Jurisprudence récente relative aux opérations bancaires

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Jurisprudence récente relative aux opérations bancaires

THÉVENOZ, Luc

THÉVENOZ, Luc. Jurisprudence récente relative aux opérations bancaires. In: Journée 1995 de droit bancaire et financier . Berne : Stämpfli, 1995. p. 145-173

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Luc Thévenoz

Jurisprudence récente relative aux opérations bancaires

Plutôt qu'un aperçu étendu de la jurisprudence, qu'on peut lire chaque an- née sous forme résumée dans la Revue suisse de droit des affaires', j'ai choisi de présenter ici quelques arrêts du Tribunal fédéral autour de trois thèmes. Le premier confirme et précise la jurisprudence relative aux pré- tentions fondées sur l'enrichissement illégitime qui peuvent naître dans le cadre de rapports triangulaires résultant d'une assignation (I). Le second démontre que ce qu'un intermédiaire financier apprend dans l'exécution de son devoir de vigilance, mais aussi ce qu'il aurait appris s'il s'en était con- venablement acquitté, ne reste pas sans effet sur ses rapports contractuels avec des tiers (II). Enfin, deux arrêts jusqu'ici inédits', relatifs à la gestion de fortune par un gérant externe, mettent en évidence que la ligne de crédit et la marge par lesquelles la banque dépositaire limite son risque à l'égard du client peuvent également déployer un effet protecteur en faveur de ce dernier (III).

J. Uenrichissement illégitime dans les rapports triangulaires A, domicilié à Chypre, est titulaire d'un compte auprès de la banque X à Genève. En vertu d'un rapport de base que nous ignorons, A remet à W un ordre écrit adressé à sa banque de payer une certaine somme à W Celui-ci se présente une première fois au guichet de la banque, laquelle refuse le paiement au motif que le compte de A est insuffisamment provisionné. Trois mois plus tard, A adresse un télex à la banque pour révoquer l'ordre de paiement, ce dont il n'informe pas W Cinq mois plus tard, W se présente une deuxième fois à la banque. Le compte de A offre cette fois la couverture suffisante. Comme la banque a omis d'enregistrer la révocation de l'ordre, elle paie en mains de W

A conteste le débit de son compte. La banque admet son erreur et extoume sans délai. Elle s'adresse à W pour obtenir restitution du paiement opéré sans cause (puisque l'ordre avait été révoqué) mais sous l'empire

1 VOlT aussi la chronique de jurisprudence paraissant dans Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und B6rsenplatzes Schweiz publié chaque année sous la direction du Prof.

Peter NOBEL, Zurich (Schulthess).

2 Reproduits ci-après aux pages166-173.

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d'une erreur. W refuse. La banque procède contre ce dernier en répétition de l'indu (art. 63 al. 1 CO), obtient sa condamnation par le Tribunal de première instance et la Cour de justice de Genève, mais se fait entièrement débouter par le Tribunal fédéral statuant sur recours en réforme'.

Le Tribunal fédéral précise ainsi sa jurisprudence en matière d'enrichissement illégitime dans les rapports triangulaires qui présentent un dé- faut.

D'abord, et c'est classique, les juges de Mon-Repos qualifient comme assignation au sens des art. 466 ss CO l'ordre de paiement écrit adressé par A (l'assignant) à sa banque X (l'assignée) en faveur de W (l'assignataire).

Ensuite, et c'est une heureuse précision, l'arrêt caractérise l'assigna- tion comme <<un acte juridique par lequel l'assignant autorise l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent... que l'assignataire est autori- sé par le même assignant à recevoir chez l'assigné»'. Le Tribunal fédéral préfère ainsi les textes allemand (ermiichtigt) et italien (autorizzato) à la version française de l'art. 466 CO, qui parie d'un contrats, et qualifie l' as- signation comme une double autorisation, c'est-à-dire un double acte juridique unilatéral de l'assignant'. Ainsi, l'assignation autorise l'assigné à payer l'assignataire (et celui-ci à recevoir ce paiement) mais elle n'oblige par elle- même ni l'assigné ni l'assignataire'. Elle est du reste révocable à l'égard de chacun tant qu'elle n'a pas été acceptée par celui-ci'- I:assigné ne s'oblige à l'égard de l'assignataire que si il lui déclare accepter l'assignation'. Et

3 ATF 121 III 109 (f), W. c. Banque X, rés. RSDA 1995 1209 obs. HONSELL.

4 Considérant 2 in initio, suivant Pierre ENGEl, Contrats de droit suisse, Berne (Stampfli) 1992, p. 534; Theo GUHL / Alfred KOLLER 1 Jean Nicolas DRUEY, Das schw.

Obligationenrechl, se éd., Zurich (Schulthess) 1991, p. 541 (qui parlent à raison de Doppelermiichtigung); Jacques DROIN, «L'assignataire a-t-il qualité pour réclamer des dommages-intérêts à l'assigné qui exécute mal ou n'exécute pas sa prestation?», in Mélanges Robert Patry, Lausanne (Payot) 1988, pp. 72 ss, not. 74, et références. Con- tra Pierre TERcIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich (Schulthess) 1995, NN. 4568, 4578 ss; Georg GAUTSCH1, Berner Kommentar, 2e éd., Berne (Stampfli) 1962, N. 3a Vorb. CO 466 ss.

5 Vinstitution est du reste réglée dans la deuxième partie du Code intitulée «Des diver- ses espèces de contrab).

6 La procuration de l'art. 32 al. 1 CO est également une autorisation conférée unilaté- ralement par le représenté au représentant.

7 Toutefois, si l'assigné était préalablement débiteur de l'assignant, il est tenu envers lui (et lui seul) de payer à l'assignataire à concurrence de sa dette et pour autant seule- ment que ce mode d'exécution ne lui soit pas plus onéreux, art. 468 al. 2 CO.

8 Art. 470 al. 1 (révocabilité à l'égard de l'assignataire) et al. 2 (révocabilité à l'égard de l'assigné) CO.

9 L'acceptation adressée par l'assigné à l'assignataire fait naître une dette du premier à l'égard du second (art. 468 al. 1 CO) en l'absence d'un contrat puisqu'il n'y a pas dé- claration réciproque et concordante (art. 1 al. 1 CO) du second au premier.

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l'assignataire n'est pas tenu de rechercher le paiement chez l'assigné, à moins qu'il n'ait accepté ce mode de paiement".

En outre, et c'est nouveau, la Haute cour précise qu'à défaut d'élec- tion de droit, l'assignation elle-même et les prétentions qui pourraient en résulter en cas d'enrichissement illégitime sont soumises au droit de l'éta- blissement de l'assigné, c'est-à-dire ici de la banque^{l l}

1. Principe

Enfin, et c'est le principal apport de cet arrêt, le Tribunal fédéral précise les modalités de la répétition d'un paiement indu dans les rapports triangulaires qui résultent d'une assignation. Les considérations qui suivent valent non seulement pour une assignation écrite remise au bénéficiaire'2, mais aussi pour un virement (qui n'est autre qu'une assignation adressée à la banque) et pour un accréditif (une assignation soumise à un terme et à la condition suspensive que certains documents seront présentés par le béné- ficiaire à la banque). Lorsque le bénéficiaire n'est pas lui-même client de la banque du donneur d'ordre, d'autres banques, voire des centrales de com- pensation (clearing systems), doivent intervenir dans l'opération 13. On pourra cependant transposer les principes qui suivent à l'enchaînement de rapports triangulaires qu'un ordre de virement interbancaire fait naître^l4.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral réaffirme le principe que, dans les prestations 15 indirectes (de A à W par le truchement de X), la répétition de 10 Art. 467 al. 2 CO, qui précise que l'assignation est une prestation en vue de paie- ment (solvendi causa) puisque l'assigné conserve sa créance contre l'assignant et qu'il peut l'exercer à nouveau s'il a demandé sans succès le paiement de l'assigné.

