Chronique de la réglementation bancaire et financière

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Chronique de la réglementation bancaire et financière

THÉVENOZ, Luc, RICHA, Alexandre

THÉVENOZ, Luc, RICHA, Alexandre. Chronique de la réglementation bancaire et financière. In:

Journée 2004 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2005. p. 121-163

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:9647

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CHRONIQUE DE LA RÉGLEMENTATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

Luc Thévenoz et Alexandre Richa*

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Depuis que la place financière suisse et la Suisse politique ont trouvé une solution, au moins provisoire, au péril rouge -les attaques sur le secret bancaire, notamment dans le cadre de la fiscalité -, le péril jaune figure au haut des campagnes d'opinion.

Le secteur bancaire et financier serait désormais mis en danger par un déferlement de nouveaux textes -législation, réglementation et autorégulation - qui, comme les hordes d'Attila, menaceraient de submerger les établissements, d'étrangler les activi- tés du front et d'engorger les services de compliance. Depuis un an, c'est devenu l'un des thèmes majeurs du débat qui concerne l'environnement législatif et réglemen- taire de la place financière suisse. La perception est tout d'abord quantitative: la multiplication, le nombre élevé des projets en cours tendent à densifier les normes qui s'appliquent à l'activité bancaire et financière. De façon plus fine, la perception est également qualitative: un certain nombre des efforts nécessaires ne prendraient pas en considération le rapport entre les coûts qu'ils infligent aux opérateurs, au marché, voire aux investisseurs eux-mêmes, et le bénéfice que l'on peut en attendre.

La densification normative des activités financières relève du constat. Elle n'est pas nouvelle, mais elle s'accélère, au point que certains discernent un emballement proche de la perte de contrôle. La présente chronique et l'annexe qui l'accompa- gne visent à donner à nos lecteurs quelques repères pour les aider à se retrouver dans cet environnement réglementaire mouvant. Le terme «réglementation)) est ici employé au sens large, pour désigner tout à la fois la production normative du législateur, du Conseil fédéral qui adopte des ordonnances, des autorités de surveillance qui dans leur domaine de compétence fixent, précisent ou interprètent des règles, et de l'autoréglementation¹, que celle-ci soit imposée par le législateur, comme en matière de blanchiment d'argent ou en matière boursière, ou qu'elle soit spontanée .

Luc TH~VENOZ est professeur à l'Université de Genève, directeur du Centre de droit bancaire et financier et membre de la Commission fédérale des banques. Alexandre RICHA, titulaire du brevet d'avocat et du Diplôme d'études approfondies en droit, est assistant au Centre de droit bancaire et financier.

Sur les formes de l'autoréglementation, d. notamment L. THËVENOZ, «Pas d'autoréglementation sans consultation», in De lege ferenda: Réflexions sur le droit désirable en l'honneur du Professeur Alain Hirsch, Genève 2004, p. 297-304; idem, «Le contrat sous influence», in BELLANGER E, CHAIX F., CHAPFUIS C, H~RITIER Lp.cHAT A. (dir.), Le contrat dans tous ses états, Berne 2004, p. 45 ss; J.-8.

ZUFFEREY, (Dé·, re, sur-, auto·, CO-, inter-) réglementation en matière bancaire et financière. Thèses pour un état des lieux en droit suisse, RDS, Volume 123 (2004), Il. p. 479-611.

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Cette contribution se concentrera sur quelques développements récents et significatifs de la réglementation. Le lecteur trouvera en annexe un catalogue, étendu sans être exhaustif, des projets réglementaires en cours ou récemment aboutis2.

Nous aborderons cinq thèmes. Nous évoquerons tout d'abord les nouvelles exigences en matière de sociétés cotées (1) et celles induites par Bâle II en matière de fonds propres (II). Nous traiterons ensuite de la réforme et de l'intégration de la surveillance des intermédiaires financiers (III) et de la lutte contre le blanchiment (IV). Nous terminerons par les émetteurs de moyens de paiement (V), sujet dont la portée est moindre mais qui risquerait de passer inaperçu.

1. Sociétés cotées: Nouvelles exigences de transparence

Les exigences de transparence pour les sociétés cotées vont en s'accroissant et en se précisant, suivant en cela une évolution internationale. Récemment, ce phéno- mène a plus particulièrement touché la rémunération et les transactions des dirigeants sociaux³•

A. Rémunération des dirigeants sociaux

La transparence de la rémunération des dirigeants sociaux est devenue l'un des thè- mes majeurs de la corporate governance en Suisse. Pour les actionnaires, elle permet le contrôle des dirigeants et de leurs conflits d'intérêts. Le droit suisse en vigueur est à la traîne malgré les progrès significatifs accomplis ces dernières années.

1. Le droit en vigueur

Pour l'heure, les exigences de transparence relatives à la rémunération des dirigeants sociaux des sociétés cotées découlent en premier lieu de la directive concernant les informations relatives à la Corporate Governance', édictée le 17 avril 2002 par SWX Swiss Exchange, sur la base de sa compétence d'autorégulation (art. 4 de la loi sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières^S⁾et suite aux deman-

Le document joint en annexe à la présente contribution (ci-après: «Annexe») énumère la plu- part des projets réglementaires en cours ou récemment aboutis, avec un bref descriptif, leur état d'avancement (février 2005) ainsi que des références utiles au lecteur. Le document est également disponible sur www.unige.chlcdbf -> Publications -> Journée 2004 de droit bancaire et financier, et permet d'accéder grâce à des hyperliens à l'essentiel des documents qu'il référence.

