Jurisprudence civile récente

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Jurisprudence civile récente

CHAPPUIS, Christine

CHAPPUIS, Christine. Jurisprudence civile récente. In: Thévenoz, Luc. Journée 1996 de droit bancaire et financier . Berne : Staempfli, 1996. p. 139-168

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:11759

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Jurisprudence civile récente

I. Signature

A. Combinaison sujette à inscription au RC (ATF 121/1 995 III 368')

Une fiduciaire requiert l'inscription au registre du commerce de deux mem- bres du conseil d'administration avec signature collective à deux, mais ne signant pas entre eux. Le registre du commerce refuse. La Cour de justice, sur appel, annule la décision et ordonne au préposé de procéder à l'inscrip- tion requise. Le Département fédéral de justice et police inteIjette un re- cours de droit administratif qui est rejeté par le Tribunal fédéral.

. Le Tribunal fédéral ne s'était auparavant pas prononcé sur l'inscription au registre du commerce de telles combinaisons de signatures. Il avait en revanche admis l'inscription d'une seule et même personne signant collecti- vement à deux en tant qu'administrateur et individuellement en tant que directeur, respectivement en tant que fondé de procuration².

Dans son examen de la doctrine, l'arrêt retient que la plupart des auteurs admettent l'inscription de combinaisons de signatures^3, puis fait état de cer- taines objections, notamment la crainte que ces inscriptions ne créent des difficultés dans les relations commerciales, n'exigent des tiers une trop grande attention et ne contreviennent au principe de clarté du registre du commer- ce'. On notera que les auteurs favorables à l'inscription de combinaisons de signatures n'étayent pas leur opinion', alors que les opposants font valoir 1 T.F. 19.9.1995, DFJP c. RadclifJes Trustee Company SA, rés. JdT 1996 1 189, SJ 1996177;commentéparWATTER,PJA 1996225.

2 ATF 9111965 1 360, 363; 86/1960 1 105, JdT 1961 1 17.

3 Sont cités: BORG!, N. 13 ad art. 718 aCO; SCHUCANY, N. 3 ad art. 718 aCO; WATTER, thèse, p. 149; DE STEIGER, ch. 4 let. k et RVJ 1969230.

4 Lussy, pp. 8 5.; W ATTER, Commentaire bâlois, NN. 19-20 ad art. 718a CO; circu- laire de l'Office fédéral du registre du commerce du 7 octobre 1968.

5 WATfER, cité d'abord dans sa thèse, se réfère simplement à la doctrine allemande (p. 149 N. 184, n. 662). Les comparaisons entre le droit allemand et le droit suisse sur ce point sont cependant dangereuses, car le droit allemand part de la présomption de la représentation commune de tous les membres du conseil d'administration (Vorstand du

§ 78 II de l'Aktiengesetz allemand), alors que le droit suisse admet la présomption inverse de la représentation individuelle des membres du conseil d'administration (art. 718 aL 1 CO). Plus récemment, WATTER semble admettre l'inscription des çom~

binaisons de signatures: obs. in PlA 1996227.

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des arguments de poids, notamment celui de l'attention exagérée requise des tiers.

Le Tribunal fédéral, pour admettre l'inscription requise, se fonde sur les art. 641 ch. 8 et 718a CO. La première disposition prescrit l'inscription au registre du commerce du mode de représentation de la société, la seconde définit l'étendue et les limitations du pouvoir des personnes autorisées à représenter la société. I:arrêt accorde une importance décisive au fait que la clause relative à la signature commune ne touche pas l'étendue du droit de représentation, parce qu'ene ne limite pas le pouvoir d'accomplir les actes que peut impliquer le but social. D'après le Tribunal fédéral, cette clause vise le pouvoir de représentation lui-même. La signature commune n'ayant trait ni à l'étendue, ni au pouvoir de représentation, mais uniquement au mode de représentation, ene doit être inscrite conformément à l'art. 641 ch. 8 CO.

Une hésitation sur le raisonnement tout d'abord. Affirmer que la signa- ture commune n'a pas trait à l'étendue du pouvoir de représentation paraît contraire aux titres marginaux des art. 718 et 718a CO et au texte de l'art. 718a CO. Les titres sont les suivants: "Représentation. 1. En général", en marge de l'art. 718 CO et "2. Etendue et limitation", en marge de l'art. 718a CO, dont l'alinéa 2 prévoit qu'une "limitation de ces pouvoirs n'a aucun effet envers les tiers de bonne foi; font exception les clauses ins- crites au registre du commerce qui concernent (. .. ) la représentation commu- ne". La représentation commune est donc bien une limitation des pouvoirs et a trait à leur étendue, comme le confirme le titre marginal. I:argument selon lequel la signature commune n'a pas trait à l'étendue du pouvoir, mais uniquement au mode de représentation est contredit par les art. 718 et 718a CO. Quoi qu'il en soit, le fait que la signature commune a également trait à l'étendue des pouvoirs n'est en soi ni un argument favorable, ni un argument défavorable à l'inscription des combinaisons de signatures.

Un mot sur les conséquences de cet arrêt ensuite. S'il est vrai qu'au plan interne la société peut librement aménager ses rapports avec ses repré- sentants (principe de la liberté contractuelle, art. 19 al. 1 CO), il n'en va pas de même dans les relations avec les tiers. Conformément à l'art. 933 al. 1 CO, les tiers auxquels une inscription est devenue opposable' ne peuvent se prévaloir de ce qu'ils l'ont ignorée (principe de publicité positive du registre du commerce). Les tiers ne peuvent par conséquent pas se prévaloir du fait qu'ils ont ignoré que Dupont et Durand pouvaient signer collectivement à deux, mais pas entre eux. Cette limitation une fois inscrite est opposable aux 6 L'inscription est opposable aux tiers dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la Feuil/e officielle suisse du commerce où est publiée l'inscrip- tion (art. 932 al. 2 CO).

tiers dans tous les cas (art. 7l8a al. 2 CO).Ainsi, un contrat signé par Dupont et Durand n'obligera pas la société. Il en irait de même pour l'ordre de trans- fert donné à une banque et signé par ces deux personnes. La combinaison de signatures, une fois inscrite, est opposable aux tiers dans tous les cas, qu'ils l'aient connue ou non, qu'ils aient consulté le registre du commerce ou non.

Le présent arrêt est favorable à la société, au représenté, car il lui per- met de se protéger contre des actes irréfléchis voire déloyaux de certains représentants et de soumettre ceux-ci à un contrôle interne accru. On peut ainsi imaginer que de nouveaux administrateurs doivent obtenir l'accord d'un ancien pour engager la société, et ne pourraient pas, sans le contrôle de plus sage qu'eux, agir valablement. Cela paraît justifié du point de vue du repré- senté, d'autant plus que, de manière interne, il est libre d'aménager les pou- voirs et compétences de chacun. Mais qu'en est-il du point de vue du tiers?

Peut-on vraiment l'obliger à vérifier non seulement si Durand et Dupont figurent bien parmi les personnes autorisées à représenter collectivement à deux la société, mais également si ces deux personnes ont le droit de signer entre elles?

