère d'une société s'opère en droit suisse en vertu de l'art. 154 LDIP. Cette disposition, on le sait, a consacré la théorie de l'incorporation5o Par conséquent, dès lors qu'une SICAV est une entité morale valablement constituée selon le droit luxem- bourgeois, sa personnalité doit être reconnue en Suisse (art. 154 et 155 LDIP)51. Nul n'a d'ailleurs prétendu que ces sociétés seraient contraires à l'ordre public.

Il en résulte que la seule possibilité pour l'administration de ne pas reconnaître l'existence de la SICAV serait de se référer à la théorie de /'évasfan fisca/e52 Or, non seulement l'administration ne fait aucune mention de cette théorie dans sa circulaire, mais en plus on peut douter de la réalisation des conditions de l'évasion fiscale dans le cas qui nous oc- cupe. En particulier, il n'apparaît guère insolite d'investir dans des véhi- cules d'investissement largement reconnus par les opérateurs financiers et pratiqués à une grande échelle. Quant à l'arrêt du Tribunal fédéral, cité par l'administration, il ne concernait pas le problème de l'imposition des SICAV, mais celui des conditions du droit au remboursement de l'impôt anticipé au sens de l'art. 22 LIA. Au surplus, dans cette affaire, seule la pratique de l'administration concernant les fonds de croissance suisses a été évoquée par notre Haute cour.

On le voit, la pratique inaugurée par l'administration pose un certain nombre de problèmes. Elle ouvre de surcroît un vaste champ d'investiga-

49 Il est intéressant de noter que le texte de l'art. 52 al. 1 AIFD est plus nuancé en ce qu'il prévoit que <des personnes morales du droit étranger sont assimilées aux contri- buables suisses avec lesquels elles présentent le plus d'analogie quant à leur nature juridique et à leur caractère effectif». HEss (n. 48) p. 247, relève ainsi à juste titre que si la nouvelle pratique de l'administration pouvait à la rigueur se fonder sur l'AIFD, tel n'est plus le cas sous l'égide de la LIFD dont le texte est plus restrictif.

50 ATF 117 Il 494, 497 SS, C. [ne. ~ SJ 1992 209, 213; voir toutefois la position criti- que de Jean.François PERRIN, «Théorie de l'incorporation et cohérence de l'ordre juri- dique», in Etudes de droit international en J'honneur de Pierre Lalive, Bâle (Helbing &

Lichtenhahn) 1993, p. 141 ss.

51 En ce sens également, HESS (n. 48) p. 245.

52 Voir à ce propos, notamment, Peter BOCKU, «Steuerumgehung : Qualification gegenHiufiger Rechtsgesch1ifte und normative Gegenprobc» in Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrifi fUr Francis Cagianut, Berne (Haupt) 1990, p. 289 S5.

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1~4 XAVIER OBERSON

tion pour l'administration, dès lors que la circulaire examinée ici ajoute lapidairement cette petite phrase: «I.:appréciation fiscale des SICAV qui est faite ici vaut également pour les parts des fonds étrangers analogues.»

A bon entendeur ...

8. Impôt anticipé

1) Bons de participation gratuits

Un cas plutôt douloureux, fiscalement parlant, s'est posé pour une banque qui, suite à l'émission de bons de participation gratuits, décida la conver- sion de ces bons en actions, laquelle conversion impliquait le rembourse- ment de la valeur nominale de ceux-cis3 . Pour le Tribunal fédéral, en ma- tière d'impôt anticipé sur les bons de participation gratuits, l'impôt doit en tout cas être prélevé une fois (art. 4 al. 1 lettre b LIA; 20 al. 2 orAl. Si cela n'a pas été le cas lors de l'émission des bons de participation, l'impo- sition doit avoir lieu lors du remboursement ou, comme en l'espèce, lors de la conversion des bons en actions, dès lors qu'une telle conversion est liée au remboursement de la valeur nominale des bons en question. Le fait que les bons de participation ont été soumis à l'impôt fédéral direct au moment de leur émission a été jugé sans pertinence par notre Haute cour.