Cf. Annexe, N. 5 et 6.

Directive concernant les informations relatives à la Corporate Governance du 17 avril 2002, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002 (<<Directive Corporate Govemance», BF 48A-15 et 48A-15a).

Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1, BF 13-1).

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des réitérées de la Commission fédérale des banques (CFB)6. Conformément aux exigences que la CFB avait posées, la directive est entièrement contraignante en matière de transparence des rémunérations⁷^,alors que l'émetteur peut renoncer à la publication prévue par les autres dispositions à la condition d'en expliquer les raisons selon le principe dit «comply or explain»8. La directive exige que le rapport annuel des sociétés dont les actions sont cotées à la bourse indique le contenu et la procédure de fixation des rémunérations et des programmes de participation (art.

5.1), la rémunération collective totale des membres du conseil d'administration anciens et en exercice (art. 5.2-5.3), la rémunération collective totale des membres de la direction anciens et en exercice (art. 5.2-5.3), ainsi que la rémunération individuelle la plus élevée au sein du conseil d'administration (art. 5.9). La publication concerne également les attributions d'actions (art. 5.4) et options (art. 5.6), les honoraires et rémunérations additionnels (art. 5.7) ainsi que les prêts consentis (art. 5.8).

La directive Corporate Governance a certes permis de réaliser un grand pas en avant, mais elle reste en deçà des standards internationaux qui continuent d'évo- luer vers des exigences plus élevées⁹• Une recommandation de la Commission européenne publiée en octobre 2004¹⁰prévoit ainsi la divulgation détaillée des ré- munérations de chaque «administrateur», notion définie comme couvrant toute personne membre de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une société cotée (art. 2.1), ainsi qu'une information relativement étendue portant sur la politique de rémunération de ces administrateurs (art. 3). Pour sa part,

Rapport de gestion CFB 2001 p. 221-222; Rapport de gestion CFB 2000 p. 213-214; Rapport de gestion CFB 1999 p. 224-225.

Cf. Rapport de gestion CFB 2002, p. 67: «La Commission des banques a approuvé la directive concernant les dnformations relatives au Corporate Governance) de la SWX en tant que standard minimum provisoire. Toutefois, les informations sur les revenus et les opérations sur titres des organes des émetteurs lui ont semblé ne pas aller assez loin. C'est pourquoi, dès l'approbation de la directive, elle s'est montrée attachée à ce que les obligations d'information minimale concernant les membres des organes soient déclarées obligatoires, alors que la SWX se contentait de proposer à cet égard le principe du <comply or explaim (droit de choisir, mais avec l'obligation de justifier toute non-application).»

Cf. Directive Corporate Governance, N. 7.

Cf. PRlNClPES DE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE DE l'OCDE, p. 57: «la diffusion d'informations individua- lisées (notamment sur les dispositions en matière de dénonciation de contrat et de départ en retraite) est de plus en plus couramment considérée comme une bonne pratique et elle est devenue obligatoire dans plusieurs pays. En pareil cas, certaÎns pays imposent de publier la rému- nération d'un certain nombre des dirigeants les mieux payés, tandis que d'autres ne l'imposent que pour les titulaires de certains postes.» Les principes sont disponibles sur http://www.oecd.

orgldataoecd/32/19/31652074.PDF.

Recommandation de la Commission concernant la mise en œuvre d'un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées (ci-après: «Recommandation»), publiée le 6 octobre 2004 et disponible sur http://w..Nvv.europa.eu.inticommlinternaLmarketlcompany/

diredors·remunlindex_fr.htm (texte final du 14.12.2004 publié au JOUE l385, p. 55-59).

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la directive Corporate Governance de SWX n'exige des sociétés suisses cotées en bourse ni la transparence individuelle des indemnités allouées à tout membre du conseil d'administration, ni la mention particulière de la rémunération la plus éle- vée octroyée à un membre de la direction générale. Elle ne s'adresse qu'aux sociétés dont les titres sont cotés en bourse. D'éventuelles sanctions, comme celle prise à l'encontre de Zehnder Group AGil, ne peuvent être prononcées qu'à rencontre des émetteurs et non pas des organes.

Le Code suisse-de bonne pratique pour le gouvernement d'entreprise du 2S mars 2002, document à caractère non obligatoire (soft law) élaboré par econo- miesuisse^l2se contente, s'agissant des informations que l'émetteur doit fournir, de renvoyer à la directive Corporate Governance (cf. art. 30 du Code suisse de bonne pratique).