Lorsqu'il s'agit d'une petite société, ne comptant que trois administra- teurs, la vérification sera vite faite. Il n'existe que trois possibilités: Durand et le troisième administrateur, Dupont et le troisième administrateur, Durand et Dupont. Les deux premières combinaisons sont valables, la troisième ne l'est pas. Mais le tiers cocontractant d'une société de grande taille se trouve- ra confronté à un grave problème. Dix personnes inscrites au registre du commerce avec signature collective à deux donnent 45 combinaisons de si- gnatures possibles. La situation devient délicate si usage a été fait de la possibilité de combiner entre elles ces signatures. Par exemple, A ne peut pas signer collectivement avec B et E; 0 peut signer avec tous les autres donc avec A, mais non avec E; et ainsi de suite. Ce n'est plus une rapide vérification de l'inscription au registre du commerce, mais une longue com- paraison entre les combinaisons exclues et les 45 combinaisons envisagea- bles qui renseignera le tiers. Il n'est pas sûr que le principe de clarté du registre du commerce y trouve son compte. De plus, il apparaît que l'atten- tion ainsi exigée des tiers est disproportionnée, tout particulièrement en matière commerciale, et que les vérifications minutieuses imposées nuisent à la rapidité et à la sécurité des transactions⁷ C'est très précisément ce que relève la circulaire de l'Office fédéral du registre du commerce' mentionnée

7 Constatant que l'activité des sociétés par actions s'étend souvent au-delà du terri- toire national, la Première Directive du Conseil des Communautés Européennes du 9 mars 1968 (JOCE 1968 L 65, pp. 8-12) insiste sur l'importance de la publicité qui doit permettre aux tiers de connaitre les indications concernant l'identité des personnes qui ont le pouvoir d'engager la société. Le Tribunal fédéral ayant par ailleurs reconnu que les inscriptions figurant sur le Registre suisse du commerce sont opposables aux tiers,

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par le Tribunal fédéral'. S'il est vrai que cette circulaire n'a pas force de loi, les arguments qu'elle contient n'en sont par pour autant dénués de pertinence.

Cela étant, force est de constater que la loi ne prévoit pas expressément la possibilité d'inscrire les combinaisons de signatures au registre du com- merce. Selon l'ordonnance sur le registre du commerce, les faits dont l'ins- cription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justi- fie de les rendre opposables aux tiers (art. 20 al. 2 ORC). Or l'intérêt public à la sécurité du droit s'oppose à ce que soit imposée aux tiers une obligation de vérification aussi étendue des pouvoirs des personnes autorisées à repré- senter la société. Les combinaisons de signatures ne devraient par consé- quent pas trouver place au registre du commerce.

Quelles que soient les réserves qu'on peut formuler au sujet de cet arrêt, les combinaisons de signatures peuvent désormais figurer au registre du commerce. Il devient par conséquent nécessaire de vérifier très minu- tieusement si une personne morale est valablement représentée. D'autant plus minutieusement qu'il s'agit d'une société de grande taille.

B. Combinaison convenue entre la banque et le client (SJ 1996225¹⁰⁾

Cet arrêt a également pour objet une combinaison de signatures, combinai- son qui n'est pas inscrite au registre du commerce au contraire de l'arrêt précédent, mais simplement convenue avec la banque. Il pose la question de savoir quelles sont les conséquences pour le client d'un acte violant l'accord sur les signatures.

1. L'arrêt a) Faits

Trois membres d'une société simple, Dupond, Hector et Véra", ouvrent un compte courant auprès d'une banque au nom de la société simple. Il est convenu que chacun dispose de la signature collective à deux, étant précisé

lors même qu'ils seraient étrangers ou domiciliés à l'étranger (ATF 96/1970 II 439, SJ 1971 481,486), le besoin de clarté des inscriptions est d'autant plus pressant. Il s'agit là d'un impératif qui s'impose de lui-même, indépendamment de l'absence de partici- pation de la Suisse à l'Europe.

8 Circulaire du 7 octobre 1968, intitulée "Titres et désignations de fonctions".

, ATF 12111995 III 368, 374 (c. 4a infine).

10 TF 4.7.1995, P c. Banque S.

Il Les noms sont fictifs, mais les initiales sont les mêmes que celles qui figurent dans la Semaine Judiciaire.

que Dupond et Hector ne peuvent pas, par leur signature collective, débiter le compte. La banque remet aux trois associés des formules de chèques. Des opérations sont, dans un premier temps, faites normalement par le débit du compte. Cependant, cinq chèques portant uniquement les signatures de Dupond et Hector sont émis. Par la suite, la société simple ayant cessé toute activité, la banque demande le remboursement du solde négatif du compte courant. Véra et Dupond refusent tout remboursement, Véra parce qu'elle n'avait pas signé les chèques, Dupond parce qu'il affirmait avoir été victime de malversations de la part de Hector. Le litige concerne le paiement des cinq chèques portant la signature collective non autorisée de Dupond et Hector.

b) Opinions de la Cour de justice et du Tribunal fédéral

La Cour de justice a considéré que la banque qui connaissait la restriction apportée aux pouvoirs de Dupond et d 'Hector ne pouvait prétendre au rem- boursement des chèques. Mais elle a admis une prétention en enrichisse- ment illégitime de la banque du fait que les paiements en cause avaient été effectués dans l'intérêt de la société simple.

Le Tribunal fédéral, comme la Cour, admet la demande en rembourse- ment, mais suit un raisonnement différent. C'est en ce qui concerne le fon- dement légal de la prétention de la banque que le raisonnement du Tribunal fédéral diverge de celui de la Cour. Le Tribunal fédéral considère que la solution au litige doit être contractuelle et invoque la jurisprudence relative aux faux^{l' ,} selon laquelle, quand bien même un ordre donné à la banque n'émane pas du client parce qu'il est falsifié, cet ordre se fonde sur le rap- port juridique noué entre les parties. C'est pourquoi les relations entre les parties ne sont pas régies par le droit de la gestion d'affaires, mais par le contrat et, le cas échéant, les conditions générales ^13.

Ièarrêt^l4 rappelle ensuite que la preuve de la bonne exécution incombe au débiteur, soit à la banque, qui supporte le risque d'une prestation faite à une personne à qui elle n'est pas destinée^l5. Ce qui est incontestable. Suit la

12 ATF 10911983 II 116 (c. 2 non publié), JdT 1984135; ATF 108/1982 II 314, JdT 19831281,282.

13 Dans les deux cas cités à la note précédente, les conditions générales avaient été incorporées au contrat et contenaient la clause selon laquelle le dommage résultant de faux non décelés est à la charge du client, sauf faute grave de la banque (art. 4 modèle de conditions générales élaboré par l'ASB, du 19 janvier 1966, reproduit in BF 95/

45-1 ).

14 SJ 1996225.227, c. 4c.

15 Est cité l'ATF 11111985 II 263, 265 c. lb avec renvoi à VON TUHR/ ESCHER, pp. 21- 22; ENGEL, p. 417; WEBER, N. 121 adart. 68 CO. Cf. égalementATF 1 1211986 II 450, 454; GAUCH / SCHLUEP, N. 2093.

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constatation qu'en l'espèce la banque avait connaissance des restrictions liées au régime de signatures, qu'elle a payé des chèques non signés régulière- ment et en a débité la contre-valeur sur le compte courant. C'est la suite du raisonnement qui pose problème. I:arrêt dévie en effet de la prétention en remboursement du solde négatif du compte courant, qui est une prétention en exécution de la banque envers les membres de la société simple, pour examiner la responsabilité contractuelle de la banque, donc une prétention en dommages-intérêts de ceux-ci envers la banque. Et de constater que lors même que la banque aurait violé ses obligations contractuelles envers ses clients, cela ne suffirait pas à rejeter son action. Pour engager la responsabi- lité contractuelle de la banque il faudrait, selon l'arrêt, que les clients aient subi un dommage, ce qui n'est pas le cas puisque les paiements faits au moyen des chèques litigieux l'ont été dans l'intérêt de la société simple.