En outrc, même si, en l'espèce, il s'avère objectivement impossible, pour le débiteur de l'impôt anticipé de transférer la charge fiscale sur le bénéficiaire de la prestation imposable, l'assujettissement à l'impôt de- meure, car le contribuable, en matière d'impôt anticipé, n'est pas le béné- ficiaire, mais le débiteur de la prestation. Au surplus, dès lors que la ban- que n'a pas transféré l'impôt anticipé au bénéficiaire de la prestation, con- trairement à l'art. 14 LIA, elle effectue ainsi une prestation supplémen- taire soumise à l'impôt. En conséquence, la facture a été plutôt salée!

Non seulement le remboursement de la valeur nominale des bons (en l'es- pèce arrêtee fictivement à 9'200'000 francs) a été frappée de l'impôt anti- cipé, mais, en l'absence de transfert de l'impôt anticipé de 35%, ce rem- boursement a été réputé correspondre à un nlontant net, à savoir, à hauteur de seulement 65% de la prestation imposable. Au total la prestation brute soumise à l'impôt s'élevait donc, sur la base de ces chiffres, à 14' 153'846 francs, soit 4'953'846 francs d'impôts.

JI convient de noter que, depuis le 1er juillet 1992, l'an. 20 OIA a été modifié, parallèlement à l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonymeS" Selon la nouvelle teneur de cette disposition, les bons de par- ticipation gratuits sont expressément frappés de l'impôt anticipé déjà lors

53 ATF du 29 octobre 1992, Bank S., Archives 62 (1993) 280 = RDAF 1993 410.

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RO 1992 1200.

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1

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de l'émission (art. 20 al. 1 OIA). De même, le remboursement de la valeur nominale des bons de participation émis gratuitement ne constitue pas un rendement sujet à l'impôt anticipé, pour autant que la société prouve qu'elle a payé l'impôt anticipé sur la valeur nominale lors de l'émission des bons (art. 20 al. 2 OlA).

2) Droit au remboursement

Dans un arrêt du 9 juillet 199255, le Tribunal fédéral a confirmé que le notaire qui verse les fonds déposés par ses clients sur des comptes bancai- res ouverts en son propre nom~ comptes portant intérêts, et qui rétrocède à ces clients les intérêts bruts obtenus sur ces comptes ne saurait avoir droit au remboursement de l'impôt anticipé perçu sur les intérêts résultant de ces dépôts. En effet, le notaire, dans un tel cas, ne peut être considéré comme détenant le droit de jouissance sur les valeurs placées, condition pour obtenir le remboursement au sens de l'art. 21 al. 1 lettre a LIA. Selon notre Haute cour, <da seule solution compatible avec l'article 21 alinéa 2 LIA est d'ouvrir un compte séparé au nom de chaque client, car cette disposition oblige à rechercher le véritable propriétaire économique des fonds déposés»56.

C. Droit de timbre

Selon l'art. 9 al. 1 lettre a LT, dans sa teneur avant le 1 avril 1993, le droit d'émission se prélevait au taux réduit de 1 % sur les droits de participation créés ou augmentés conformément à des décisions de fusion ou de con- centration équivalant économiquement à des fusions, de transformation et de scission de sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés à responsabilité limitée ou sociétés coopératives. Sur cette base, le Tribunal fédéral a notamment jugé57 que la transformation d'une so- ciété en commandity - exploitant jusqu'ici une banque - en une société anonyme ne pouvait bénéficier du taux réduit. En effet, pour qu'il y ait scission, il faut qu'une entreprise existante soit divisée en deux ou plu- sieurs entreprises. En l'espèce, il ne pouvait être question d'une scission que si la société holding dominant la société en commandite avait elle- même exercé une activité bancaire et si elle avait ensuite transféré cette activité, totalement ou partiellement, à la société anonyme nouvellement créée.