Il Cons. 2 in initio; art. 128 al. 1 en lien avec l'art. 117 LDIP appliqué par analogie, puisque celui-ci traite du droit applicable aux ({contrats)), le législateur n'ayant pas prévu de disposition expresse pour l'acte unilatéral qu'est l'assignation, alors qu'il l'a fait pour la représentation (art. 126 LDIP).

12 Incorporée ou non dans un papier-valeur, cf. art. 1147 à 1150 CO pour les assigna- tions émises comme papiers-valeurs non cambiaires.

13 Cf. Imogen BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, thèse de Genève, Zurich (Schulthess) 1992, pp. 17-23; Urs EMCH et al., Le monde et la pratique bancaires suisses, Lausanne (Ed. Jurid. AMe Alpha) 1995, t. Il pp. 303-310.

14 Ainsi, les législations récentes en matière de virement analysent celui-ci comme une succession d'ordres de paiement: du donneur d'ordre à sa banque, de celle-ci à la ban- que suivante et ainsi de suite jusqu'à l'ordre reçu par la banque du bénéficiaire et exé- cuté par la bonification au compte de ce dernier. Cf. §§ 4A-103 (a)(l) et 4A-104 (a) Uniform Commercial Code, reproduit et analysé in Luc THEVENoz, Error and Fraud in Who/esa/e Funds Transfers, Zurich (Schulthess) 1990 [Publications du Centre d'études juridiques européennes]; art. 2 (a) & (b) de la loi-modèle de la CNUDC' relative aux virements internationaux, reproduite et commentée par JacquesBlscHoFF, «Das UNCITRAL- Modellgesetz über den internationalen Überweisungesverkehm, RSDIE 1993 285-323.

15 L'on distingue en principe l'attribution (Zuwendung, cf. art. 62 al. 2 CO) de la pres- tation (Leistung), ~f. Wilhelm SCHONENBERGER / Peter JÂGGI, Zürcher Kommentar, 3e éd.,

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la prestation indue naît entre les parties au rapport de droit entaché d'un vice juridique. Dans le cas d'espèce, le rapport de couverture (entre A et sa banque X) était défectueux puisqu'à l'époque du paiement, l'assignation avait été valablement révoquée (art. 470 al. 2 CO). Si X s'est trouvée appauvrie par un paiement en mains de W qui n'était plus fondé sur une assignation valable, ce n'est pas de W (qui est un tiers au rapport de couverture) mais de A seul qu'elle peut - toutes autres conditions réunies - exiger la compensation de son appauvrissement.

Le principe selon lequel, dans les attributions indirectes, ,de droit de répétition naît. .. pour ou contre chacune des personnes entre lesquelles s'est opérée l'attribution viciée parce que sans cause» ¹⁶est affirmé depuis longtemps par la doctrine suisse dominante¹⁷^•Il n'est cependant pas incontes- tél', et un commentateur de l'arrêt ici discuté propose de reconnaître à l'as- signé une prétention directe contre l' assignataire chaque fois que le rapport de base et le rapport de couverture sont entachés d'un vicel"

La règle suivie par le Tribunal fédéral repose sur le constat que le paiement de X en mains de W n'est pas une prestation de X à W qui trouve sa cause dans un rapport juridique préalable entre X et W, mais une prestation de A à W fondée sur le rapport de base (dont ici nous ignorons tout) en même temps qu'une prestation de X à A fondée sur le rapport de couverture (ici un contrat de giro entre A et W concrétisé par un ordre de virementl°).

Décider si l'une de ces prestations est indue et si elle doit être répétée sur la base de l'art. 63 al. 1 CO ne peut se faire que dans chacun de ces rapports considéré pour lui-même. Si les deux rapports sont viciés, c'est dans chacun qu'une éventuelle restitution doit intervenir. En efTet, et sauf circons- Zurich (Schulthess) 1973, N. 32 Vorb. CO 1. I.:une et l'autre appellent la même analyse dans les cas de figure qui nous occupent ici.

16 Considérant 4a, ATF 121 III 1 \3.

17 Cf. notamment Andreas von TUHR / Hans PETER, Allg. Teil des Schw. Obligationen- rechts, 3' éd., Zurich (Schulthess) 1979, t. 1 pp. 477 s.; Bruno von BDREN, Schweizerisches Obligalionenrechl Al/g. Teil, Zurich (Schulthess) 1964, pp. 107-109;

Max ^KELLER1 Peter C. SCHAUFELBERGER, Ungerechtjèrtigte Bereicherung, 3e éd., Bâle (Helbing & Lichtenhahn) 1990, pp. 35-38; en matière d'accréditifs: Herbert SCHONLE,

«Missbrauch von Akkreditiven und Bankagarantiem>. RSJ 1983 53 ^55,61 ; Silvia ^TEVINI Du PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse de Genève, Bâle (Helbing &

Lichtenhahn) 1990, pp. 107-129, not. 118-121.

18 Cf. Lea Rosermarie KAuFMANN-BOTscHu, Grundlagenstudien zur ungerechtftrtigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltungdurch das schw. Recht, thèse, Berne (Süi.mpfli) 1983, pp. 272-276, propose la règle inverse, tout en reconnaissant qu'il convient de recher- cher la solution qu'exige le sens du droit et de l'équité dans les circonstances de chaque espèce.

19 HONSELL in PlA 1995 1209-1211.

20 Qui est tout à la fois une instruction concrétisant le contrat de giro (au sens de l'art. 397 CO) et une assignation (au sens de l'art. 466 CO).

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tances particulières, X ne peut pas s'assurer a priori que le rapport de base entre A et West défectueux, que le paiement deA à West sans cause. On ne peut pas, en principe, exiger de X qu'il choisisse le défendeur (et le for) à son action en répétition de l'indu (art. 63 al. 1 CO) en fonction de l'analyse d'une situation juridique qui lui est étrangère. Ainsi, dans la règle, aucune prétention fondée sur l'enrichissement illégitime ne naît entre X et W.

La jurisprudence récente du Tribunal fédéral semble fidèle à cette con- ception classique^2l^.En 1979, notre Haute cour a consacré un droit de répé- tition des héritiers du donateur contre le donataire lorsqu'une donation nul- le pour vice de forme a été exécutée par un virement bancaire²²• En 1990, elle l'a réaffirmé distinctement²³. En 1991, elle a exclu tout droit de répéti- tion directe de celui qui a versé un acompte pour le compte d'un tiers contre celui qui l'a reçu pour un vice prétendu dans le rapport de base auquel cet acompte se rapportait²⁴.

Ce principe appelle deux remarques.