Les entreprises et établissements de la Confédération, notamment La Poste et les CFF, de même que les entreprises de droit privé suisse détenues majoritairement par la Confédération¹³, sont désormais soumises à des exigences similaires, suite aux modifications apportées par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur la rému- nération et sur d'autres conditions contractuelles convenues avec les cadres du plus haut niveau hiérarchique et les membres des organes dirigeants des entreprises et établissements de la Confédération". En particulier, l'art. 6. al. 4 de la loi sur le personnel de la Confédération^'5prévoit la publicité des rémunérations et autres conditions contractuelles des cadres de plus haut niveau hiérarchique. La publication individuelle n'est prévue que pour le président du conseil d'administration et pour le président d'un organe de direction comparable. En vertu de l'art. 6a al. 6 LPers, ces principes s'appliquent également aux entreprises cotées en bourse déte- nues majoritairement par la Confédération. Il est intéressant de constater que si le projet de révision du Code des obligations devait aboutir, le degré de transparence des sociétés cotées - y compris celles détenues majoritairement par la Confédéra- tion - sera plus élevé que celui des entreprises publiques. L'actionnaire sera donc mieux informé que le citoyen contribuable, ce qui ne devrait pas manquer de susciter quelques réactions.

11 Dans une décision du 30 septembre 2004, la commission disciplinaire a infligé une amende de CHF 10'000 avec publication de la sanction à l'encontre de Zehnder Group AG pour avoir violé ses obligations de publier les rémunérations accordées à la direction générale. Cf. Rashid BAHAR, www.

unige.chlcdbf, actualité n° 269 du 25 novembre 2004.

12 Le Code de bonne pratique est disponible à l'adresse http://wv.w.economiesuisse.ch. Cf. notamment P. BOCKLI, «De la rigueur dans le soft law», in Corporate Govemance en Suisse, publication CEDIDAC 54, Lausanne 2003, p. 245 55.

13 Le Conseil fédéral doit ainsi veiller à ce que les principes édictés par les al. 1-5 soient appliqués par analogie à toutes les entreprises régies par le droit privé, dont le capital et les voix sont détenus, à titre majoritaire, par la Confédération et dont le siège se trouve en Suisse (art. 6a al. 6 LPers).

14 RD 2004 297.

IS Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1).

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2. La réforme en cours

Cautoréglementation boursière n'a pas entièrement convaincu les autorités po- litiques. Si elle permet d'adapter rapidement et efficacement la réglementation à l'évolution économique et technique, elle est souvent perçue comme manquant de légitimité démocratique, Or, ce besoin de légitimité démocratique, c'est-à-dire d'une norme adoptée par le Parlement, s'est particulièrement fait sentir dans le domaine de la publicité des rémunérations perçue comme une atteinte sensible à la sphère privée des dirigeants sociaux¹⁶,

Le projet législatif relatif à la publicité des rémunérations est le fruit d'un chassé-croisé d'interventions parlementaires et de rapports d'experts. La sensibilité politique pour les questions de corporate governance s'est manifestée assez bruta- lement en 2000 et 2001 avec la chute des marchés boursiers et quelques scandales.

L'initiative parlementaire Chiffelle¹⁷a été déposée le 9 mai 2001, moment auquel aucune obligation de publicité des rémunérations ne découlait du droit boursier.

L'initiative visait à ce que les dispositions du Code des obligations réglementant la société anonyme soient modifiées dans le sens où les sociétés dont les actions sont cotées en bourse doivent être tenues d'indiquer dans l'annexe au bilan l'ensemble des montants versés aux membres du conseil d'administration au titre de leur fonction, ainsi que la part du capital-actions que les administrateurs détiennent.

Le Il mars 2002, le Conseil national a donné suite à cette initiative. Rappelons que c'est à cette époque, en avril 2002, que SWX a adopté sa directive Corporate Gover- nance. Parallèlement à l'initiative Chiffelle, plusieurs interventions parlementaires tendaient à un meilleur corporate governance des sociétés anonymes^l8• Pour y faire suite, l'Office fédéral de la justice avait mandaté un groupe de travail composé des professeurs Bôckli, Huguenin, et Dessemontet, afin d'examiner la conformité du droit suisse des sociétés aux principes du gouvernement d'entreprise. Suite à une demande de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER·N), et afin de répondre sans trop tarder à l'initiative Chiffelle qui comportait un haut degré d'urgence politique, le groupe de travail a délivré en mars 2003 un rapport intermédiaire consacré à la problématique de la transparence des rému-

16 Message du 23 juin 2004 relatif à la modification du code des obligations (Transparence des in·

demnités versées aux membres du conseil d'administration et de la direction), FF 2004 4223 ss, 4428 s.

17 «Plus de transparence dans les sociétés cotées en bourse» (01.424). Outre cette initiative, on peut relever deux autres interventions parlementaires: 2001 P 01.3153 «Transparence des salaires des cadres et des indemnités des administrateurs» de Leutenegger Oberholzer Suzanne, et 2001 P 01.3329 «Société par actions. Principe de la corporate governance» (point 4) de Walker Felix.

18 Faisant suite à plusieurs événements qui ont marqué les marchés financiers, une vingtaine d'in·

terventions parlementaires ayant trait au gouvernement d'entreprise ont été déposées depuis le début de l'année 2001 (on trouvera leurs références sur W'N'N.ofj.admin.ch).

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nérations^l9• Le professeur Boemle, qui s'était vu confier le même mandat par la CER-N, a délivré ses conclusions au même moment.