Depuis le 1 avril 1993, l'art. 9 al. 1 lettre a LT a été abrogé5". Il a été

55 ATF 118 lb 312, M.; RDAF 1993 250.

56 RDAF 1993 254.

57 ATF du 16 juin 1989, Archives 58 (1989/90) 386 ~ RDAF 1993 255.

58 RO 1993 222, 227.

(19)

146 XAVIER OBER50N

remplacé par l'art. 6 al. 1 lettre abis LT, selon lequel ne sont pas soumis au droit d'émission, notamment, les droits de participation créés ou augmen- tés conformément à des décisions de scission de sociétés de capitaux ou de coopératives. Varrêt précité conserve donc toute sa portée pour l'inter- prétation de la notion de scission visée par cette nouvelle disposition, même si l'enjeu ne porte plus sur l'obtention du taux réduit de 1%, mais sur l'exonération pure et simple.

D. Droit pénal fiscal. Séquestre et perquisition de documents. Secret bancaire.

Un arrêt du 16 août 1993 ouvre de nouvelles perspectives à l'administra- tion pour relativiser le secret bancaires9 Constatant que certains métaux précieux vendus par une banque à diverses personnes domiciliées en Suisse ou au Liechtenstein provenaient de la contrebande, l'administration fédé- rale des contributions exigea de la banque - qui agissait en tant que gros- siste -le paiement de l'impôt sur le chiffre d'affaire, tout en ouvrant une procédure pénale administrative afin d'évaluer une éventuelle responsabi- lité pénale des organes de la banque. Celle-ci refusa de fournir la docu- mentation sollicitée en invoquant le secret bancaire. Le Tribunal fédéral rappela que le secret bancaire ne confère pas un droit absolu de refuser de témoigner et de produire les documents requis par l'administration fédé- rale des contributions, autorité compétente pour procéder à une enquête pénale administrative. De plus, un séquestre ne saurait être empêché du simple fait que, parmi les documents séquestrés pourraient se trouver des pièces qui se révéleraient par la suite sans pertinence. Un tel inconvénient est inhérent à ce type de procédure et il appartient à l'autorité compétente et non à la banque d'effectuer le tri.

Non content de ces précisions, le Tribunal fédéral ajouta au surplus ceci. Dès lors qu'il n'y a pas de relation bancaire au sens propre entre une banque vendant des métaux précieux en tant que grossiste au sens de l'ar- rêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires et l'acheteur, mais un sim- ple rapport d'affaire, le secret bancaire ne peut pas être invoqué par la banque pour s'opposer à fournir les informations les plus amples concer- nant les opérations de trafic de métaux précieux conclues entre elle-même et le tiers acheteur.

Cet arrêt a fait l'objet d'une note très critique de KLEINER60 qui estime que l'activité bancaire au sens traditionnel englobe non seulement les ac- tivités d'emprunts et de fourniture de crédits, mais également, en particu- lier, les activités d'achat et de vente de titres, métaux précieux, ou devises

59 ATF 119 IV 175, Banca X.

60 RSDA 1994 97.

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!

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pour le compte de clients comme pour compte propre. En conséquence, toujours selon cet auteur, si la levée du secret ~ancaire se justifiait en l'espèce en raison des aspects pénaux de l'affaire, les considérations sup- plémentaires - au demeurant superflues - tendant à dénier le caractère bancaire de la transaction en cause apparaissent infondées. Nous parta- geons ce point de vue. En effet, le secret bancaire - indirectement protégé par l'art. 47 LB - recouvre toutes les informations qui concernent la rela- tion entre un client et sa banque, même s'il s'agit d'une affaire occasion- nellél. Sont en particulier· visées toutes les opérations reposant sur des contrats bancaires62 Dans ces conditions, il ne nous paraît guère admissi- ble de dénier le caractère bancaire à un contrat d'achat de métaux pré- cieux.

E. Taxe professionnelle communale genevoise

Pour terminer, deux mots sur une particularité genevoise: la taxe profes- sionnelle communale. Celle-ci a donné ces derniers temps quelques fils à retordre aux sociétés financières. Un arrêt du Tribunal administratif gene- vois63 a notamment précisé que les intérêts résultant du placement du ca- pital social entrent dans la notion du chiffre d' affaires, au sens de l'art.