2. La critique

En soi, le résultat auquel parvient le Tribunal fédéral ne paraît pas contesta- ble. Toutefois, on peut avoir un doute sur la portée accordée à la clause de signature par le Tribunal fédéral, raison pour laquelle préférence sera don- née à la solution adoptée par la Cour.

a) Analogie avec le faux

I:analogie que fait le Tribunal fédéral entre le faux et le non-respect de la clause relative à la signature collective paraît compliquer inutilement le pro- blème. Le faux se détecte au moyen d'une loupe et éventuellement d'une expertise graphologique. La conformité des signatures portées sur les chè- ques avec la clause contractuelle résulte de la simple consultation des docu- ments bancaires (notamment du carton de signatures) qui aurait révélé qu'Hector ne pouvait signer avec Dupond. De plus, les conséquences d'un faux ordre de paiement ou d'un chèque portant une signature imitée sont réglées par les conditions générales des banques qui mettent le dommage en résultant à la charge du client^l'. Cette règle ne serait pas applicable au non- respect de la clause relative à la signature collective. Il est vrai que, dans le cas présent, les parties n'invoquent pas de conditions générales. Par ailleurs, cette analogie est inutile, car lorsque la banque exécute des ordres ou paye des chèques et en débite le montant du compte courant alors que ces ordres ou chèques ne sont pas signés de manière conforme à la clause de signature collective, elle agit clairement dans le cadre du rapport qui la lie à ses clients.

Dans le cas présent, l'analogie avec le faux justifie, dans l'optique du Tribu- nal fédéral, qu'on écarte les règles sur l'enrichissement illégitime, mais en réalité masque le véritable problème, qui est un problème contractuel.

16 Cf. supra n. 13.

b) Conséquences de la violation de la clause de signatures

Selon l'arrêt, le fait de payer des chèques qui ne sont pas signés régulière- ment pourrait éventuellement constituer une violation par la banque des obli- gations résultant du contrat de compte courant. Mais leTribunal fédéral lais- se cette question ouverte, car, faute de dommage, cette hypothétique violation contractuelle serait sans conséquence¹⁷, Un tel raisonnement revient à nier toute valeur à la clause de signature convenue avec la banque,

Les membres de la société simple entendaient être liés par les signatu- res de Véra et de Dupond ou de Véra et d'Hector, mais non par celles de Dupond et d'Hector, Ils l'ont fait savoir à la banque au moment de la conclu- sion du contrat (art. 33 al. 3 CO)", Les membres de la société simple ont donc choisi un système de représentation collective à deux, avec exclusion de l'une des combinaisons de signatures possiblesl⁹, un système comparable à celui examiné dans l'arrêt précédent et dont le Tribunal fédéral admet l'ins- cription au registre du commerce, Les pouvoirs ainsi que leurs limites ont été communiqués à la banque (notamment par le biais des documents ban- caires). 1: étendue des pouvoirs est donc déterminée par les termes de cette communication conformément à l'art, 33 al. 3 CO, En cas de dépassement des pouvoirs ainsi définis, les membres de la société simple, représentés, ne sont pas liés (art, 38 al. 1 CO), 1:arrêt passe sous silence cet élément capi- tal. Hector et Dupond ne disposaient que de la signature collective, restrein- te par l'exclusion de l'une des combinaisons de signatures possibles. Une violation de cette clause a pour conséquence que l'acte ne lie pas le repré- senté (art, 38 al. 1 CO)20

Comme l'a constaté avec raison la Cour, la banque ne peut remédier au défaut de pouvoir en invoquant sa bonne foi, Le régime de signatures lui a été communiqué (art, 33 al. 3 CO), La connaissance du fait pertinent, la limitation des pouvoirs de Dupond et Hector, lui est dès lors acquise et le défaut de pouvoir opposable. Il s'ensuit que la banque a exécuté les ordres de représentants sans pouvoirs, Véra et Dupond ne sont pas liés (art, 38 CO)", Leur objection est donc fondée, 1:action en remboursement de la banque fondée sur le contrat devrait être rejetée,

17 SJ 1996225,227 (c, 4c),

18 Les art. 32 ss CO sont applicables par renvoi de l'art. 543 al. 2 CO lorsqu'un asso- cié traite avec un tiers au nom de la société simple. Le respect de la clause constitue par ailleurs une obligation que la banque en tant que mandataire assume envers les clients (art. 394 al. 1 CO). Lorsque la banque accepte une telle clause, le client peut légitime- ment s'attendre à ce que les signatures soient vérifiées et qu'aucun ordre irrégulière- ment signé ne soit exécuté par la banque.

19 Cf. ZACH, NN, 64 ss ad art. 33 CO.

20 ZACH, N, 12 ad art, 38 CO,

21 La banque, en payant les chèques, n'exécute pas du tout le contrat, raison pour laquelle il ne s'agit même pas d'un problème de mauvaise exécution du contrat. La

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Si la solution est effectivement choquante, l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO) permet de la corriger¹². Le paiement des chèques appauvrit la banque des montants correspondants et enrichit les clients du fait qu'ils sont libérés de différentes dettes. Un seul fait, le paiement des chèques, est à l'origine aussi bien de l'appauvrissement que de l'enrichissement; la condi- tion de connexité est donc réalisée. Il n'existe aucune cause qui obligerait la banque à enrichir les clients; en particulier le contrat qui les lie ne constitue- t-il pas une telle cause. Toutes les conditions de l'enrichissement illégitime étant réalisées, c'est sur cette base que la banque peut réclamer le rembour- sement du solde négatif du compte courant.

Outre la différence du point de vue du fondement légal des prétentions, la différence concrète entre la solution du Tribunal fédéral et celle défendue ici réside dans la répartition du fardeau de la preuve. Dans l'optique de l'ar- rêt, les clients ont à prouver, conformément à l'art. 8 CC, les conditions de la responsabilité contractuelle (sous réserve de la faute qui est présumée )'3,

notamment celle du dommage. En revanche, dans l'optique du présent com- mentaire, les clients peuvent se contenter d'établir que les signatures ne sont pas conformes à ce qui est convenu; à la banque de prouver les conditions de l'enrichissement illégitime, en particulier l'appauvrissement. En l'espèce, la cour cantonale a relevé que les défendeurs Véra et Dupond n'avaient pas prouvé que les montants litigieux avaient été utilisés par Hector pour ses besoins personnels", donc que les paiements n'avaient pas été effectués dans l'intérêt de la société simple. Le Tribunal fédéral écarte l'argument en con- sidérant qu'il s'agit d'une simple question d'appréciation des preuves qui lui échappe. En réalité, ce n'était pas à Véra et Dupond de prouver que les paiements n'avaient pas profité à la société simple, soit d'apporter la preuve de leur dommage, mais à la banque de prouver que les paiements avaient été effectués dans l'intérêt de la société simple, donc d'apporter la preuve de l'enrichissement des défendeurs. Certes, dans l'hypothèse où le juge est con- vaincu de l'existence d'un fait, la répartition du fardeau de la preuve devient

différence entre action en exécution et action en dommages-intérêts est établie depuis les ATF 111/198511263,265 et 112/198611450,454.