Sur la base de ces deux rapports, d'un rapport et d'un avant-projet de l'Office fédéral de la justice mis en consultation en novembre 2003, le Conseil fédéral a adopté un message du 23 juin 2004 proposant une révision du Code des obligations, plus précisément du droit de la société anonyme²⁰• Un nouvel article 663b^bis CO applicable aux: seules sociétés dont les actions sont cotées en bourse, prévoit que l'annexe au bilan indique la rémunération directe et indirecte de chacun des administrateurs individuellement - ce qui va au-delà de ce qu'exige actuellement SWX avec sa directive Corporate Governance -la rémunération directe et indirecte de l'ensemble de la direction, ainsi que du membre de la direction qui est le mieux rémunéré, et enfin des personnes qui leur sont proches. La publication porterait sur les prestations consenties par la société cotée aux dirigeants et à leurs proches:

rémunération en espèces, en nature, en droits de participation et en options, in- demnités de départ, sûretés personnelles ou réelles, renonciations à des créances et contributions à la prévoyance professionnelle.

L'utilité et la justification d'une transparence portant sur les rémunérations in- dividuelles des administrateurs sont controversées. Cette transparence paraît tout d'abord conforme aux: principes d'une saine gouvernance des sociétés. Les administrateurs ont la charge de la gestion des intérêts pécuniaires des actionnaires, qui sont «propriétaires» de la société. D'un point de vue juridique, les administrateurs ne sont certes pas dans un rapport de mandat au sens des articles 394 ss CO avec les actionnaires, ni même d'ailleurs avec la société. Les rapports juridiques entre les administrateurs, la société et les actionnaires, relèvent en effet en premier lieu du droit des sociétés²¹^•Il n'empêche que l'administrateur est, par rapport aux actionnaires, dans une position économique et fonctionnelle à maints égards analogue à celle du mandataire. Le droit du mandat, de même que les rapports juridiques dans lesquels une personne est à la charge de l'affaire d'autrui, prévoient une obligation de rendre compte large, qui devrait entre autres couvrir la question de savoir

"

P. BùCKLI, C. HUGUENIN, F. DESSEMONTET, Rapport intermédiaire du groupe de travail «Gouvernement d'entreprise» du 25 mars 2003: transparence des rémunérations et crédits octroyés aux membres des organes dirigeants des sociétes anonymes, disponible à l'adresse W\WIJ.ofj.admin.ch/themen/

corpgov/zber-f.pdf (ci-après: «Rapport intermédiaire»). Le rapport final remis le 20 septembre 2004 a récemment été publié en français dans la collection du CEDIDAC (Le Gouvernement d'entreprise, Rapport du Groupe de travail en vue de la révision partielle du droit de la société anonyme, DESSE- MONTET F., BLANC M., PERRIN 1. (éd.), Lausanne 2004).

Cf. Message cité en note 16.

La doctrine considère généralement que le rapport entre la société et les administrateurs est un contrat innommé analogue à un mandat et dont le contenu est largement déterminé par le droit des sociétés. Cf. P. BOCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3^êmeédition, 2004, p. 1462, et les références citées. Nous sommes toutefois réticents à parler de «contrat innommé», au sens où l'on entend traditionnellement en droit des obligations, pour désigner un rapport juridique largement déter- miné par le Code des obligations.

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Lnronlque ae la reglememal10n oancalre el TlnanCiere • IL.l

comment les ressources confiées sont utilisées. Cette information est en effet le préalable nécessaire au contrôle de l'activité du mandataire²²^•Pour les administrateurs, plusieurs dispositions du droit des sociétés fondent et précisent l'obligation de l'administrateur de rendre compte, notamment au travers des comptes annuels (art. 662 55 CO) et du rapport annuel écrit (art. 663d CO), mais aucune d'entre elles ne vise expressément la rémunération des administrateurs. Une telle lacune n'est pas satisfaisante. Le législateur n'était d'ailleurs pas insensible à la nécessité d'un contrôle des rémunérations des administrateurs en instaurant des normes strictes relatives aux tantièmes (art. 627 ch. 2, art. 677 ss et 698 al. 2 ch. 4 CO).

Mais des raisons fiscales - les tantièmes sont des parts de bénéfice et non pas un montant déductible pour la société - en ont réduit voire supprimé l'usage2\ au bénéfice d'autres types de rémunération déterminés par les administrateurs eux- mêmes sans que les actionnaires ne puissent se prononcer^Z4•

D'un autre côté, il est allégué et il n'est pas dépourvu de vraisemblance, que la publication des rémunérations a un certain effet inflationniste sur celles-cPs. Un directeur qui apprend la rémunération plus élevée de son homologue au sein d'une autre société est amené à croire que ses services sont sous-estimés, ce qui se retrou- vera à un certain moment lors de la négociation de son niveau de rémunération.

Seule une vérification empirique permettrait d'évaluer l'effet réel de ces mesures.

On peut également relever que la publication de la rémunération pour une so- ciété cotée, avec un cercle de destinataires potentiellement illimité, comporte une atteinte bien plus lourde à la sphère privée que la transmission d'informations de même type à une ou quelques personnes ou entités déterminées.