2. Mise en oeuvre du principe

Alors que X (la banque) n'a pas régulièrement exécuté le contrat de giro bancaire en exécutant une assignation valablement révoquée, et qu'elle ne

21 Ce ne fut pas toujours le cas. Avant l'adoption en 1962 de règles propres à la vente par acomptes (art. 226m al. 2 cum 226fal. 1 CO), le Tribunal fédéral avait, dans une vente financée, autorisé un acheteur-assigné à se prévaloir à l'encontre de la banque- assignataire des vices de la vente pour exiger de la banque la restitution des paiements qu'il lui avait faits sur assignation du vendeur, ATF 92 II 335 (f),Béard c. UBS. Cet arrêt se fonde alors sur une interprétation excessivement large des exceptions «résultant ... du contenu de l'assignatiom> (art. 468 al. 1 CO, au cons. 4), interprétation pourtant inutile dès lors qu'au cas d'espèce, la banque était cessionnaire du prix de vente, et qu'elle devait donc se laisser opposer toutes les objections et exceptions qui affectaient cette créance (art. 169 al. 1 CO).

22 ATF 105 II 104, JdT 19791489.

23 ATF 116 II 689, JdT 1992 1 197, Banque Xc. M. H. Si le résultat de cet arrêt paraît équitable, il est difficile d'affirmer que le Tribunal fédéral a véritablement fait applica- tion du principe énoncé plus haut. En effet, il a conféré à la banque assignée un droit de répétition contre lefalsus procurator de l'assignant pour des paiements opérés en mains d'une société. En imputant au représentant sans pouvoir un enrichissement «en transit»

(Durchgangsverkehr), l'arrêt paraît poser une fiction qui eût été inutile si la banque s'en était prise à la récipiendaire des paiements, qui ne les avait pas reçus de bonne foi puis- qu'elle était dominée par lefalsus procurator.

24 ATF 11711404, JdT 1993 166, H.AG c. Ruth L. La qualification comme domicile de paiement est discutable (considérant 3a). l avait bien accepté de payer telle somme pour le compte R ou de S, et H était bien autorisé à recevoir ce paiement, puisque ni R ni S ne s'y sont opposés. Contrairement à ce que semble dire le Tribunal fédéral, une assignation ne suppose pas nécessairement que l'assigné s'engage à payer à l'assignataire et que celui-ci puisse réclamer ce paiement. Une créance de celui-ci contre celui-là résulte de l'acceptation de l'assignation, qui n'est pas une condition nécessaire de cet acte juridique.

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peut donc se prévaloir de l'art. 402 C0²⁵pour se faire rembourser par A (l'assignant, son mandant) la somme qu'elle a remise à W, il peut paraître étonnant que A n'en doive pas moins compenser l'appauvrissement de sa banque selon les règles de l'enrichissement illégitime. Le système est cependant plus nuancé qu'il n'y paraît.

Si A avait une dette envers W (si donc le rapport de base ou de valeur n'était pas lui-même entaché d'un défaut), A a été libéré d'un passif par le paiement de X à W. Il est enrichi de la somme d'argent qu'il n'a pas dû débourser alors même qu'il est libéré de sa dette. La banque étant appauvrie de cette somme, A doit la lui transmettre. Son compte peut donc être valablement débité. Toutefois, la banque n'ayant pas diligemment exécuté son contrat de giro, elle doit indemniser l'éven- tuel dommage qu'elle aura causé à A en acquittant sa dette contre son gré, saufà prouver qu'aucune faute ne peut lui être reprochée (art. 398 et 97 al. 1 CO). Au cas d'espèce, où la banque ne pourra vraisembla- blement pas s'exculper, elle pourrait devoir indemniser son client notamment pour d'éventuels intérêts perdus sur la somme en raison d'une exécution prématurée.

Si, à l'inverse, A n'avait pas ou plus de dette envers W - parce que le rapport de base, comme le rapport de couverture, était défectueux, qu'il s'agissait donc d'un double défaut (DoppelmangeT) -A est enri- chi d'une créance contre W en répétition de l'indu, fondée sur l'art. 63 al. 1 CO. En effet, par le truchement de son auxiliaire de paiement X, A a payé volontairement une somme qu'il ne devait pas sous l'empire d'une erreur. A est donc enrichi d'une créance, qu'il doit céder: le paiement volontaire et l'erreur sont le fait de son auxiliaire, dont le comportement et la condition subjective sont imputables à A. X ne peut exiger que la cession de cette créance (Doppelkondiktion). Elle supporte donc le risque de l'insolvabilité de W.

3. Exceptions

Le principe, énoncé par la doctrine classique et ici confirmé, que X ne dis- pose pas d'une prétention directe contre W souffre des exceptions, que le Tribunal fédéral évoque sans qu'aucune ne s'applique au cas d'espèce.

a) D'une part, s'inspirant explicitement de la jurisprudence allemande, l'arrêt sous revue, comme du reste celui de 1991'6, n'exclut une prétention directe de X contre W fondée sur l'enrichissement illégitime que parce que

25 Qualifié de mandat ou de contrat sui generis auquel il convient d'appliquer les règles du mandat.

26 ATF 11711404 c. 3b, JdT 1993170.

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W ignorait que le paiement reçu reposait sur un rapport de couverture dé- fectueux. «Ainsi, de même que la banque qui s'exécute sans égard au fait que le compte de son client n'est pas suffisamment provisionné, celle qui le fait sans prêter garde à la révocation d'une assignation ne saurait se retour- ner ensuite contre l'assignataire qui n'a pas été informé de la révocation avant de recevoir la prestation. En revanche, l'attributaire qui en a été avisé en temps utile sait que l'assigné, en le payant sur la base d'une assignation révoquée, passe outre à l'interdiction de payer qui lui a été signifiée par l'assignant; autrement dit, il ne peut plus considérer de bonne foi le paiement qu'il reçoit comme une attribution de l'assignant».

W ne doit pas restituer à X ce qu'il reçu de X que parce que, de bonne foi, il pouvait comprendre que ce paiement était fait sur les instructions de A et pour son compte. W n'est protégé dans la prestation qu'il reçoit pour le compte de A en vertu du rapport de base que s'il pouvait de bonne foi considérer que le paiement était voulu par A. W n'a pas de compte à rendre à X. Si le rapport de base (A-W) est défectueux, c'est A seul qui pourra exiger restitution de W

b) D'autre part, dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral envisage plu- sieurs exceptions où le besoin de protection de l'assignant l'emporte sur celui de l' assignataire. Dans son arrêt de 1991, la Haute cour l'avait déjà envisagé <dorsque l'attribution faite par l'assigné à l'assignataire est viciée en tant que telle»27. 1: arrêt de 1995 semble également réserver une action directe de l'assigné contre l'assignataire lors d'une «prestation effectuée à double par l'assigné, [de l']attribution d'un montant plus élevé que celui sur lequel portait l'assignation, [du] versement opéré au bénéfice d'une autre personne que l' assignataire, [de la] falsification de l'assignation, etc.».

Certaines de ces exceptions peuvent facilement être expliquées «du point de vue de l'attributaire, qui revêt une importance capitale»", c'est-à- dire sous l'angle de sa bonne ou de sa mauvaise foi. Ainsi, lorsque W reçoit deux fois exactement le même montant pour le compte de A, et à moins que sa créance ne soit périodique (paiement d'un loyer, d'un salaire, etc.), il ne peut y voir qu'une erreur de la banque qui, pour le deuxième virement, n'a pas agi sur instruction de A.