22 Il s'agit de la solution préconisée par la Cour de justice (SJ 1996 225, 226). Les conditions de l'enrichissement illégitime sont l'enrichissement, l'appauvrissement, la connexité entre l'enrichissement et l'appauvrissement et l'absence de cause légitime;

ENGEL, p. 395; PETITPIERRE, p. 316; cf. cependant GAUCH / SCHLUEP, NN. 1564 ss.

23 Art. 398 al. 1 et 2 en rapport avec l'art. 321e CO, et art. 97 al. 1 CO. Les condi- tions de la responsabilité contractuelle sont la violation d'une obligation contractuelle, le dommage, le lien de causalité entre le dommage et la violation contractuelle, et la faute, qui est présumée (TERCIER, NN. 4075 ss).

24 Cf. considérant 4c/aa, non publié, reproduit en annexe l, p. 163 ci-après.

sans objet". Il n'empêche qu'en cas de doute sur la réalité des faits, l'échec nuit à la partie à qui incombe le fardeau de la preuve. Cette partie est la banque, et non les clients comme l'affirme l'arrêt.

En résumé, le raisonnement proposé ici est le suivant: la banque fait valoir une prétention contractuelle en exécution (remboursement du solde négatif du compte courant) à laquelle est opposée une objection contractuelle (signatures non conformes). I.:objection étant fondée, la prétention ne l'est pas. Une fois vidé le problème contractuel, il subsiste la correction par l'en- richissement illégitime. C'est donc bien une solution contractuelle2⁶, com- me le préconise le Tribunal fédéral, qui est apportée au litige. Mais étant donné que la solution contractuelle conduit à un résultat insatisfaisant, elle doit être corrigée au moyen de l'enrichissement illégitime.

Une brève comparaison des deux arrêts pour conclure. I.:inscription des combinaisons de signatures au registre du commerce, même si elle est critiquable, les rend opposables à tout tiers. Une personne, quelle qu'elle soit, devrait donc vérifier la conformité des signatures qu'on lui présente avec l'inscription au registre du commerce. Dans le second cas, l'opposabi- lité de la combinaison est limitée aux rapports entre la banque à laquelle elle a été communiquée et les clients. Il n'en demeure pas moins que, dans ce cadre limité, la combinaison doit être respectée.

II. Responsabilité délictuelle de la société anonyme pour l'abus du pouvoir de représentation commis par un organe

(ATF 119/1993 II 23 et 12111995 III 176) A. Les deux décisions

Le Tribunal fédéral a rendu deux arrêts relatifs à l'abus de pouvoir d'un fondé de procuration devenu organe et à ses conséquences pour le tiers, l'un en 1993²⁷, l'autre en 1995²⁸• Le même complexe de faits est à la base des deux décisions. La première décision²' avait pour toile de fond un marché 25 Ibidem; ATF 11911993 II 114; 118/1992 II 142.

26 Par conséquent, les éventuelles conditions générales de la banque seraient applica- bles, pour autant bien sûr qu'elles aient été intégrées au contrat.

27 TF 19.1.1993, H. c. Caves M6venpick SA, ATF 119/1993 II 23, JdT 1994 1 319, SJ 1993481, Pra. 199538.

28 TF 21.3.1995, S. c. Caves M6venpick SA, ATF 121/1995 III 176, IdT 1996 1 64, SI 1996 222 (extrait), Pra. 1995 919, extrait du considérant 3 en annexe II, pp. 164-166 ci-après.

29 Commentée par BAR, RJB 199543055; KÜNZLE, PIA 1993 999 55; THÉVENAZ, in CEDIDAC, Bulletin d'informotion 1994, p. 6; CHAPPUIS, RSDA 1994 232 55. Sur la bonne foi et le fonctionnement de la présomption de l'art. 3 al. 1 CC, cf. SCHNYDER, pp. 12955.

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parallèle de vin organisé à son propre profit par Xavier³⁰, alors fondé de pouvoir, au détriment et à l'insu de son employeur. Etaient en cause deux conventions aux termes desquelles un client, Hill, achetait à C.M. SA des vins. La marchandise devait être déposée dans les caves de C.M. SA qui s'engageait à les revendre dans un délai de 18 mois au prix initial, majoré de 40%; si elle pouvait obtenir un prix supérieur, C.M. SA avait droit à une commission de 5% sur le profit supplémentaire. C.M. SA s'engageait par ailleurs à racheter la marchandise si elle ne réussissait pas à la revendre dans le délai. Hill avait payé le prix, mais n'avait reçu ni vin, ni produit d'une quelconque revente. Il ouvrit action en exécution desdites conventions et fut débouté aussi bien par leTribunal cantonal vaudois que parle Tribunal fédéral.

Le même Xavier avait proposé des affaires similaires à un client gene- vois, Schmidt, qui achetait, aux conditions expliquées ci-dessus, une impor- tante quantité de grands vins de Bordeaux. Xavier fut par la suite promu directeur adjoint. Le client genevois, Schmidt, était également organe d'une société genevoise, Fido SA, à qui un autre type de convention fut proposé, soit l'achat et la revente, avec un bénéfice important, de caves de restau- rants.Agissant à titre fiduciaire pour un certain nombre d'investisseurs, dont Schmidt, Fido chargea à deux reprises C.M. SA, représentée par Xavier et un fondé de procuration (également titulaire de la signature collective à deux), d'acheter en son nom le stock de vins d'un restaurant à revendre dans les trois mois pour le même montant majoré de 10,5%. Fido régla le prix par chèques bancaires libellés à 1'ordre de C.M. SA et remis en mains de Xavier.

Tant les souscriptions de vins que les rachats de caves étaient fictifs.

En réalité, ils constituaient pour Xavier un moyen de se procurer de l'argent pour ses besoins propres ou pour combler les déficits creusés dans les cais- ses de C.M. SA.

Fido céda une partie de ses droits à Schmidt qui actionna C.M. SA en paiement d'un montant correspondant à l'intérêt à l'exécution du contrat.

En première instance, le demandeur obtint un montant correspondant au prix payé. En seconde instance, il fut débouté de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral condamna C.M. SA au paiement d'un montant correspon- dant aux trois quarts du prix payé (avec intérêts à 5% dès la date de conclu- sion de chacune des conventions).

Au premier client, leTribunal fédéral refuse toute protection, alors qu'il admet la demande du second à raison des trois quarts de sa mise de fonds initiale. Dans le premier cas, il considère que l'abus du pouvoir de représen- tation de Xavier pouvait et devait être reconnu par Hill et que, vu l'absence de bonne foi de ce dernier, la convention n'était pas opposable à C.M. SA.

30 Noms fictifs.

Le second arrêt part de la même constatation, c'est-à-dire de l'absence de bonne foi de Schmidt, et de l'inopposabilité de la convention à C.M. SA.

Mais il admet la responsabilité délictuelle de celle-ci pour acte illicite fautif de son organe. C.M. SA est cette fois condamnée au paiement de domma- ges-intérêts.