Cela étant dit, le projet soumis par le Conseil fédéral, qui renonce à la publication individuelle pour chacun des membres de la haute direction et limite son application aux sociétés cotées, nous semble être un minimum qu'il nous paraît essentiel d'atteindre. Il conviendra toutefois de rester attentifs, une fois de plus, à l'évolution des standards internationaux, et en particulier du droit européen.

22 Cf. Rapport intermédiaire, § 3.1.

23 Cf. Message, FF 2004 p. 4228.

24 Comme l'indique le Message, FF 2004 p. 4227, le projet de modification entend justement pro- mouvoir une meilleure transparence pour permettre un contrôle plus efficace du conflit d'intérêts qui découle de la fixation par te conseil d'administration de sa propre rémunération.

25 De telles remarques ont été formulées lors de la procédure de consultation préalab!e au projet de recommandation de la Commission européenne. Cf. Synthèse des commentaires sur le document de consultation des seNices de la Direction générale du marché intérieur {(Promotion d'un régime approprié de rémunération des dirigeants», p. 10, disponible sur http://www.europa.eu.intlcomml internaLmarketlcompany/directors-remunfrndex_fr.htm.

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En revanche, on peut regretter que le projet ne prévoie pas l'obligation de di- vulguer la politique générale et les critères de rémunération, ce qui pourrait être considéré comme un déficit de corporate governance à l'avenir²⁶^•La directive Cor- porate Govemance de SWX pose quant à elle quelques exigences générales à son art. 5.1.

B. Transactions des dirigeants sociaux

De nouvelles exigences en matière de transparence visent également les transactions des dirigeants sociaux sur les titres de la société qu'ils dirigent.

Le 20 octobre 2003, l'Instance suisse d'admission a adopté un projet de modification du Règlement de cotation (RC) de SWX. Mais ce n'est que le 19 août 2004, après avoir demandé plusieurs modifications, que la Commission fédérale des banques a approuvé la modification, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1^er juillet 2005. La nouvelle réglementation²⁷exige que les émetteurs s'assurent que les membres de l'administration et de la direction générale des sociétés cotées annoncent à la société les transactions sur valeurs mobilières émises par la société qu'ils dirigent, ou sur des dérivés de ces valeurs.

Cette modification rapproche la réglementation suisse des standards internationaux en la matière, standards qui ont évolué notamment dans l'Union euro- péenne par l'effet de la directive 2003/6/CE sur les abus de marché". Le degré de transparence réalisé par l'autoréglementation boursière en Suisse est toutefois in- férieur à celui applicable aux Etats-Unis ou dans l'Union européenne.

Le régime suisse est très nuancé et consacre des arbitrages assez subtils. Toutes les transactions doivent être annoncées par les dirigeants sociaux à la société dans un délai de deux jours de bourse. La société transmet les annonces à SWX dans les quatre jours de bourse suivant la fin de chaque mois. Lorsque la valeur totale des transactions annoncées par un dirigeant dépasse CHF 100'000 dans le courant d'un mois civil, la société doit informer SWX dans les deux jours de bourse. Dans ce cas, SWX publie immédiatement l'annonce reçue. La publication n'indique pas le nom du dirigeant, mais seulement sa qualité de membre de la direction ou de l'administration, ainsi que les opérations accomplies (achat ou vente, valeurs, vo-

26 Anne H~RrTlER LACHAT, 'N'NW.unige.chlcdbf, actualité n° 235 du 21 juillet 2004, relève ainsi que «on peut se demander si la seule divulgation des montants individuels des indemnités améliorera la situation; il est permis de suggérer que la réflexion sur les critères de rémunération pourrait jouer, à cet égard, un rôle tout aussi important». Cf. l'art. 3 de la Recommandation de la Commission européenne, qui prévoit une information relativement large.

27 Articles 74a et 81 ch. 7 du Règlement de cotation et directive concernant la publicité des transactions du management du 7 janvier 2005.

28 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), JOUE L 96, p. 16-25.

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Lnronlque ae la reglememauon Dancalre el TlnanCiere • l''~

lume). Cette solution représente un compromis qui tend à préserver les deux buts de la règle.

Il s'agit tout d'abord d'indiquer au marché des comportements des dirigeants sociaux qui pourraient être représentatifs de leur appréciation de la société, qu'ils sont évidemment mieux placés pour connaître. Dans cette optique, les noms des personnes concernées ne fournissent aucune indication utile, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les publier. En revanche, on peut se demander si un filtrage par le seuil de CHF 100'000 par 30 jours est approprié. Les directives communautaires pré- voient la communication de toute transaction, permettant aux Etats membres de fixer un seuil de 5'000 euros par année2⁹•

Le deuxième but de la règle consiste à contribuer à prévenir les opérations d'initiés. Cela nécessite l'annonce de toutes les opérations sous une forme nomi- nale. Il n'est en revanche pas nécessaire de communiquer nominalement toutes les opérations au public, et il suffit que cette indication soit connue de la société et de SWX en tant que surveillant du marché. Personne n'est assez naïf pour croire que les initiés vont annoncer les opérations illicites qu'ils auraient réalisées et qui seraient par exemple en violation de l'art. 161 du Code pénapo. En revanche, il est évident qu'une transaction non annoncée par un dirigeant entraîne un certain soupçon quant à sa conformité aux règles sur les abus de marché.

