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Evolutions récentes dans le domaine du transfert international des biens culturels
RENOLD, Marc-André Jean
RENOLD, Marc-André Jean. Evolutions récentes dans le domaine du transfert international des biens culturels. In: Renold, Marc-André, Gabus, Pierre, de Werra, Jacques. Criminalité,
blanchiment et nouvelles réglementations en matière de transfert de biens culturels . Genève : Schulthess, 2006. p. 7-14
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:45805
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INTRODUCTION
EVOLUTIONS RÉCENTES DANS LE DOMAINE DU TRAi"JSFERT INTERNATIONAL DES BIENS CULTURELS
MARC-ANDRÉ RENOLD
Chargé de cours à l'Université de Genève, Avocat Directeur, Centre du droit de l'art
Le présent ouvrage rassemble les actes du colloque organisé par le Centre du droit de l'art et la Faculté de droit de l'Université de Genève le 8 octobre 2004. Il est composé de trois parties : la première présente la toute nouvelle loi fédérale sur le transfert international des biens culturels, tant sous l'angle de ses dispositions de droit civil que sous celui de ses règles de droit pénal. La seconde partie examine les questions de droit pénal ordinaire, avant d'étudier les questions spécifiques de la lutte contre le blanchiment en matière d'art et de l'entraide pénale internationale dans le domaine des biens culturels. Quant à la troisième partie, elle amène le lecteur à approfondir ce qui se passe en droit comparé, en France tout d'abord, puis au Royaume-Uni.
Il nous paraît utile, en guise d'introduction, de faire le point sur l'évolution de ces dernières années dans le domaine du transfert international des biens culturels, tarit sur le plan des conventions internationales (I), que des législations nationales (II) et de la jurisprudence (III).
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La réglementation du transfert international des biens culturels est un domaine en pleine évolution, en particulier en Suisse, raison pour laque!Ee il est difficile d'être entièrement à jour lorsqu'on publie les actes d'un colloque.
C'est en partie pour pallier cette difficulté que la présente contribution s'appuiera aussi sur l'évolution législative et certaines décisions judiciaires intervenues entre la date de la tenue du colloque et celle de la publication de ses actes.
I. CONVENTIONS INTERNATIONALES
Sur le plan du contenu des conventions internationales, il n'y a pas d'évolution majeure à signaler en ce qui concerne le transfert international des biens culturels. En effet, les deux principaux textes internationaux en vigueur jouant un rôle en la matière demeurent la Convention de l'UNESCO de 1970 sur les moyens de lutte contre l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicite des biens culturels, et la Convention d'Unidroit de 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés. Toutefois, les ratifications de ces deux textes ont continué de progresser : à ce jour 109 Etats ont ratifié ou accédé à la Convention de l'UNESCO de 1970 et 26 en ont fait de même pour la Convention d'Unidroit de 1995.
Ce qui vaut la peine d'être souligné, c'est l'interaction existant entre ces deux Conventions quant à leur ratification. En effet, la Convention de l'UNESCO connaît à ce jour un «second souffle», puisqu'elle a été l'objet de toute une série de ratifications récentes, telles celle du Royaume-Uni, du Japon et de la Suisse et que d'autres Etats européens, tels l'Allemagne et les Pays-Bas, envisagent sérieusement de le faire. Or, ce renouveau d'intérêt pour la Convention de l'UNESCO n'est, à notre avis, pas sans rapport avec l'adoption de la Convention d'Unidroit de 1995.
En effet, un assez grand nombre des Etats ayant ratifié récemment la Convention de l'UNESCO l'a fait notamment parce que l'adoption de la Convention d'Unidroit les a amenés à réexaminer leur position et à choisir une intervention plus «douce». Or, la Convention de l'UNESCO n'est, contrairement à la Convention d 'Uni droit, pas directement applicable, ce qui laisse aux États qui la ratifient une marge de manœuvre plus grande pour sa mise en œuvre.
Un arrêt rendu par la Cour d'Appel de Paris le 5 avril 2004 illustre bien l'effet de la non application directe de la Convention de l'UNESCO.
La République fédérale du Nigeria revendiquait auprès d'un antiquaire
français des statuettes d'origine Nok qui auraient été illicitement exportées
de son territoire. Pour ce faire, le Nigeria invoquait exclusivement
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la Convention de l'UNESCO de 1970, ratifiée par la France en janvier 1997.