B. Abus du pouvoir de représentation

Le Tribunal fédéral admet dans les deux arrêts qu'une personne morale n'est pas liée contractuellement lorsque son représentant ou son organe abuse de son pouvoir de représentation et que le tiers ne peut pas se prêvaloir de sa bonne foi. Il reçoit ainsi la thèse selon laquelle l'abus de pouvoir n'est pas couvert par les pouvoirs octroyés au représentant ou à l'organe^Jl

Dans les deux arrêts, "l'abus de pouvoir" est opposé au "simple dépas- sement" et défini comme un acte accompli par le représentant dans son pro- pre intérêt, au détriment du représenté, sans volonté de représenter et de façon délictueuse^J2 Lorsque ces conditions sont réunies, le représenté n'est pas lié^J3 à moins que le tiers puisse se prévaloir de sa bonne foi (art. 3 CC).

Les exigences posées par le Tribunal fédéral quant à l'appréciation de la bonne foi du tiers sont plus élevées en cas d'abus de pouvoir qu'en cas de simple dépassement3'. Cela signifie que le tiers doit faire preuve d'une atten- tion plus grande lorsque le représentant abuse de son pouvoir. Cette diffé- rence de traitement se fonde sur une appréciation de la situation du point de vue du représenté. Or l'art. 3 al. 2 CC mesure l'attention exigée du tiers à l'aune des circonstances connues de celui-ci, non du représenté. A cet égard, le fait que le tiers puisse s'apercevoir que le représentant s'apprête à agir dans son propre intérêt et au détriment de celui du représenté est une cir- constance propre à susciter des doutes. Dans cette hypothèse, l'art. 3 al. 2 CC impose au tiers certaines mesures (par exemple, vérification par télé- phone auprès des personnes concernées). Il n'est pas nécessaire, pour arri- ver à ce résultat, de fabriquer des catégories abstraites de situations; la sim- ple prise en compte des circonstances du cas d'espèce prévue à l'art. 3 al. 2

3i Thèse défendue par WATTER, thèse, NN. 29, 32, 72 ss, 177 ss, 189; Commentaire bâlois, NN. 8 ss ad art. 718a CO; ZOBL, pp. 295-296; DE SAUSSURE, pp. 59 ss.

32 ATF 119/1993][ 23, JdT 19941319, SJ 1993481,484. Sur la critique des condi- tions posées par la jurisprudence, cf. BAR, p. 433; CHAPPUIS, pp. 237 s.

33 I.:ATF 121/1995 III 176, SJ 1996222,223, admet, dans ce cas, l'existence d'une restriction tacite des pouvoirs de représentation, inopposable au tiers à condition qu'il soit de bonne foi.

34 Critiques quant à l'appréciation plus rigoureuse de la bonne foi dans ce cas, BAR, pp. 432-433; THÈVENAZ, p. 6; CHAPPUIS, p. 238.

150 CHRISTINE CHAPPUIS

CC³⁵ suffit. Quel que soit le raisonnement adopté, il faut admettre que le tiers doit faire preuve d'une vigilance particulière dans de telles situations.

C. Responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes

Dans le second arrêt, le Tribunal fédéral admet également que la personne morale n'est pas engagée, mais il ne s'arrête pas là. Il examine si la personne morale peut être rendue responsable du dommage subi par le tiers suite à l'abus de pouvoir (art. 55 al. 2 CC, art. 722 CO).A première vue, ce raison- nement peut paraître choquant. Après tout, c'est au détriment de la personne morale que l'organe a agi et le tiers ne peut invoquer sa bonne foi, raison pour laquelle l'acte ne lie pas la personne morale.

Toutefois, ces objections ne résistent pas à la critique. Elles ne font pas obstacle à la réalisation des conditions de la responsabilité délictuelle de la personne morale. Ces conditions sont au nombre de cinq: l'acte illicite, ac- compli par un organe (dans l'exercice de ses fonctions), le dommage, le lien de causalité entre l'acte illicite et le dommage, la faute de l'organe.

Premièrement, le fait que l'acte soit constitutif d'un abus de pouvoir au détriment de la personne morale n'empêche pas qu'il soit illicite à l'égard du lésé. Un acte est illicite lorsqu'il se heurte à une règle du droit écrit ou non écrit tendant à protéger le bien juridique lésé, soit qu'il viole un droit absolu du lésé (illicéité de résultat), soit qu'il occasionne un dommage pure- ment patrimonial et viole une norme interdisant un certain comportement (illicéité de comportement)36. Faute de lésion d'un droit subjectif absolu, l'iIIicéité est réalisée en l'espèce par la violation de l'interdiction pénale de l'escroquerie (art. 146 CP)'7. Il s'agit d'un cas d'illicéité de comportement.

On le voit, l'abus de pouvoir est susceptible de remplir la condition de l'illi- céité.

La seconde objection tient à l'absence de bonne foi du lésé (plus préci- sément à l'impossibilité pour lui de se prévaloir de sa bonne foi conformé- ment à l'art. 3 al. 2 CC). Or la bonne foi n'est pas condition de l'obtention de dommages-intérêts. La mauvaise foi du lésé (ou la bonne foi non proté- gée) ne fait par conséquent pas obstacle à la prétention. Cet élément subjec- tif ne peut intervenir que dans deux hypothèses, soit comme facteur de ré- 35 La détermination de l'attention requise par les circonstances est une question rele- vant du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC).

36 ATF 119/1993 Il 127, JdT 19941299,300; ATF 11811992 lb 473, JdT 19941650, 651; ATF 11811992 lb 163, JdT 19941235,236; ATF 116/1990 lb 367, 374. REY, NN. 670 ss; BREHM, N. 33 ad art. 41 CO; DESCHENAUX lTERCIER, § 6 NN. 15 ss.

37 Le cas échéant, le comportement de l'organe pourrait être constitutif d'un faux dans les titres (art. 251 CP).

duction de l'indemnité (art. 44 CO), soit comme facteur interruptif du lien de causalité, si la faute du lésé présente un degré d'intensité suffisant³⁸.

En l'espèce, la prétention en dommages-intérêts a été admise, avec ré- duction d'un quart pour faute concomitante du lésé.

D. Applications possibles

Ces principes sont susceptibles d'être appliqués à une banque, soit en quali- té de tiers, soit en tant que personne morale représentée.

En tant que tiers, la banque peut être confrontée au problème de l'abus du pouvoir de représentation lorsque son client est représenté par une tierce personne, par exemple un gérant externe, ou que le client est une société représentée par un organe ou un fondé de procuration. Supposons que le représentant ou organe du client donne un ordre de prélèvement sur le comp- te ou fasse tout autre acte de disposition sur le compte (nantissement, trans- fert du solde sur un autre compte, etc.). Si ce faisant le représentant ou l'or- gane abuse, dans le sens défini plus haut, de son pouvoir de représentation, la banque, ou pour elle ses employés, doivent faire preuve d'une vigilance particulière, à défaut de quoi le représenté n'est pas lié par l'acte fait en son nom. La question est de savoir jusqu'où doit aller cette vigilance particuliè- re. S'il apparaît que l'acte bénéficie non à la personne morale, mais à son représentant, la banque sera-t-elle nécessairement tenue de prendre des ren- seignements, de faire des vérifications? Dans une affaire récente, le Tribu- nal fédéral a jugé que la banque doit faire preuve d'une vigilance particuliè- re lorsqu'un "chèque qui lui est présenté a été émis par un client de l'employeur du porteur et que celui-ci utilise à des fins personnelles le compte auquel le montant du chèque est crédité""; ces faits seraient constitutifs d'un abus du pouvoir de représentation selon la définition du Tribunal fédé- ral. Lorsque, dans un tel cas, la banque n'est pas suffisamment vigilante, le client n'est pas lié par l'acte accompli en son nom et la banque est exposée, par exemple, à devoir s'exécuter une seconde fois. Il est vrai que si la banque a simplement fait preuve de négligence, elle dispose d'une prétention en dommages-intérêts contre son clien!"o, sa négligence intervenant alors com- me facteur de réduction de l'indemnité (art. 44 CO).