304 Lep, et qu'ils sont par conséquent soumis à la taxe s'ils ont été acquis dans le cadre de l'activité lucrative de ces sociétés. Par ailleurs, même s'ils ne sont pas liés à l'activité du contribuable, ces intérêts demeurent soumis au titre de gains accessoires au sens de l'art. 307 al. 2 LCp, dès lors qu'ils dépassent.25'000 francs par an. Enfin, toujours dans cette affaire, le Tribunal administratif confirma que le coefficient de taxation applicable aux intérêts des placements fiduciaires liés au capital d'une société finan- cière est celui relatif aux «intérêts actifs». 11 n'y a donc en principe pas de distinction à faire quant à la cause provoquant les intérêts ni vis-à-vis de leur origine.

6\ Maurice AUBERT 1 Jean.Philippe KERNEN 1 Herbert SCH6NLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., Berne (Stiimpfli) 1982, p. 80.

62 Daniel BODMER / Beat KLErNER / Benno LUTZ, Knmmentar zum Bundesgesetz über die 8anken und Sparkassen, Zurich (Schulthess), nO 4 ad. art. 47 LB.

63 ATA du 6 octobre 1992, RDAF 199340.

(21)

148 XAVIER OBEI\SON

Annexe 1

Rendement des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) luxembourgeoises

Circulaire nO 10 de la Division principale de l'impôt fédéral direct du 6 mai 1994 (période fiscale 1995/1996)

Comment convient-il de qualifier les rendements d'une SICAV en matière d'im- pôt fédéral djrect~

1. Le droit interne de certains pays accorde la personnalité juridique aux fonds de placement: c'est le cas notamment du droit luxembourgeois pour les SICAV.Tou- tefois, leur organisation ressemble à celle des fonds de placement suisses comme le montrent les dispositions de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de pla- cement collectif (art. 24 et s. LOpe) :

l'émission d'actions n'est pas subor- donnée à une décision de l'assemblée gé- nérale.

Le prix d'émission d'une action dépend de la fortune nette et du nombre d'ac- tions en circulation.

Les actions n'ont pas de valeur nomi- nale et doivent être entièrement libérées.

Les SICAV sont tenues de racheter les actions de l'investisseur à sa demande (droit de révocation).

L'obligation de constituer des réser- ves légales est exclue expressément.

Les SICAV doivent confier leurs ac- tifs à un dépositaire.

Le dépositaire doit être une banque soumise à la surveillance des banques du Luxembourg.

Le dépositaire doit agir exclusivement dans l'intérêt des investisseurs (devoir de loyauté semblable à celui de l'art. ~ lFP) . les SICAV sont soumises à une auto- rité de surveillance particulière.

leur politique de placement doit obéir au principe de la répartition des risques.

La LOPC contient d'ailleurs des disposi- tions beaucoup plus détaillées que la loi

fédérale sur les fonds de placement (LFP).

Cette énumération n'est pas exhaustive.

Elle illustre la foule des dispositions de la LOpe qui relèvent typiquement du droit des fonds de placement. Pour "apprécia- tion fiscale, le fait que les SICAV possè- dent la personnalité juridique selon le droit luxembourgeois doit donc passer à l'ar- rière-pian.

2. La convention de double imposi- tion avec le Luxembourg est entrée en vigueur le 1 er janvier 1994. Son article 28 n'accorde pas aux SICAV les avantages fis- caux prévus par la convention (v. mes- sage du 8.3.1993 concernant une conven- tion de double imposition avec le Luxem- bourg. FF 1993 1 1430).

3. l'ordonnance sur les fonds de pla- cement étrangers (RS 951.312) soumet l'autorisation requise pour l'appel public de fonds au respect de différentes condi- tions. Par exemple, le titulaire de l'autori- sation doit obligatoirement être une ban- que qui a son siège en Suisse; l'organisa- tion des fonds étrangers doit ressembler à celle des fonds suisses; les règlements ou les statuts doivent contenir des dispo- sitions sur l'utilisation du bénéfice net et des gains en capital; le rapport de gestion doit indiquer "affectation du bénéfice net.

S'ils remplissent ces conditions du droit suisse, les fonds de placement étrangers sont assimilés en fait et en droit aux fonds de placement suisses. Les SICAV sont également soumises aux prescriptions de cette ordonnance.

4. Pour le droit d'émission. la division principale des droits de timbre et de l'im-

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