Or, la Com d'Appel de Paris a rejeté la demande de l'Etat du Nigeria au motif «que les dispositions de cette Convention ne sont pas directement applicables dans l'ordre juridique interne des Etats parties, de sorte que [le défendeur] est fondé à soutenir qu'elle ne stipule des obligations qu'à la charge de ces derniers et qu'elle ne crée aucune obligation directe dans le chef de leurs ressortissants ( ... ) 1 ».
II. LEGISLATIONS NATIONALES
En application de la Convention de l'UNESCO de 1970, ratifiée par la Suisse avec effet au 3 janvier 2004, les Chambres fédérales ont adopté le 20 juin 2003 la Loi fédérale sur le transfert international des biens cultmels (LTBC), entrée en vigueur le 1er juin 2005. L'Ordonnance sur le transfert international des biens culturels (OTBC), soit l'ordonnance d'application de la loi, est également entrée en viguem le Ier juin 2005. Les contributions au présent ouvrage des Professeurs Ursula Cassani2 et Bénédict Foëx3 sont non seulement parmi les premières à paraître sur ces textes, mais aussi fort approfondies et critiques.
Quant à la nouvelle législation anglaise de 2003, exposée par le Professeur Norman Palmer4, elle rend punissable le comportement de celui qui «deals in a cultural object that is tainted». Elle complétera ainsi l'arsenal juridique anglais qui réprime, comme la Suisse et biens d'autres ordres juridiques, le vol et le recel de biens volés. Il est cependant encore trop tôt pour connaître l'effet pratique de la nouvelle infraction anglaise.
Si les travaux préparatoires qui ont amené à l'adoption de la LTBC sont connus, ceux qui concernent l'adoption de l'OTBC le sont moins. Le 30 juin 2004, le Département fédéral de !'Intérieur publiait un projet d'ordonnance avec un rapport explicatif 5. Ce texte fut soumis à consultation et les nombreuses remarques faites par les différents milieux intéressés ont
Cour d'Appel de Paris, Première Chambre, section A, arrêt non publié du 5 avril 2004.
Infra, p. 43 ss.
Infra, p. 17 ss.
Infra, p. 141 SS.
Département fédéral de !'Intérieur, Ordonnance et rappon explicatif, Berne 30 juin 2004.
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conduit le Conseil fédéral à modifier son projet d'une manière assez substantielle6• L'ordonnance telle qu'adoptée précise un certain nombre d'éléments importants de la loi. C'est ainsi que font l'objet de définitions spécifiques des notions particulières, telles la «description d'un bien cuJturel» ou l' «origine ou provenance d'un bien culturel» (article 1, lit. a et b OTBC). La notion de «commerçant d'art et de personne pratiquant la vente aux enchères» est également définie à l'article 1, lit. e, ainsi que celle de
«transfert d'un bien culturel» qui, selon l'article 1. lit. f de l'OTBC est <<Un acte juridique passé à titre onéreux dans le domaine du commerce d'art et de la vente aux enchères et attribuant la propriété d'un bien culturel à une personne». A ce sujet, l'on constate que tout le champ des prêts, mises en gage et nantissements de biens culturels n'est pas soumis aux règles de laLTBC.
L'article 16, al. 1 lit. b OTBC précise quant à lui que les règles sur le devoir de diligence sont applicables «aux commerçants d'art et aux personnes pratiquant la vente aux enchères, pour autant qu'ils transfèrent des biens culturels en Suisse>/. Ainsi, c'est presque cachée au milieu de l'OTBC que se trouve une règle fort importante sur Je champ d'application dans l'espace de la LTBC, puisqu'il y est précisé que celle-ci, en ce qui concerne le devoir de diligence, ne s'applique qu'aux transferts de biens culturels «en Suisse». Il reste à déterminer ce qu'il faut entendre par un transfert en Suisse, en particulier dans l'hypothèse où un marchand soumis à la loi transfère un bien culturel qui ne se trouve pas en Suisse, voire n'y transite pas du tout. A notre avis, cette notion doit être interprétée en conformité avec l'ensemble des règles de l'ordre juridique suisse, en particulier les règles de droit international privé qui prévoient, à l'article 100 de la Loi fédérale sur le droit international privé, que l'acquisition et la perte de droits réels mobiliers sont régis par Je droit du lieu de situation du meuble au moment des faits sur lesquels se fondent son acquisition ou sa perte.
L'ensemble des remarques a été rassemblé par le Dépanement fédéral de l'intérieur qui a rendu public un rapport sur les résultats de la procédure de consultation en février 2005.