Les principes dégagés de cet arrêt sont également susceptibles d'être appliqués à une banque, en sa qualité de personne morale représentée par ses organes ou employés. Par exemple, si l'un d'entre eux profitait de sa 38 ATF \2\/\995111\76, \82; ATF \\6/1990 II 5\9, JdT \99\ 1634, 640. REY, NN.

569 ss; DESCHENAUX / TERCIER, § 4 NN. 60 ss.

39 ATF \211\99511169, JdT \995 1 576, 579. Cf. obs. THÉVENOZ, pp. \55 ss.

40 Sur la base de l'art. 722 CO (art. 55 al. 2 CC) si le représentant du client est organe, sur la base de l'art. 55 CO s'il est employé.

152 CHRISTINE CHAPPUIS

position au sein de la banque pour s'enrichir personnellement, en obtenant que des fonds lui soient remis par des clients, en vue de placements fictifs, fonds qui ne seraient pas crédités sur le compte du client mais finiraient dans la poche de l'organe ou employé. Dans ces circonstances, ce sont les tiers cocontractants qui devraient être particulièrement prudents. S'ils ne font pas preuve de l'attention requise, la banque n'est pas liée contractuelle- ment par l'acte de son représentant ou organe. En revanche, elle pourrait être tenue pour responsable au plan délictuel du dommage subi par le c1ient'l, sous réserve d'une réduction en raison de la faute concomitante de ce der- nier (art. 44 CO).

Après les combinaisons de signatures, inscrites au registre du commer- ce ou simplement convenues avec le client, voici un nouveau cas dans lequel une vigilance particulière peut être demandée aux banques.

III. Responsabilité de la banque pour le paiement d'un chèque à barrement général falsifié

(ATF 122/1 996 III 26⁴²⁾ A. Les faits

En mai 1993, Ubu SA⁴³ émet un chèque barré d'un montant de FRF 530.60, tiré sur la banque X à Saint-Gall. Ce chèque est envoyé par la poste à une maison d'édition parisienne, en paiement d'un livre commandé par Ubu SA.

Dans des circonstances inconnues, il parvient en mains de Simon (français, domicilié à Paris). Simon en modifie le montant à CHF 87'030.-. Par ailleurs, Simon ouvre un compte auprès d'une banque genevoise (Z), compte sur lequel il dépose CHF 150.-. Quelques jours plus tard, Simon présente le chèque à la banque genevoise. CHF 87'030.- sont portés au crédit du comp- te nouvellement ouvert par Simon. Puis, en l'espace de 24 heures, cette som- me est retirée auprés de différentes succursales de la banque Z à Genève. La banque X à St-Gall paye le chèque à la banque genevoise et débite le compte d'Ubu SA de CHF 87'030.-. En octobre 1993, Ubu SA ouvre action en res- titution de CHF 87'030.- contre la banque saint-galloise. La cour cantonale admet partiellement la demande (CHF 79'030.-). Le Tribunal fédéral, sur recours de la banque X, la rejette.

Le litige oppose le client (Ubu SA) à la banque tirée. La banque gene- voise chargée de l'encaissement n'est pas partie au litige. A l'appui de sa 41 Sur la base de l'art. 722 CO (art. 55 al. 2 CC) s'il s'agit d'un organe de la banque, sur la base de l'art. 55 CO s'il s'agit d'un employé.

42 TF 18.12.1995, Banque X contre USA.

43 Noms fictifs.

demande, Ubu SA fait valoir l'art, 1124 al. 5 CO, qui institue une responsa- bilité pour le non-respect des exigences relatives au barrement du chèque, et l'art, 1132 CO concernant le chèque faux ou falsifié,

B. Responsabilité fondée sur l'art. 1124 al. 5 CO

L'art, 1124 al. 5 CO prévoit l'obligation de réparer le dommage jusqu'à con- currence du montant du chèque, Cette responsabilité incombe "au tiré ou au banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus", c'est-à-dire, s'agis- sant d'un chèque à barrement général, l'alinéa 1 (paiement par le tiré) ou l'alinéa 3 (acquisition du chèque par un banquier, autre que le tiré, ou en- caissement),

Ces deux dispositions imposent au tiré de ne payer le chèque qu'à l'un de ses propres clients ou à un banquier (art, 1124 al. 1 CO), et au banquier qui n'est pas le tiré, de ne l'acquérir que d'un de ses clients ou d'un autre banquier et de ne pas l'encaisser pour le compte d'autres personnes (art. 1124 al. 3 CO), Le but de ces dispositions est de diminuer le risque du paiement à une personne non autorisée. En effet, le barrement assure au tireur que le chèque ne sera payé qu'à des personnes que la banque tirée connaît ou qu'el- le aura identifiées, soit qu'il s'agisse d'un autre banquier, soit d'un client du tiré⁴⁴, La qualité de "client" est reconnue à une personne qui est en relation contractuelle avec la banque, Cette relation peut être récente, mais elle doit être suffisamment établie⁴⁵ Le critère purement formel de l'ouverture d'un compte auprès de la banque chargée de l'encaissement ne suffit pas⁴⁶,

En l'espèce, la banque genevoise Z n'est pas la banque tirée, mais la banque chargée de l'encaissement. Elle ne devait encaisser le chèque que pour le compte d'un client ou d'un autre banquier (art, 1124 al. 3 CO), Il s'agit de déterminer si Simon, qui n'est pas un banquier, peut être qualifié de "client" de Z au sens défini plus haut. La relation n'étant pas "suffisam- ment établie", le Tribunal fédéral considère que tel n'est pas le cas, Par con- séquent, la banque genevoise n'ayant pas respecté les obligations découlant de l'art. 1124 al. 3 CO est responsable du dommage à concurrence du mon- tant du chèque, Toutefois, la banque genevoise n'est pas actionnée,

La banque saint-galloise est le tiré qui ne devait payer le chèque qu'à un client ou un banquier, Cette dernière banque a payé le chèque à la banque genevoise; elle a donc rempli les obligations découlant de l'art. 1124 al. 1 CO et n'est pas responsable à l'égard d'Ubu SA. Ainsi donc, n'est pas

44 TF 12,1.1994, SJ 1994562,564. MEIER-HAYOZ / VON DER CRONE, p, 261, N, 8;

JÂGGI / DRUEY / VON GREYERZ, pp. 334-335.

45 PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS nO 722, p. 16.

46 ATF 122/1995 III 26, 29,

154 CHRISTINE CHAPPUIS

actionnée la banque qui a violé ses obligations, mais celle qui a respecté ses obligations.

La question s'est posée de savoir si le comportement de la banque char- gée de l'encaissement pouvait être imputé à la banque saint-galloise (tirée)".

Pour détenniner si tel est le cas, le Tribunal fédéral entreprend d'interpréter de manière approfondie l'art. 1124 al. 5 C048, dont la teneur est la suivante:

"Le tiré ou (oder) le banquier qui n'observe pas les dispositions ci-dessus est responsable du préjudice jusqu'à concurrence du montant du chèque".