Les autres exceptions paraissent manquer d'un principe explicatif. Ce n'est plus le cas lorsqu'on constate que la règle elle-même est en fait un cas d'application du principe de protection de / 'apparence efficace'9 ou encore 27 ATF 117 li 404 c. 3b, ldT 1993 1 70.

28 ATF 1211l1114infine.

29 Pierre ENGEL, «L'apparence efficace en droit privé», SJ 198973-90, qui relève que j'acte juridique est «son domaine par excellence) (p. 81). Le «principe de l'apparence efficace peut créer, modifier ou éteindre des droits. Il est donc un substitut de l'acte juridique fondé sur l'autonomie de la volonté» (pp. 89 s.).

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de la Vertrauensschutz. Lorsque toutes les parties sont de bonne foi, il ne se justifie de traiter le paiement de X à W comme une prestation indirecte de A à W que si les intérêts de W l'emportent sur ceux de A. Cela n'est vrai que lorsque, prenant en considération les valeurs promues par notre ordre juridique, l'apparence est d'une manière ou d'une autre imputable (zurechen- bar) àA.

Le Tribunal fédéral l'a clairement énoncé en matière de représenta- tion³•• Dans certaines conditions, une personne est liée par les actes de celui qui se donne pour son représentant alors même que la première n'ajamais conféré de pouvoirs à la seconde, ni dans les rapports internes ni dans les rapports externes. La protection du tiers qui se fie à l'apparence d'une procuration ne se justifie que <<lorsque le représenté est au courant des actes du représentant, mais ne fait rien pour les empêcher» (externe Duldungs- vol/macht) ou <<lorsque le représenté, sans connaître le comportement du représentant, aurait pu s'en rendre compte et y mettre obstacle s'il avait fait preuve de l'attention commandée par les circonstances» (externe Anscheins- vollmacht)31 Si la protection du tiers de bonne foi ne repose pas sur la faute du représenté, il faut néanmoins «que l'attitude du représenté puisse être objectivement comprise comme la communication de ces pouvoirs au tiers», que l'apparence lui soit imputable, même s'il n'est pas nécessaire que le représenté en ait conscience.

Dans le même sens, l' arrêt Wibru HoldingAG c. Swissair Beteiligungen AG consacre une responsabilité de la société-mère pour les attentes qu'elle a suscitées quant à son comportement futur à l'égard de sa filiale (Hafiung aus erwecktem Konzernvertrauen) en l'absence d',un acte illicite et de toute déclaration manifestant la volonté de s'obliger³²^.Là encore, <<une responsa- bilité ne naît que lorsque, par son comportement, la société-mère suscite certaines attentes quant à son comportement et à sa responsabilité à raison du groupe pour ensuite les trahir de manière contraire aux règles de la bonne fo;,)33.

30 La représentation volontaire repose, comme l'assignation, sur un acte juridique uni- latéral (autorisation, Ermiichtigung).

31 ATF 120 11 197 c. 2b/bb, JdT 1995 1 194, 198,A.H. c. U. AG; cf. aussi PJA 1994 1463 obs. KONZLE. Cf. déjà la jurisprudence citée inATF 101 la 39 c. 3, JdT 1975 1 344, 348.

32 ATF 12011 331, RSDA 199593 obs. DRUEY, PJA 1995 502 obs. AM'TUTZ/ WAlTER.

33 Trad. libre de ATF 120 II 336: «Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesllschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, spater aber in treuwidriger Weise enttauschb>.

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4. Précision: conditions implicites du principe

Pour en revenir à l'assignation, on ne peut comprendre et discuter les ex- ceptions réservées en obiter dictum par le Tribunal fédéral" qu'en énonçant deux conditions cumulatives au principe que la restitution de l' enrichissement illégitime doit se faire entre les parties au rapport juridique vicié. Il ne se justifie de traiter le paiement de X à W comme une prestation indirecte de A à W que si:

W pouvait de bonne foi considérer que ce paiement de X était bien fait pour le compte deA (et non pour le compte de X, que ce soit intention- nellement ou par une erreur de X), et

indépendamment de toute faute, l'apparence que ce paiement interve- nait pour le compte de A peut être imputée à ce dernier.

Lorsque ces deux conditions cumulatives sont réalisées, l'apparence d'une prestation indirecte de A à W prévaut sur la réalité de son absence. C'est le principe énoncé par le Tribunal fédéral, que la doctrine pose comme une règle, mais sans en énoncer les conditions. Seul A peut, si son rapport de base avec West défectueux, exiger de W la restitution de la prestation reçue par W de X. Pour sa part, X doit s'adresser àA pour exiger soit la restitution de la somme d'argent dont A s'est enrichi parce qu'une dette de A a été éteinte contre son gré (Rückgriffskondiktion), soit la cession de la créance en répétition de l'indu dont A dispose contre W qui s'est enrichi sans cause (Doppelkondiktion).

En revanche, lorsque l'une de ces conditions n'est pas réalisée, W ne peut considérer qu'il reçoit indirectement une prestation de A. X peut alors exiger directement de W la répétition de la prestation indûment reçue (Durch- grijJskondiktion, art. 63 al. 1 CO) et n'a en revanche aucun droit contre A.

En s'inspirant des situations décidées par la jurisprudence suisse et celles connues au travers de la jurisprudence allemande, à laquelle le Tribu- nal fédéral se réfère expressément dans l'arrêt sous revue", on peut notamment en déduire les solutions suivantes:

34 ATF 121 I11114; ATF 11711404 c. 3b, JdT 1993170.

35 Voir les références à la jurisprudence et surtout à la doctrine allemande in ATF 121 III 114. Celles-ci ne peuvent être invoquées sans précaution dans le cadre du droit suisse.

Là où le droit suisse connaît une clause générale (art. 62 CO) et un seul cas particulier (art. 63, condietio indebitl), le droit allemand de l'enrichissement illégitime - aujourd'hui devenu un univers ésotérique où il est difficile de retrouver ce qui est principe, excep- tion et solution d'équité -reste marqué par une énumération limitative des types d'enri- chissement d'illégitime. Le Bundesgerichtshofrelève du reste que sa jurisprudence en matière d'enrichissement illégitime Jorsqueplus de deux personnes sont impliquées «jede schematische Lôsung verbietet. Es kommt stets auf die 8esonderheiten des Einzelfalles an, die fûr die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung derartiger Vorgange zu be.ch!en sind». BGHZ 89 p. 235 c. 2.