Contrairement aux directives européennes^3l, la règle suisse vise certes les opé- rations des personnes «placées sous le contrôle juridique, économique ou effectif»

de dirigeants³², mais pas celles des personnes (physiques) qui leur sont proches (conjoints, membres de la famille faisant ménage commun). De ce point de vue, elle est insuffisante. Une telle extension n'apparaissait cependant pas conforme au droit suisse, au motif que les règles en matière de transactions des dirigeants ont été édictées dans le cadre de }'autoréglementation boursière sur la base de l'art. 4 LBVM. SWX ne pourrait émettre de telles règles, et en surveiller l'observation,

"

L'art. 2 (4) de la directive abus de marché est précisé par l'art. 6 de la directive 2004/72/Cf de la

Commission du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l'information privilégiée pour les instru·

ments dérivés sur produits de base, l'établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opéra·

tions suspectes, JOUE L 162, p. 70-75. L'art. 6 (2) prévoit que les Etats membres peuvent décider que jusqu'à ce que le montant total des opérations atteigne 5'000 euros à la fin d'une année civile, la notification n'est pas requise ou peut être reportée au 31 janvier de l'année suivante.

Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0).

Cf. art. 6 (4) de la directÎve abus de marché. La notion de personnes ayant un lien étroit avec les personnes dirigeantes est définie par l'art. 1 (2) Directive 2004n2/CE, et comprend (nous résu·

mons) les conjoints et partenaires (lit. a), les enfants à charge (lit. b), tout autre parent partageant le même domicile depuis au moins un an à la date de l'opération concernée (lit. c) ainsi que toute personne morale, fiducie ou autre trust, ou partnership contrôlée directement ou indirectement par une personne dirigeante ou proche, ou dont une de ces personnes est le bénéficiaire.

Ch. 5 de la directive concernant la publicité des transactions du management du 7 janvier 2005.

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qu'à l'intention des sociétés cotées elles-mêmes³³• En particulier, le groupe auquel appartient la société cotée et les personnes proches des dirigeants pourraient ainsi n'être soumis ni à ces règles, ni à la surveillance de la bourse. Cette justification ne nous convainc pas totalement. Si l'on souhaite laisser à l'autoréglementation un rôle de premier rang dans le domaine des marchés financiers, il nous paraît difficile de lui nier toute portée matérielle à l'égard des tiers. En revanche, il est vrai que la surveillance et l'éventuelle sanction de ces tiers (portée formelle de l'autoréglemen- tation) posent problème. Mais dans l'optique du but légal de la transparence dans l'intérêt des investisseurs³4, le champ d'application personnel des nouvelles règles constitue certainement une lacune. Le non-assujettissement des personnes proches des dirigeants sociaux est particulièrement problématique, parce qu'il ouvre la voie à des comportements de détournement.

Le raisonnement qui consiste à nier la portée des normes d'autoréglementation boursière envers les tiers devrait nous mener à la conclusion que les règles en ma- tière de transparence des transactions des dirigeants sociaux ne sauraient même pas s'adresser directement aux dirigeants sociaux, pourtant concernés en premier lieu. C'est pourquoi l'obligation de transparence de l'art. 74a RC ne s'adresse pas directement aux membres du conseil d'administration et de la direction générale, mais aux émetteurs, qui doivent s'assurer {(que les membres du conseil d'administration et de la direction générale d'un émetteur dont au moins une partie des droits de participation sont cotés à la SVVX { ... ] annoncent à l'émetteur au plus tard le deuxième jour de bourse suivant la conclusion de la transactiom). Par ce biais, la règle s'applique de facto à ces personnes. Mais les dirigeants ne peuvent pas être sanctionnés par SVVX, raison pour laquelle le nouvel art. 81 ch. 7

Re

prévoit la sanction de l'émetteur qui ne prend pas lui-même de mesures contre les contreve- nants. On a estimé que ce procédé, qui n'a pas manqué de susciter certaines critiques³

s,

ne pouvait en tout cas pas être étendu aux personnes proches des dirigeants, ce qui aurait semble-t-il posé des difficultés dogmatiques et pratiques trop aiguës.

L'autoréglementation, dont l'utilité nous paraît incontestable, atteint là certaines limites au-delà desquelles elle doit passer le relais au processus législatif suisse clas- sique, avec toute la lenteur qu'il implique. A moins que l'on reconnaisse clairement à l'avenir une portée plus étendue à l'autoréglementation, ce qui nécessiterait des modifications législatives.

33 CL le Message relatif à la transparence des indemnités cité en note 16, p. 4229: «Comme les ré- glementations en matière boursière régissent en premier lieu les rapports juridiques de la Bourse et de l'émetteur, seules les sociétés sont destinataires des normes contenues dans la DCG. Corollaire obligé, les sanctions sont également dirigées uniquement contre les sociétés.»

34 Rappelons que conformément à l'art. 1 lBVM, la loi vise à «garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement».