C'est nous qui soulignons.
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III. JURISPRUDENCE NATIONALE
Les tribunaux ont eu à s'occuper, semble-t-il plus .fréquemment ces dernières années, de questions liées au transfert international des biens culturels. Trois décisions méritent d'être relevées et brièvement commentées ici : une décision française de 2001 (l'arrêt A.W.), une affaire décidée aux Etats-Unis en 2003 (l'affaire Schultz) et enfin un arrêt du Tribunal fédéral suisse de 2005 (l'arrêt des pièces d'or anciennes).
L'arrêt français A.W., rendu par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre en 2001, concernait une œuvre ayant fait l'objet d'une spoliation pendant l'occupation de la France par l'Allemagne nazie8. Il s'agissait du tableau de Franz Hals, «Portrait d' Adrianus Tegularius, Pasteurn peint au début du XVIIIe siècle et appartenant à la célèbre collection Schloss. Cette collection fut entièrement spoliée en 1943 et une partie seulement put être récupérée immédiatement après la guerre. Le tableau en question avait disparu pour ne réapparaître qu'en 1967. Il fit ensuite l'objet de plusieurs ventes aux enchères (en 1967, 1972, 1979 et 1989). Suite à la dernière vente, son acquéreur, le marchand américain A.W., l'exposa à Paris où le.tableau fut saisi en 1990 à la demande des descendants de la famille Schloss et une plainte pénale pour recel déposée contre le marchand américain.
Il s'ensuivit une longme procédure qui trouva sa conclusion dans une décision du 6 juillet 2001. La principale question qui se posait était celle de la bonne foi du marchand. En effet, en droit français, une personne n'est coupable de recel que s'il est établi qu'elle a connaissance de l'origine frauduleuse du bien qu'elle détient. Or, le marchand affirmait être de bonne foi au motif principal qu'il avait acheté le tableau auprès d'une maison de vente de réputation internationale et qu'il ignorait que dans une des ventes précédentes le tableau avait été identifié dans le catalogue comme ayant appartenu à la collection Schloss et ayant été «Stolen by the nazis».
Certes, le catalogue de la dernière vente ne contenait-il pas ces indications, mais le tribunal n'en relève pas moins que, pour un professionnel en matière d'art, cette «lacune» était facilement identifiable.
Le marchand aurait dû effectuer des recherches supplémentaires qui l'auraient immanquablement éclairé sur l'origine frauduleuse du tableau.
L'arrêt n'est pas publié. Voir cependant Art-Law Centre News n° 6, mars 2002; voir aussi L. Anglade, The Portrait of Pastor Adrianus Tegularius by Franz Hals, Art, Antiquity and Law VIWI (March 2003) 77.
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Le tribunal en conclut que Je marchand n'est pas en mesure d'établir sa bonne foi et le condamne pour recel à une peine de huit mois d'emprisonnement avec sursis9.
La décision américaine de 2003, prise dans l'affaire Schultz, s'est montrée plus sévère encore à l'égard d'un marchand dont les actes étaient beaucoup plus graves10• Dans cette affaire, les juges fédéraux américains durent examiner si le trafic d'objets provenant de fouilles clandestines en Egypte était pénalement répréhensible aux Etats-Unis. Le marchand américain, d'entente avec un intermédiaire anglais, avait importé aux Etats- Unis une série d'antiquités égyptiennes qui, pour ne pas attirer l'attention des douanes, étaient provisoirement recouvertes d'une couche de plastique coloré pour leur donner l'apparence de bibelots touristiques sans valeur.
La principale question juridique était de savoir si le fait d'importer aux Etats-Unis et d'y revendre des objets qui appartenaient à l'Etat égyptien, parce que provenant de son sous-sol, pouvait être considéré comme un commerce de biens culturels volés au sens du droit américain (et plus particulièrement du National Stolen Property Act). Le droit égyptien prévoyant que toutes les antiquités trouvées en Egypte après 1983 appartiennent à l'Etat, la question était donc de savoir si les tribunaux américains devaient donner effet à cette loi.
La réponse des juridictions américaines fut claire : la soustraction d'un bien culturel appartenant ex lege à un Etat étranger doit être qualifiée de vol au sens du droit américain. Le marchand fut en conséquence condamné à 33 mois de prison ferme.