Le Tribunal fédéral procède à une analyse de ce texte en quatre points. S'ar- rêtant tout d'abord à la conjonction "ou", il exclut un choix semblable à celui résultant d'un rapport de solidarité entre les deux banques. Il est vrai que lorsque le législateur institue un régime de solidarité, il le fait de maniè- re expresse au moyen de tennes comme "solidairement" (art. 50 al. 1, 263 al. 4,544 al. 3 CO), "solidarité" (art. 143 al. 1 CO), "solidaire" (art. 496 al. 1 CO), etc. En second lieu, selon l'arrêt, le fait que la responsabilité déduite de l'art. 1124 al. 5 CO est une responsabilité légale confinne ce point de vue. Il faut sans doute entendre par responsabilité légale, une res- ponsabilité issue d'une obligation imposée par la loi (art. 1124 al. 1 et 3 CO), indépendamment de la volonté du tiré et lors même qu'il ne sait pas que le chèque a été barré. Le Tribunal fédéral examine ensuite les travaux préparatoires dont il ne résulte pas que le législateur ait voulu introduire une solidarité entre les deux banques dans le cadre de l'art. 1124 al. 5 CO. Pour terminer, l'analyse porte sur l'opinion des auteurs invoqués par la cour can- tonale, soit Jiiggi, Oruey et von Greyerz⁴⁹ Ces auteurs proposent de cons- truire un vertraglicher Pflichtnexus⁵⁰ à l'origine d'un rapport d'auxiliaires entre les différentes banques, mais expriment le regret que cette piste ne soit pas encore exploitée par la doctrine. Comme le constate le Tribunal fédéral, cette thèse n'est pas reprise spécialement à propos de l'art. 1124 al. 5 CO.

Quoi qu'il en soit, il renonce à s'engager dans cette voie nouvelle et retient en conclusion que l'art. 1124 al. 5 CO définit exhaustivement qui sont les sujets de cette responsabilité et impute à chaque banque sa propre violation de l'art. 1124 CO. Il s'ensuit que la banque tirée ne répond pas pour la ban- que chargée de l'encaissement. L'action d'Ubu SA contre la banque tirée est par conséquent rejetée.

47 La COUf cantonale avait admis une telle imputation sur la base de l'art. 101 CO en considérant que la banque chargée de l'encaissement était l'auxiliaire de la banque tirée quant à l'obligation de vérifier la qualité de client du porteur, ATF 122/1995 III 26,28.

48 Considérant 3d.

49 JÂGGi! DRUEY! VON GREYERZ, § 38.11.1, p. 288.

50 "Noeud contractuel d'obligations",

C. Responsabilité fondée sur l'art. 1132 CO

Reste à examiner la responsabilité instituée par l'art. 1132 CO. Selon cette disposition, en l'absence de faute du tireur, le dommage résultant d'un chè- que faux ou falsifié est à la charge du tiré. En l'espèce, le chèque a été falsifié par Simon, sans faute d'Ubu SA". Le montant de CHF 87'030.- serait ainsi dû à Ubu SA sur la base de l'art. 1132 CO.

Cette disposition n'est cependant pas applicable en l'espèce, car elle est écartée par les conditions générales de la banque saint-galloise". Celles- ci prévoyaient que le dommage résultant de faux non décelés est à la charge du client sauf en cas de faute grave de la banque conformément à l'art. 4 du modèle de conditions générales du 19 janvier 1966 établi par l'A SB". En l'absence de toute faute de la banque saint-galloise, celle-ci n'est pas tenue pour responsable du dommage subi par Ubu SA. Ce qui dispense opportuné- ment le Tribunal fédéral d'examiner si l'art. 100 al. 2 CO lui permet de limiter l'exclusion conventionnelle de la re'sponsabilité découlant de l'art. 1132 CO comme il lui a permis de limiter les clauses entraînant un transfert sur la tête du client du risque d'une seconde exécution54.

Le résultat final, soit la libération de la banque tirée, ne choque pas.

Toutefois, on ne peut s'empêcher de se demander "qui fait la loi"". En 1973 déjà, le professeur Perrin" constatait que l'art. 1132 CO était matérielle- ment abrogé du fait de l'adoption, par l'ensemble du secteur bancaire, de l'art. 4 du modèle susmentionné. Cette uniformisation des conditions géné- rales, souhaitée par l' ASB dès 1966⁵⁷, a été critiquée par la Commission des

51 En particulier, le fait de ne pas avoir envoyé le chèque par courrier recommandé ne constitue pas une faute. En effet, le barrement du chèque est supposé assurer une pro- tection presque totale contre les abus (cf.ALBISETII et al., ad Gekreuzter Check, p. 311).

52 Vart. 1132 CO étant de droit dispositif, les conditions générales des banques peu- vent y déroger; PETITPIERRE-SAUVAIN,FJS nO 721, p. Il; JÂGGI1 DRUEY 1 VON GREYERZ, p.274.

53 Reproduit in BF 95/45-1.

54 ATF 1121! 986 Il 450. Dans cet arrêt, l'art. 100 al. 2 CO est déclaré applicable aux banques en tant qu' "industrie concédée par l'autorité". Le Tribunal fédéral a retenu cette disposition comme fondement d'un contrôle judiciaire de conditions générales lors même qu'elle n'était pas "directement applicable à une stipulation tendant à libérer la banque de son obligation contractuelle de restituer la chose déposée" (op. cit., p. 455).

C'est la "similitude des situations" entre action en dommages-intérêts pour inexécu- tion (art. 97 CO) et action en restitution de la chose déposée (art. 475 et 481 CO) qui avait commandé une application analogique de l'art. 100 al. 2 CO. La similitude entre action en dommages-intérêts fondée sur l'art. 97 CO et celle de l'art. 1132 CO devrait derechef permettre une application analogique de l'art. 100 al. 2 CO dans le cas pré- sent.

55 PERRIN, p. 216.

56 PERRIN, pp. 212, 217.

57 Dans la circulaire n° 180D du 19 janvier 1966, l'ASB recommandait à ses membres d'adapter leurs conditions générales au modèle annexé (supra n. 53).

156 CHRISTINE CHAPPUIS

cartels en raison de l'absence de concurrence entre les établissements ban- caires sur le plan des conditions commerciales qui en est résultée''. Le mo- ment serait-il venu de faire usage de la possibilité offerte par l'art. 19 al. 2 CO et soutenue par certains auteurs" pour déclarer nulle, parce que contrai- re à l'ordre public, une exonération de responsabilité généralisée au point d'abroger complètement une règle, même supplétive, du droit positif?

IV. Livret d'épargne au nom d'un tiers (ATF du4 août 1995,H.-B. c. Banque X etJOO)

A. Les faits

En 1975, Bernard^6l ouvre un livret d'épargne au! den Namen de Jules auprès de la banque Y, reprise ultérieurement par la banque X Au! den Namen sera rendu, faute de mieux, par "au nom de" en français^62. Le livret reste déposé auprès de la banque Y. Bernard décède, laissant pour seule héritière sa fille, Hermann-Bernard. Celle-ci ouvre action en paiement du solde du livret d'épargne (environ CHF 70'000.-) contre la banque X qui dénonce le litige à Jules. Les instances cantonales ainsi que le Tribunal fédéral donnent tort à Hermann-Bernard.