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pas de prétention de X contre W lorsque X a exécuté une assignation de A alors que le compte de celui-ci n'était pas suffisamment provi- sionné³⁶;

pas de prétention de X contre W lorsque X a exécuté une assignation émise puis valablement révoquée par Al?;

pas de prétention de X contre W lorsque X a exécuté une assignation que A a ultérieurement invalidée en raison d'un vice du consentement:

le raisonnement retenu par le Tribunal fédéral pour l'assignation révo- quée avant son exécution vaut a fortiori pour l'assignation annulée après celle-ci;

prétention directe de X contre W lorsque X a exécuté un ordre de virement frauduleux, apparemment émis par A mais en fait créé de toutes pièces par W": W sait que le paiement qu'il reçoit n'est pas une prestation de A;

prétention directe de X contre W lorsque X a exécuté en faveur de W un ordre rédigé par A en faveur de C³⁹^,à moins que W ne fût égale- ment créancier de A ou qu'il pût s'attendre à recevoir son paiement pour un autre motif: un paiement reçu sans motif reconnaissable pour W ne peut pas être considéré comme une prestation voulue par A;

prétention directe de X contre W lorsque X a bonifié deux fois un montant que W ne pouvait attendre qu'une fois de A: ici encore, l'absence de motif reconnaissable pour W ne lui permet pas de considérer que le deuxième paiement est une prestation de A;

pas de prétention directe de X contre W pour le montant bonifié en excès de celui figurant sur l'assignation, sauflorsque le montant erroné procède d'une erreur reconnaissable pourW (e.g. 1000 au lieu de 100)40;

36 ATF 121 III 115, obiter dictum.

37 ATF 121 III 109, se référant explicitement à BGHZ 89 p. 376, 87 pp. 247 et 393.

3& BGH du 31 mai 1994, ZIP 1994 1098. Dans ce cas, l'employé de la banque qui a exécuté J'ordre connaissait la falsification. Même si ce n'était pas le cas, le résultat ne serait pas différent selon le droit supplétif, tant et aussi longtemps que le faux ou la falsification n'est pas imputable à un comportement deA. Comme cependant les condi- tions générales des banques mettent contractuellement le risque de faux à la charge de leur client (Schadensabwiilzung), il faut une faute grave d'un employé de la banque ou une faute d'un organe pour que A soit déchargé de ce risque. Cf. notammentATF 112 Il 450 (f) et ATF 111 II 263, rés. JdT 19861250.

39 Au plan pénal, le bénéficiaire qui utilise les fonds d'un virement qu'il sait lui être parvenus par erreur se rend coupable d'une utilisation sans droit de valeurs patrimonia- les au sens de l'art. 141 bis CP. A propos de cette novelle, qui consolide la jurisprudence antérieure relative à l'art. 141 CP dans sa teneur d'avant le 1.1.95, cf. message du 24 avril 1991, FF 1991 11933 ss, 974-975.

40 Il n'y a prétention directe de X contre W que lorsque J'erreur est le fait de X. Si celle-ci est imputable à A, celui-ci ne peut s'opposer au débit de son compte pour le montant qu'il a porté sur l'ordre et ne peut obtenir que de W la répétition de la partie indue du paiement.

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JURISPRUDENCE RÉCENTE RELATIVE AUX OPÉRATIONS BANCAIRES 1 SS

prétention directe de X contre W (et pas de prétention de X contre A) lorsque X a exécuté une assignation émise par A incapable de discer- nement41 : quelle que soit la bonne foi de W, on ne saurait imputer à une personne incapable de discernement l'apparence que crée son comportement sans ruiner la protection voulue par le législateur.

II. Effets du devoir de vigilance des intermédiaires financiers dans leurs rapports de droit privé

F, directeur et administrateur délégué de la société X AG, a ouvert en 1988 un compte courant auprès de la banque Y en son nom personnel mais sous la désignation <<Firma X Datensysteme F». En mars 1990, il a modifié l'in- titulé en «Firma X Datensysteme AG». La banque adressait toute la corres- pondance à son adresse privée, dans une autre localité que celle de la socié- té. F utilisait ce compte pour régler des factures personnelles et pour des retraits de numéraire. Sur ce même compte, il déposa plusieurs chèques émis par des clients de la société à l'ordre de «Finna X Datensysteme AG, DietikOn» et endossés au moyen du timbre de la société X. Celle-ci décou- vrit le pot-aux-roses en septembre 1990 et demanda à la banque Y l'indem- nisation du montant des chèques qui lui avaient été soustraits. Le Tribunal de commerce de Zurich ayant accueilli partiellement cette demande, le Tri- bunal fédéral⁴²réduisit le litige à trois chèques totalisant quelque 34'400 francs et renvoya l'affaire à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse 1° si la banque était gravement fautive en ce qu'elle savait ou aurait dû savoir que ces chèques avaient été émis par des clients de la société X en faveur de cette société, et JO si l'on peut reprocher à la société une faute concomitante à raison d'un défaut d'organisation de son entreprise qui jus- lifierait la réduction de l'indemnité.

Apparemment, la société X et la banque Y n'étaient pas en relation d'affaires. En effet, la première ne se prévaut pas d'un contrat pour fonder une obligation de diligence que la seconde aurait méconnue. Le seul lien entre elles réside dans les chèques établis à l'ordre de X, dont celle-ci a été dépossédée sans droit par F, qui sont parvenus en possession de la banque Y, laquelle les a présentés au paiement et a crédité la contre-valeur à F.

La situation est régie par l'art. 1112 CO qui dispose que «[Ilorsqu'une personne a été dépossédée d'un chèque par quelque événement que ce soit, le porteur entre les mains duquel le chèque est parvenu ... n'est tenu de se dessaisir du chèque que s'il l'a acquis de mauvaise foi ou si, en l'acquérant,

41 BOHZ III p. 382.

42 ATF 12111169, rés. SJ 1995662.

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156 Luc THÉvENoz

il a commis une faute lourde.» Lorsque, comme ici, les chèques ne sont plus en possession de la défenderesse qui les a présentés au paiement, il en résulte une responsabilité du possesseur sans droit de mauvaise foi, que la jurisprudence déduit d'une application analogique de l'art. 940 CC⁴³• A l'inverse, s'il était établi que la banque Y a reçu les chèques de bonne foi, sa responsabilité serait exclue à l'égard de X conformément à l'art. 938 CC.

Si la banque n'a aucun motif particulier de soupçonner la régularité de l'opération, son obligation se limite à vérifier la régularité de la chaîne d'endossements, sans qu'elle doive s'interroger ni sur l'authenticité des signa- tures ni sur la validité des actes de disposition par lesquels ces chèques ont passé d'un endossataire à l'autre⁴⁴• En revanche, elle doit procéder à des vérifications plus étendues si elle se trouve en présence d'indices qui de- vraient lui faire soupçonner une irrégularité. Si elle ne prend pas de tels indices en considération, elle peut se voir reprocher une négligence et en- courir des dommages-intérêts à l'égard du bénéficiaire du chèque qui en a été dépossédé sans droit. Ainsi, s'il était reconnaissable pour la banque que F faisait porter au crédit de son compte personnel, utilisé pour des dépenses privées, des chèques de clients de son employeur, le Tribunal fédéral estime que la banque aurait été en présence d'un tel Verdachstgrund qui requérait de sa part des vérifications allant au-delà du contrôle formel de la chaîne des endossements, vérifications qu'elle n'avait manifestement pas entrepri- ses.

Ce raisonnement, fondé sur le seul droit privé, justifiait à lui seul la cassation du jugement zurichois. Le Tribunal fédéral ne s'en est pas tenu là.

Il s'est intéressé aux effets que le devoir de vigilance des banques peut avoir sur le for subjectif et la bonne foi du banquier.