35 Cf. Jacques [FFLAND, lMVVV.unige.ch/cdbf, actualité n° 245 du 7 octobre 2004.

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Il. Bâle Il: Nouvelles exigences de fonds propres

De nouveaux standards internationaux en matière de fonds propres, préparés par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, ont été adoptés le 26 juin 2004 par les gouverneurs de banques centrales et autorités de surveillance. Ces standards sont commodément désignés par «Bâle 11»36. Ils devraient être transposés dans les législations nationales des différents Etats pour entrer en vigueur, pour leur plus grande part, le 1 ^el"janvier 2007. Le nouvel accord comporte trois piliers^J7, mais nous ne nous intéresserons qu'au premier consacré aux exigences minimales de fonds propres. Par rapport au premier accord, Bâle II apporte d'importantes innovations en matière de risque de crédit (A) et de risque opérationnel (B), mais ne modifie en revanche pas la prise en compte du risque de marché³⁸•

A. Risque de crédit

En matière de risque de crédit, Bâle II modifie les exigences de fonds propres en les rendant plus sensibles au risque réel encouru par les établissements. Il modernise l'approche standardisée et introduit des approches avancées.

rapproche standardisée prend en compte de façon plus fine les risques de chaque classe d'actifs. Les créances en souffrance doivent désormais être pondérées à hauteur de 150%. sauf si elles sont déjà suffisamment provisionnées³⁹^•Les sûre- tés, garanties et dérivés de crédit qui peuvent être pris en compte comme facteurs d'atténuation du risque de crédit sont plus nombreUXW. En particulier, les sûretés admissibles couvrent plusieurs catégories d'instruments financiers et ne sont plus limitées aux émissions des emprunteurs souverains de l'OCDE; la réduction du niveau de fonds propres requis dépend alors du risque de marché associé à la sûreté obtenue. Désormais, la garantie d'une créance par toute entreprise qui bénéficie d'une certaine notation externe peut être reconnue et justifier une réduction de fonds propres. Enfin, Bâle II prévoit un traitement spécifique pour les crédits à la petite clientèlé¹•

Des approches avancées, fondées sur des modèles, permettent aux banques de calculer leurs fonds propres en fonction de l'évaluation de leurs débiteurs, sur la

BASEL COMMITIEE ON BANKING SUPERVISION, International Convergence of Capital Measurement and Ca- pitalStandards. A revised framework, June 2004 (ci-après: «Bâle Il>>). le document est disponible à l'adresse suivante: http://www.bis.org/publlbcbsl07.pdf.

le deuxième pilier est consacré à la surveillance prudentielle de l'adéquation des fonds propres.

le troisième pilier a trait à la communication financière, et impose plus de transparence aux banques.

35 Pour un bref descriptif de Bâle Il. d. également Annexe, N. 18.

39 Cf.Bâlel1,p.21,N.7Sss.

4ô Cf. Bâle Il, p. 26 ss, N. 10955.

41 Cf. Bâle Il, p. 19 s., N. 69 ss.

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base - en tout cas en partie - de leurs propres estimations. On parle d'approches fondées sur les notations internes (NI) ou Internai ratings-based (IRB), qui se ba- sent sur quatre données quantitatives⁴²: (1) la probabilité de défaut, qui mesure la probabilité de défaut d'un emprunteur sur une période donnée, (2) les pertes en cas de défaut (loss given default), c'est-à-dire la part de l'exposition perdue en cas de défaut et qui dépend notamment des sûretés reçues. (3) l'exposition en cas de défaut (exposure at default), c'est-à-dire (schématiquement) le montant dû à la banque au moment du défaut et (4) l'échéance, qui quantifie l'échéance éco- nomique résiduelle de l'exposition. Dans l'approche NI simple (IRB Foundation), plusieurs de ces données sont spécifiées par l'autorité de contrôle ou le Comité de Bâle. Dans l'approche NI complexe (IRB Advanced), ces données de base provien- nent des estimations de la banque.

En proposant ces approches sophistiquées, le Comité de Bâle souhaite encourager une meilleure gestion des risques et le développement par les banques de leurs capacités d'évaluation des risques. qui seront récompensées par des exigences de fonds propres plus fines. plus basses et donc moins coûteuses.

B. Risque opérationnel

Des fonds propres seront désormais également exigés pour couvrir le risque opéra- tionnel. Le risque opérationnel est défini comme étant le risque de pertes résultant de carences ou de défauts attribuables à des procédures. personnels et systèmes internes ou à des événements extérieurs. ce qui comprend le risque juridique mais exclut les risques stratégique et opérationnel⁴³• Il est très difficile à mesurer.

Bâle II comporte deux approches «simples» du risque opérationnel: l'approche indicateur de base et l'approche standardisée. Dans l'approche indicateur de base, les fonds propres sont calculés en multipliant le produit brut annuel moyen" de la banque sur les trois dernières années par un facteur de 0.15. Dans l'approche standardisée, les exigences de fonds sont calculées séparément pour les activités

42 Cf. Bâle Il, p. 62, N. 285 S5.

43 Bâle Il, p. 137: «Operatîonal rîsk îs defined as the risk of loss resulting fram inadequate or failed internai processes, people and systems or fram external events. This definition includes legal risk, but excludes strategie and reputational risk.» La note 90, p. 137, de Bâle Il, précise que «Iegal risk includes, but is not limited to, exposure ta fines, penalties, or punitive damages resulting from supervisory actions, as weil as private settlements».