Les juridictions cantonales admettent que l'ouverture d'un livret d'épargne au! den Namen d'un tiers doit être qualifiée de stipulation pour autrui (art. 112 CO). Le Tribunal fédéral retient la même solution.

58 "Les effets de portée nationale d'accords entre banques", Publications de la com- mission suisse des cartels 1989, pp. 15255: "D'une part, le client est régulièrement confronté, dans les relations qu'il entretient avec les banques, à des Conditions Généra- les de caractère unilatéral, qui dérogent au droit dispositif à son détriment; en second lieu, il n'a aucune possibilité de recourir à d'autres instituts bancaires, parce que toutes les banques ayant souscrit aux Conditions Générales se fondent sur le modèle de l' As- sociation suisse des banquiers". A la suite des recommandations de la Commission suisse des cartels, l'ASB a adopté, le 6 juillet 1989, la circulaire nO 857D (reproduite in BF 95/45-1 c) par laquelle elle déclarait caduque sa recommandation du 19 janvier 1966 tendant à l'adaptation des conditions générales au modèle. Cf. par ailleurs,HARDEGGER, pp. 115 ss, 151 ss.

59 Par exemple, SCH0NLE, pp. 227,234; HARDEGGER, pp. 97, 104 ss; PERRIN, pp. 216- 218.

60 Arrêt reproduit à l'annexe III, pp. 166-168 ci-après, extraits parus in Pra. 1996 516, rés. RJB 199699.

61 Les noms sont ficti fs.

62 "Au nom de" correspond en réalité à in dem Namen et non à aul den Namen. Toute- fois, "sur le nom de" serait une traduction par trop maladroite.

B. Délimitations

Avant d'examiner la qualification donnée au livret d'épargne ouvert au nom d'un tiers, il convient d'écarter les autres solutions envisageables, soit la représentation directe, la donation entre vifs et la donation à cause de mort^63,

1. Représentation directe

La stipulation pour autrui et la représentation directe ont ceci de commun qu'un contrat conclu entre deux personnes est à la base de la créance d'un tiers, Le problème de traduction déjà signalé (auf den Namen, "au nom de")64 reflète cette parenté entre les deux institutions, Agir au nom d'autrui est en effet l'une des conditions de la représentation directe.

Les deux institutions se distinguent toutefois tant par leurs conditions que par leurs conséquences. Le représentant agit au nom d'autrui, alors que le stipulant agit en son propre nom. De plus, la représentation directe exige que le représentant agisse avec les pouvoirs octroyés par le représenté à cet effet, pouvoirs qui, en matière bancaire, sont généralement documentés par un titre écrit. En revanche, la stipulation pour autrui ne suppose même pas que le bénéficiaire en ait connaissance. Du point de vue des conséquences, les effets juridiques du contrat conclu par un représentant se produisent di- rectement entre le représenté et le tiers, le représentant restant en dehors de la relation juridique. Le stipulant quant à lui (correspondant au représentant dans le rapport triangulaire) est partie au contrat, alors que le bénéficiaire (correspondant au représenté dans le rapport triangulaire) reste en dehors de la relation juridique et dispose d'une simple créance contre le promettant, s'il s'agit d'une stipulation parfaite".

Lorsqu'en l'espèce Bernard fait établir le livret d'épargne, il ne le fait pas en tant que représentant de Jules et avec les pouvoirs nécessaires. Ille fait en son propre nom, mais au bénéfice de Jules qui ne devient pas partie au contrat. Preuve en soit le fait que le livret n'est pas remis à Jules et le fait que Bernard continue à effectuer des versements comme des retraits sur le livret. Il n'agit par conséquent pas en tant que représentant direct de Jules.

2. Donation entre vifs

La donation est un contrat qui suppose l'accord du bénéficiaire. Elle a lieu entre vifs si elle est destinée à produire ses effets du vivant du donateur"'.

63 L'arrêt n'examine que l'hypothèse de la donation à cause de mort (c. 2c).

64 Cf. supra n. 62.

65 Sur la distinction entre stipulation pour autrui et représentation, cf. VON TUHR / ESCHER, § 82 II, pp. 238-239; GAUCH 1 SCHLUEP, N. 4034.

66 Sur la distinction entre acte entre vifs et acte à cause de mort, cf. ATF 99/1973 Il 268, JdT 19741337,341-342; AUBERT etai., p. 324; PIOTET, pp. 17755.

158 CHRISTINE CHAPPUIS

Elle implique par conséquent la remise du livret au tiers afin de lui procurer la disposition immédiate des fonds⁶⁷ ou un contrat écrit (art. 239 al. 1, 242 al. 1 et 243 al. 1 CO). Le présent arrêt ne fait pas état d'une quelconque acceptation par le bénéficiaire. Par ailleurs, le livret n'a pas été remis à Jules et Bernard a continué à en disposer. Les conditions de la donation entre vifs ne sont pas remplies.

3. Donation à cause de mort

La donation à cause de mort suppose également l'accord du bénéficiaire, mais n'est destinée à produire effet qu'au décès du donateur. Tel est le cas lorsque le donateur se réserve expressément l'entière disposition du carnet d'épargne jusqu'à sa mort⁶'. La donation à cause de mort est soumise aux règles relatives aux dispositions pour cause de mort (art. 245 al. 2 CO et art. 467 ss CC) et particulièrement aux règles de forme (art. 498 ss CC). Un vice de forme affectant la donation n'entraîne cependant pas sa nullité, mais seulement son annulabilité. Seuls les héritiers ou légataires ont qualité pour intenter une action en annulation pour vice de la forme de la disposition testamentaire (art. 520 et 519 al. 2 CC)69.

En l'espèce, et contrairement à l'affaire Choffat⁷⁰, le Tribunal fédéral constate que Hermann ne s'est pas réservé expressément l'entière disposi- tion du livret de son vivant". Et en conclut que l'acte d'Hermann ne peut être qualifié de donation pour cause de mort.

C. Stipulation pour autrui parfaite révocable

Après avoir examiné ce que le livret ouvert au nom d'un tiers n'est pas, il convient d'examiner la qualification retenue par l'arrêt, celle de la stipula- tion pour autrui. La stipulation pour autrui est imparfaite ou parfaite, et dans ce dernier cas, révocable ou irrévocable. Elle est imparfaite lorsque le créan- cier peut exiger que la prestation soit faite à un tiers (art. 112 al. 1 CO). Elle est parfaite lorsque le tiers peut exiger l'exécution de manière indépendante conformément à la volonté des parties ou à l'usage (art. 112 al. 2 CO). La stipulation parfaite est irrévocable aussitôt que le tiers a déclaré vouloir faire usage de son droit (art. 112 al. 3 CO). I:arrêt" se réfère à la doctrine⁷³ qui 67 "La création d'un livret d'épargne au nom d'un tiers et la remise du livret, dans l'intention de donner, au tiers qui l'accepte, constituent une donation entre vifs": ATF 89/1963 Il 87, 90 (Caisse d'épargne de Bassecaurt c. Gilbert Chaffat).

68 ATF 89/1963 1187, 90.

69 ATF 89/1963 1187, 91.

70 Cf. supra n. 67.

7\ Arrêt examiné, c. 2e, Pra. 1996517.

72 Arrêt examiné, c. 2a.

73 GAUCH / SCHLUEP, N. 4021 (l'arrêt se réfère à la Se édition de 1991, mais les numé- ros de paragraphes sont les mêmes dans la 6e édition de 1995); ENGEL, p. 287.