Le droit public impose à tout intermédiaire financier un devoir de vigi- lance consistant à identifier son client et, si les circonstances l'exigent, l'ayant droit économique des valeurs qui lui sont remises. Curieusement, le Tribu- nal fédéral paraît citer les art. 2 et 3 de la convention de diligence conclue entre l'Association suisse des banquiers et les banques signataires comme fondement de cette obligation de droit public. C'est commode, puisque l'art. 305'" du Code pénal n'était pas encore entré en vigueur à l'époque

43 ATF 121 III 71 c. 3b; cf. ATF 84 Il 253 c. 2, JdT 19591 115, 119 pour d'autres papiers-valeurs (actions étrangères). Cette jurisprudence, bien établie, est critiquée par la doctrine majoritaire parce qu'elle ne distingue pas entre le dommage «résultant de J'indue détention) visé à l'art. 940 al. 1 CC et celui résultant de l'aliénation. La mauvaise foi (respectivement la faute) de la banque Y Teste néanmoins déterminante pour l'application des art. 41 al. l, 62 cum 64 et 423 al. 1 CO préconisée par la doctrine majoritaire. Cf. Christine CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, thèse de Genève, Bâle (Helbing & Lichtenhahn) 1991, pp. 65-81.

44 Cf. art. 1110, 1121 et 1006 CO; ATF 121 III 72 c. 3c, avec références.

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des faits de la cause", mais insuffisant depuis que la Banque nationale s'est retirée de la convention de diligence, ôtant tout doute quant au fait que cette convention ressortit exclusivement au droit privé⁴⁶. La Commission fédéra- le fait du respect des règles de la convention de diligence une exigence découlant de la garantie d'une activité irréprochable exigée par l'art. 3 al. 2 lettre c de la loi sur les banques⁴'. Ainsi, toute banque encourt effectivement une obligation de vigilance fondée sur le droit public, dont le contenu est précisé par la convention de diligence.

D'une plume rapide, le Tribunal fédéral affirme que cette obligation a pour but de «prévenir l'utilisation abusive des comptes bancaires,,". 1.:af- firmation est trop générale. 1.:obligation d'identifier son cocontractant et un éventuel ayant droit économique ne peut empêcher, loin s'en faut, toute utilisation abusive d'un compte bancaire. Elle ne vise qu'à prévenir l'utilisation du système bancaire pour le recyclage du produit d'une activité contraire au droit. Ce n'est qu'en tant que le compte ouvert par F auprès de la banque était destiné à recevoir le produit des abus de confiance que le premier se proposait de commettre au détriment de la société dont il était l'administrateur-délégué qu'on peut invoquer l'obligation de vigilance de la banque. Et la question ne se pose ici qu'en rapport avec l'intitulé particuliè- rement ambigu du compte, qui comprenait la raison sociale de X alors que F en était l'unique titulaire.

Une fois que l'on a précisé les limites dans lesquelles il convient de lire cet arrêt, celui-ci n'en pose pas moins un principe qui ne surprendra que ceux qui croyaient encore - un peu naïvement - que l'on peut toujours séparer le droit privé du droit public, distinguer les règles qui profitent au seul cocontractant de celles qui sont édictées dans l'intérêt commun⁴" Le

45 Les chèques litigieux furent crédits au compte de F entre avril 1988 et mai 1990, cf. ATF 121 III 71 c. 3 in initio.

46 Cf. ATF 1091b 146, JdT 19851242.

47 La convention de diligence figure au nombre des règles de comportement dont les réviseurs doivent attester le respect dans le rapport de révision (circulaire CFB 93/3 du 14 décembre 1993, nO 20 et chiffre 6 de l'annexe 1; cf. aussi la circulaire 91/3 du 18 décembre 199] sur le blanchiment de capitaux. Il était déjà acquis que la garantie d'une activité irréprochable exige de la banque qu'elle élucide l'arrière-plan économique de toute transaction compliquée, inhabituelle ou importante, ou dont des indices permettent de penser qu'elle pourrait être partie d'une opération illégale ou immorale, cf. CFB 4.5.92: Bull. CFB 23 pp. 25 ss;TF 25.6.82: Bull. CFB Il pp. 15 ss.

48 ATF 121 III 72 c. 3d in initio.

49 Pour un avertissement prémonitoire, cf. notamment Urs ZULAUF, «Glâubigerschutz und Vertrauensschutz- zur Sorgfaltspflicht der Bank im ôffentlichen Recht der SchweiZ), rapport à la Société suisse des juristes, RDS 1994 Il 359 ss, pp. 408-4 \3 et 475; Peter

NOBEL, «Bermerkungen zum Verhâltnis von Zivil- undAufsichtsrecht im Bankbereich», in Mélanges Pierre Engel, Lausanne (Faculté de droit) 1989, pp. 235 ss, not. 251 S.;

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158 Luc THÉVENOZ

banquier ne peut ignorer dans ses rapports de droit privé les informations qu'il a acquises dans l'accomplissement de son devoir de vigilance. La diligence qu'il assume par contrat à l'égard de ses clients, mais aussi celle qui lui incombe ex lege dans le cadre de sa responsabilité extracontractuelle, d'une gestion d'affaires sans mandat, voire d'un enrichissement illégiti- me'·, peuvent être partiellement façonnées par celle que lui impose le droit public. Sa bonne foi, pertinente au regard d'innombrables dispositions du droit privé, est généralement incompatible avec l'attention que lui impose une obligation de droit public qu'il n'a pas satisfaite. C'est de ce principe que le Tribunal fédéral a fait application à propos de l'art. 940 Cc.

Un effet réflexe des devoirs imposés au banquier par le droit public dans ses rapports de droit privé ne heurte pas le bon sens. Sous réserve que les intérêts promus par l'un et l'autre ne coïncident pas nécessairement, ils sont tous deux censés promouvoir la même justice dans les rapports so- ciaux. Une application prudente s'impose c~pendant. La diversité des buts poursuivis par les nombreuses législations applicables aux services financiers exclut une règle analogue à l'art. 342 al. 2 CO, qui permet au tra- vailleur ou à l'employeur de poursuivre par les moyens du droit civil l' exé- cution de toute obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail.

I:arrêt du Tribunal fédéral ici discuté ne concerne que les conditions subjectives des prétentions civiles exercées par ou contre le banquier, à savoir sa bonne ou sa mauvaise foi, sa diligence ou sa négligence. Conformé- ment aux principes fondamentaux de la responsabilité extracontractuelle, la violation d'une prescription de droit public n'est génératrice d'une obligation d'indemniser la personne lésée qu'aux conditions de l'art. 41 al. 1 CO:

il faut pour cela que la norme violée ait pour but de protéger les intérêts de la personne qui prétend être indemnisée'I Cette exigence d'une relation d'illicéité (Schutznorm) n'est en rien modifiée par cet arrêt, qui n'avait pas à l'examiner.

Daniel GUGGENHEIM, Die Vertrage der schw. Bankpraxis, 3e éd., Zunch (Schulthess) 1986, p. 33.

50 La diligence est prise en considération notamment par l'art. 41 al. 1 CO au titre de la faute (soit un manquement à la diligence due), par les art. 64 al. 1 et 423 al. 1 CO et 3 al. 2 CC au titre de la mauvaise foi (lorsque la bonne foi est incompatible avec l'atten- tion que les circonstances permettaient d'exiger).

51 Sur la relation d'iIlicéité, cf. récemment (hors des services financiers) ATF 119 JI 127 c. 3, JdT 19941298,3005.; TF 1.7.1986: SJ 198733,41.

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III. Ligne de crédit et exigences de marge en gestion de fortune: effet protecteur pour le client

Lorsqu'elle octroie un crédit lombard à un client, la banque circonscrit son engagement, et donc son risque, en fixant une limite et en exigeant que les sûretés que lui procure le nantissement des avoirs qui lui sont confiés pré- sentent un certain excédent (marge) par rapport au montant du crédit effectivement utilisé. La limite de crédit est en principe connue du client", les exigences de marge ne le sont généralement pas, sinon dans leur principe.