Enfin, les juridictions suisses se sont encore plus récemment penchées sur des questions de droit civil relatives à la bonne foi en matière de biens culturels et aux effets des réglementations étrangères restreignant l'exportation de tels biens. Dans son arrêt du 8 avril 2005, le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur de délicates questions relatives à la propriété de deux pièces d'or anciennes, de respectivement 12 et 1,1 kilos, ayant
Cette peine sera par la suite amnistiée en application de la loi d'amnistie présidentielle du 3 aoOt 1995.
10 United States v. Schultz, 178 F. Supp. 2d 445 (SDNY 2002); 333 F. 3d 393 (2d Cir. 2003); 157 L.
Ed. 2d 891 (cert. denied, 2004). Voir notamment M. Lufkin, Criminal Liability for Receiving State- Claimed Antiquities in the United States: The «Schultz» Case. Art, Antiquities and Law VUI/4 (December 2003) 321.
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de longue date appartenu au Nizam de l'ancienne principauté indienne d'Hyderabad, mais dont l'Union de l'Inde revendiquait la propriété". Ces exceptionnelles pièces d'or avaient sans succès été mises aux enchères en 1987 à Genève par l'héritier du dernier Nizam, après quoi elles avaient été remises en gage auprès d'une banque à titre de garantie d'un prêt.
Quant à la bonne foi, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, fondée sur l'article 3 al. 2 du Code civil suisse, selon laquelle un devoir élevé de diligence est requis dans tous les domaines où des objets de provenance douteuse peuvent apparaître, notamment le commerce d'antiquités. En l'espèce, le Tribunal fédéral a été convaincu de la bonne foi de la banque, notamment parce qu'elle ne s'était pas uniquement satisfaite de la précédente mise aux enchères des pièces d'or - qui avait en soi bénéficié d'une large audience et diffusion publique - mais qu'elle avait aussi pris des mesures pour s'assurer du titre de propriété du constituant du gage.
L'Union de l'Inde souleva également la nullité du contrat de gage en raison de la violation des règles indiennes interdisant les exportations d'antiquités. Mais le Tribunal fédéral estime que, sous réserve d'accords internationaux, tels ceux qui pourront dorénavant être conclus en application de l'article 7 LTBC, la Suisse n'est pas tenue d'appliquer les règles de droit public étranger interdisant l'exportation de biens culturels. C'est notamment pour cette raison que le Tribunal fédéral refuse de tenir compte des règles indiennes en la matière.
Que peut-on tirer de l'ensemble de ces évolutions récentes? Il semble d'une part que l'intégration des ordres juridiques, en particulier la prise en considération des règles étrangères, est de plus en plus fréquente, en particulier dans le domaine du vol de biens culturels. C'est ce que nous montrent non seulement le domaine de l'entraide judiciaire abordé ici par Giorgio Bomio12, mais aussi la nouvelle législation anglaise ou encore
Il ATF 131 III 418 (Union de l'Inde c. Crédit Agricole lndosuez (Suisse) SA); voir Art-Law Centre News n° 12, nove:nbre 2005.
12 infra, p. 101 ss.
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des décisions comme l'arrêt américain Schultz. Cette tendance est toutefois moins marquée dans le domaine de la lutte contre l'exportation illicite, comme le montre la position plus réservée adoptée encore récemment par le Tribunal fédéral suisse dans l'arrêt des pièces d'or anciennes.
D'autre part, le droit interne intensifie sa responsabilisation des participants au commerce de l'art. Certes, les règles de droit pénal classiques, telles qu'exposées avec grande clarté par Bernard Bertossa13, offrent-elles déjà un arsenal imposant pour lutter contre les pratiques illicites, mais de nouvelles règles, tant dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d'argent analysé ici par Riccardo Sansonetti14, que dans le domaine spécifique des biens culturels telles la LTBC, viennent aujourd'hui renforcer les moyens utilisés pour lutter contre les abus. C'est ainsi qu'outre un devoir de diligence élevé attendu de l'acheteur de biens culturels, la tendance récente, telle qu'elle ressort par exemple des nouvelles règles de la LTBC, se montre également exigeante à l'égard de l'intennédiaire ou du vendeur.
Il reste évidemment à voir si ces évolutions récentes, tant sur le plan législatif que judiciaire, amèneront au résultat escompté par Jeurs promoteurs, soit une réduction des vols et des exportations illicites de biens culturels. Seul l'avenir permettra de le savoir.
1) Infra, p. 69 SS.
14 Infra, p. 81 SS.