Deux arrêts récents du Tribunal fédéral, encore inédits, tous deux relatifs à une gestion de fortune assurée par un gérant externe au bénéfice d'une procuration, mettent en évidence que limite de crédit et marge ne bénéficient pas seulement à la banque, et que le client peut parfois se prévaloir de leur dépassement pour contester son obligation de rembourser l'intégralité d'un crédit lombard.

1. Limite de crédit

Les faits à la base de l'arrêt du 8 avril 1992 sont les suivants⁵³. Sand, em- ployé par une banque italienne dans son département des opérations de bour- se, introduisit Bolz auprès d'une banque suisse. Bolz y ouvrit un compte en francs suisses, sur lequel il déposa 6000 F, ainsi qu'un dépôt de titres. Afin d'obtenir un effet de levier, Bolz sollicita et obtint de la banque suisse un crédit lombard de 100'000 F. Enfin, il conféra à Sand une procuration afin que celui-ci gère discrétionnairement ses avoirs. Les avis et relevés de comptes étaient adressés à Bolz. En mai 1987, la banque augmenta la ligne de crédit à 200'000 F à la demande de Sand, sans que cela fût communiqué à Bolz. Le 3 août, Bolz signa un bien-trouvé pour un débit de 115'000 F en chiffres ronds, alors que son portefeuille était estimé à 116'500 F. Peu avant le crash d'octobre 1987, son découvert s'élevait à 198'000 F tandis que la valeur boursière du portefeuille s'élevait à 208'000 F. Le 31 décembre 1987, Bolz se trouvait débiteur de 224'000 F alors que ses titres ne valaient plus que 91 '000 F. Bolz ne réagit pas à la communication de son relevé de fin d'année. En mai 1988, son avocat écrivait à la banque pour le contester. En juillet 1989, la banque, qui semble n'avoir pas réalisé les valeurs qui lui étaient nanties, réclame le remboursement de 228'594 F. Le Tribunal fédé- raI accueille la demande pour 100'000 F plus intérêt au taux de 5% depuis le 1" janvier 1989.

52 Ce n'est pas toujours le cas, notamment en matière de crédit d'escompte, cf. EMCH et al. (n. 13), t. Il p. 10.

53 Arrêt 4C.342/1991 (1ère Cour civile), reproduit infra pages 166-170. Les noms de partie sont fictifs.

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160 Luc THÉvENoz

J:arrêt contient des développements intéressants sur la qualification des rapports entre le client, le gérant et la banque - mandat de gestion sur un compte et un dépôt, et non société simple à trois parties - et admet la validi- té d'une procuration du gérant communiquée à la banque par actes con- cluants du gérant, alors que la forme écrite est usuelle en matière bancaire.

Mais il ne nous retiendra ici que pour son analyse de la ligne de crédit. La banque plaidait que celle-ci ne vise qu'à limiter son propre risque, qu'elle peut donc l'élever par une décision interne de l'organe compétent sans même devoir la communiquer au client. Considérant la situation patrimoniale de ce dernier, la nature des sûretés et de la gestion, ainsi que le flou résultant de l'absence d'une procuration écrite, le Tribunal fédéral jugea au contraire que le gérant avait outrepassé ses pouvoirs et que l'augmentation de la ligne de crédit supposait l'accord préalable du client. En conséquence, il ne con- damna ce dernier à rembourser le prêt qu'à hauteur du montant qu'il avait personnellement souscrit, soit 100'000 F" ..

Cette décision doit être approuvée dans son principe. L'octroi d'une ligne de crédit n'est pas un acte unilatéral de la banque, mais un contrat, dit d'ouverture de crédit, au sens de l'art. 1 CO. Il suppose un accord (réel ou normatif) des volontés des deux parties sur les essentialia negotii. J:em- prunteur paie un prix pour la prestation du prêteur: il sert un intérêt sur le montant utilisé, doit généralement une commission sur ce montant, voire une commission de mise à disposition sur le montant total. Dans le crédit lombard, il doit également fournir des sûretés par le nantissement de tous ses avoirs auprès de la banque et s'oblige en outre à compléter la couverture par des sûretés (Nachdeckungspflicht) ou par des paiements (Nachschussp- j/icht) supplémentaires. Il est contraire à la notion même de contrat que le

prêteur puisse unilatéralement augmenter sa prestation et la contre-prestation de son cocontractant.

Dans la gestion de fortune, le montant maximum du crédit lombard, auquel viendront s'ajouter les intérêts et commissions convenus, sert en outre à plafonner le risque du client. Celui-ci joue sa mise de fonds et le montant que lui prête la banque. En cas d'évolution défavorable, le client peut non seulement perdre ses fonds propres mais encore se retrouver rede- vable du montant emprunté sous déduction de la valeur de réalisation de son portefeuille. Parce qu'elle limite également le risque de son investisse- ment, la limite de crédit ne peut être augmentée sans le consentement du client.

54 Le Tribunal fédéral n'explique pas (c. 3d in fine) pourquoI il assortit cette condam- nation d'un intérêt moratoire au taux légal de 5% à compter du 1er janvier 1989 seule- ment. En bonne logique, l'intérêt conventionnel est dû à partir de l'utilisation de la ligne de crédit, soit ici depuis mi-1987 au plus tard.

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JURISPRUDENCE RECENTE RELATIVE AUX OPÉRATIONS BANCAIRES 161

Le titulaire d'une procuration bancaire peut-il représenter le client aux fins de la conclusion ou de la modification du contrat d'ouverture de cré- dit? Rien ne s'y oppose si le client lui en a conféré le pouvoir (art. 32 al. 1 CO), mais on ne saurait dire que cette compétence est incluse dans le mandat de gestion (art. 396 al. 2 CO).

En l'absence d'une procuration écrite, la banque ne peut pas présumer que le gérant externe, dont le mandat porte de manière reconnaissable pour elle sur le choix et la modification des investissements, est autorisé à augmenter la mise du client en contractant un emprunt en son nom. Le chiffre 15 des directives de l'Association suisse des banquiers de 1990 précise cette règle de bon sens pour les mandats de gestion confiés à la banque". Il ne doit pas en aller différemment pour le gérant externe.

La même conclusion s'impose dans le cas, le plus fréquent, où le gé- rant externe est au bénéfice d'une procuration (écrite) limitée à la gestion:

celle-ci précise que le mandataire ne peut alors ni retirer des avoirs, ni les nantir, ni solliciter des crédits. Lorsqu'enfin le gérant dispose d'un pouvoir général sur le compte et le portefeuille, le texte de ce pouvoir, interprété selon le principe de la confiance, en détermine l'étendue. La déclaration que le mandataire peut disposer librement des avoirs en compte n'implique pas le pouvoir d'endetter le titulaire. On ne peut disposer que des droits que l'on a (qu'i! s'agisse d'avoirs en compte ou d'une ligne de crédit convenue), non de ceux que l'on n'a pas. Prélever au-delà de la provision, c'est obliger.

Le représentant ne peut le faire sans que le représenté ne l'y ait autorisé.

Au cas d'espèce, la banque soulevait deux objections auxquelles l'ar- rêt ne répond pas de manière complète. Elle relevait d'abord que le client avait bien trouvé son compte au 31 juillet 1987 alors que celui-ci présentait un découvert de 116'500 F. Le Tribunal fédéral écarte cet argument en no- tant qu'un tel bien-trouvé ne signifiait pas encore que le client acceptait tacitement une augmentation de la ligne de crédit à 200'000 F et qu'en outre il pouvait compter que tout dépassement des 100'000 F convenus était couvert par des sûretés suffisantes. Le deuxième point ne convainc pas: toute augmentation du crédit lombard sert à acquérir des titres supplé- mentaires qui, en principe, en couvrent le montant. 1: effet de levier n'en est pas moins augmenté, en même temps que les intérêts débiteurs. C'est l'un et l'autre que la limite de crédit permet de limiter. Il aurait été préférable de

55 «Les comptes gérés ne peuvent être rendus débiteurs ni potentiellement débiteurs».

Le commentaire précise: «Le gérant n'est pas autorisé à effectuer des opérations de crédit ou opérations similaires sans instruction spécifique du client, même si la marge de sécurité requise est conforme aux directives internes de la banque. Cette disposition ne s'applique pas aux dépassements très provisoires de compte qui seront couverts à bref délai par des rentrées de revenus ou des remboursements d'obligations ou qui résul- tent d'un décalage dejoUTs de valeur dans les opérations d'arbitrage».

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162 Luc ^THÉVENOZ

relever qu'un dépassement très momentané peut se produire lorsqu'un réin- vestissement précède de quelques jours le remboursement d'un titre ou le versement de revenus, ou qu'un tel dépassement peut résulter d'une dispa- rité des dates-valeur⁵⁶Ces situations n'étant pas rares, l'approbation par le client d'un extrait de compte présentant un léger dépassement ne peut être comprise comme son accord tacite à une augmentation durable de la limite de crédit, qui passait ici du simple au double!

La banque relevait enfin que le client n'avait pas réagi avant mai 1988 à l'envoi des relevés de compte et de dépôt au 31 décembre 1987 dont il résultait un découvert 224'000 F pour un portefeuille évalué à 91 '000 F.

Le Tribunal fédéral estime que la banque ne pouvait en déduire l'accord de son client à une extension de sa responsabilité au-delà de la limite initiale- ment convenue. Lorsque les conditions générales bancaires stipulent que le silence du client pendant une certaine période vaut approbation des relevés de compte - ce qui est un cas d'application de l'art. 6 CO - elles visent l'approbation des articles du compte et la reconnaissance du solde. Certes, la novation qui en résulte (art. 117 al. 2 CO) peut être invalidée lorsque le client démontre que son approbation, expresse, tacite ou par l'écoulement du temps, était entachée d'une erreur essentielle. Mais l'arrêt ne nous en dit rien ni ne relate les échanges entre la banque, le client et le gérant entre le crash d'octobre 1987 et la lettre de mai 1989, alors que le compte ne paraît plus avoir été géré activement. Les règles de la bonne foi, renforcées par les mécanismes du compte courant, emportent pour le client certaines incom- bances relativement à la surveillance de ses comptes et dépôts. Il aurait été souhaitable de savoir quelles circonstances permettaient ici d'en faire abs- traction" .

2. Marge

Le deuxième arrêt, du 6 janvier 1995", met en scène un second investisseur individuel qui, sur les conseils d'un opérateur sur devises employé par une société de courtage, remet à une banque 100'000 CHF et 30'000 USD pour ouvrir divers comptes en devises ainsi qu'un dépôt de titres. Sur ceux-ci, le client confère au trader une procuration générale et signe un acte de nantis-

56 Cf. note précédente.

57 Comparer avec lajurisprudence de deux juridictions cantonales qui ont estimé qu'en ne protestant pas contre les extraits de compte révélant des dépassements de crédit, le titulaire d'un compte joint accepte une augmentation correspondante de sa dette: OGr.

BL 17.8.1993: BlM 1994236 et KGr. SG 23.2.1994, relaté par R. BARBEY in Journée 1994 de droit bancaire elfinancier, Berne (Stiimpfli) 1994, p. 19 nO 27.

58 (ère Cour Civile, 4C.217/1994, résumé RSDA 1995 185, reproduit infra aux pages 170-173.

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sement en faveur de la banque. Deux jours plus tard, la banque confirme par lettre ce qu'elle avait déjà expliqué au client, à savoir qu'en matière de devises, elle exige une marge de 10% pour les opérations qui se liquident dans la journée (intraday), et de 20% pour celles qui se liquident le lende- main (overnight). Bien que ces précisions indiquent clairement que la ban- que acceptait de faire certaines avances au client", l'arrêt ne mentionne pas qu'une limite de crédit fût explicitement convenue.

Pour se prémunir contre le risque d'une dépréciation de l'objet du gage et (dans les découverts à plus long terme) pour couvrir également les inté- rêts dus, la banque exige que les titres et valeurs qui lui sont nanties présen- tent un certain surplus (marge, Belehnungsgrenze, margin) par rapport au montant du crédit'o. Une marge de 10% signifie que pour l'achat (ou contre la remise) d'une valeur de 100, elle prêtera 90; si elle exige une marge de 20%, elle ne prêtera que 80, et ainsi de suite. I:importance de la marge est fixée dans un règlement interne de la banque pour chaque catégorie de valeur. Elle dépend notamment de l'importance du risque de dépréciation (vo- latilité) et de la facilité de réalisation. A intervalle régulier, la banque calcu- le les marges sur chaque portefeuille et vérifie que ses avances restent suffisamment couvertes. Si ce n'est pas le cas, le contrat de nantissement l'autorise à exiger du client qu'il complète son gage en faisant un apport supplémentaire de fonds ou en livrant des titres supplémentaires (Nachs- chuss-et Nachdeckungspjlicht), à défaut de quoi elle se réserve de réaliser les valeurs qui lui sont nanties. C'est le mécanisme bien mis en évidence dans un autre arrêt du Tribunal fédéral, w.T. c. w.T. SA du 5 mai 1994⁶¹.

Usuellement, les marges (qui font l'objet d'un tableau assez comple- xe) ne sont pas connues du client. Au cas d'espèce, vu la nature très précise des investissements envisagés dès le début de la relation bancaire, la banque a expressément fait connaître ses exigences. Cette précaution s'est cependant retournée contre elle.

Après que les investissements, effectués discrétionnairement par le tra- der en vertu de sa procuration, eussent dégagé certains profits, les circons-

59 Avances à très court terme, puisqu'il n'était question que de intraday et d' overnight overdrafts. Sans même mentionner les opérations à terme, un découvert résulte déjà d'une opération au comptant par le simple fait qu'une vente (par exemple) de DEM contre USD implique que les premiers sont payés avant la fermeture des banques alle- mandes alors que les seconds ne sont reçus qu'en fin de journée pour les banques amé- ricaines. Le risque de crédit résultant de cetime mismatch a été mis en évidence en 1974 par la faillite de la banque Herstatt.

60 EMCH et al. (n. 13), pp. 10 s.; DieterZoBL, Berner Kommentar,2e éd., Berne (Stampfli) 1982, NN. 523 et 529 Syst. Teil.

6\ SJ 1994729: appel de marge et commination de r~siliation d'une avance à terme fixe trop ambigus pour autoriser la banque à exiger le remboursement anticipé (art. 102 ss CO) et procéder à la réalisation des placements.