44 Pour la définition du produit brut, cf. Baie Il, p. 138, N. 650: «Gross income is defined as net interest Încome plus net non-interest income. It is intended that this measure should: (i) be grass of any provisions (e.g. for unpaid interest); (ii) be grass of operating expenses, including fees paid to outsourcing seNice praviders; (iii) exclude realised prafitsllosses from the sale of securities in the banking book; and (iv) exclude extraordinary or irregular items as weil as incarne derived from insurance»).

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exercées par la banque, des facteurs spécifiques étant appliqués aux produits bruts respectifs⁴⁵•

Comme pour le risque de crédit, Bâle II souhaite également encourager le déve- loppement de techniques d'évaluation interne développées par les banques, qui devraient leur permettre de mieux contrôler le risque. L'objectif est que les banques à dimension internationale ou exposées à un risque opérationnel important adop- tent des approches de mesures complexes, en recourant à leurs propres méthodes pour évaluer leur exposition au risque opérationnel, à la condition qu'eUes soient suffisamment exhaustives et systématiques. Mais à vrai dire, on ne sait pas encore très bien à quoi ces méthodes ressembleront.

C. Transposition de Bâle 11 en Suisse

Les postulats de la transposition en Suisse de Bâle II ont déjà été énoncés par la CFB, notamment dans son rapport de gestion 2003⁴⁶:

La pratique suisse consistant à fixer les exigences en matière de fonds propres sensiblement au-dessus des niveaux minimum internationaux sera maintenue.

Par rapport au droit en vigueur, ces exigences devraient rester globalement in- changées. En effet, la réduction de la couverture des risques de crédit sera com- pensée par la prise en compte spécifique du risque opérationnel⁴⁷• Dans une place financière dont le principal produit d'exportation est la gestion d'actifs individuels ou institutionnels, la solidité financière des établissements financiers est d'une importance déterminante.

Les banques cantonales qui bénéficient de la garantie de l'Etat verront dispa- raître le privilège de l'art. 13 lit. b de l'ordonnance sur les banques^4Squi leur concédait, à certaines conditions, un allègement de 12,5% des fonds propres⁴⁹•

Cela corrige une distorsion de la concurrence avec les autres banques, depuis longtemps critiquée.

L'approche standard pour le calcul des fonds propres en matière de risque de crédit ne sera pas fondamentalement modifiée, même si les facteurs de pondé- ration changeront. L'adaptation ne devrait pas poser de difficultés trop importantes. En revanche, les approches avancées sont coûteuses et difficiles à mettre

45 Cf. Bâle Il, p. 140. Les fonds propres exigés correspondent à la moyenne sur trois ans des sommes des fonds propres de chacune des activités exercées par la banque. Le montant des fonds propres pour chacune des activités équivaut à la multiplication du produit brut par un facteur B spécifique:

financement des entreprises (18%), négoce et vente (18%), banque de détail (12%), banque com- merciale (15%), paiement et règlement (18%), fonctions d'agent (15%), gestion d'actifs (12%), courtage de détail (12%).

46 Rapport de gestion CFB 2003, p. 1955.

47 Rapport de gestion CFB 2003, p. 19-20 et p. 24.

48 Ordonnance sur les banques et les caisses d'épargne du 17 mai 1972 (OB, RS 952.02, BF 12-2).

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en place. Elles ne devraient intéresser que les grands établissements actifs égale- ment à l'étranger, de même que les filiales suisses de grands groupes étrangers qui utiliseraient de telles méthodes⁵⁰^•

L'approche standardisée et l'approche NI simple (IRB Foundation) seront mises en œuvre fin 2006, avec utilisation simultanée de Bâle 1 et II (parallel running) pour l'année 2006⁵¹^•En Suisse, cela signifie que toutes les banques, à l'exception des grandes banques et de filiales de grands groupes étrangers, calculeront leurs fonds propres selon Bâle II dès 2007. En revanche, une année supplémentaire (2007) d'analyse d'impact et d'utilisation simultanée de Bâle 1 et II a été décidée par le Comité de Bâle pour les approches les plus avancées en matière de risque de crédit (approche NI complexe; IRB Advanced) et de risque opérationnel, qui ne devront être mises en œuvre que fin 2007. Les grandes banques concernées passeront donc sous le régime de Bâle II dès 2008 avec l'approche NI complexe.

La transposition exigera une révision de l'ordonnance sur les banques et une (nouvelle) ordonnance de la CFB. Plusieurs circulaires de la CFB devront être mo- difiées ou adoptées. Cette adaptation réglementaire représente un travail important dans un laps de temps réduit. Le désir de soumettre les banques à des exigences de fonds propres plus fines et plus différenciées, avec un système d'options complexes, conduit à un gonflement de la réglementation. Tel est le prix à payer pour une dif- férenciation que les acteurs du marché semblent juger généralement préférable.

Ill. Réforme et intégration de la surveillance des intermédiaires financiers

Une des principales conclusions du rapport Zufferey recommandait l'intégration de la surveillance des intermédiaires financiers⁵²• Actuellement, un grand nombre d'intermédiaires est surveillé par la CFB: banques, négociants, bourses, directions de fonds de placement. Mais plusieurs intermédiaires financiers d'importance ne le sont pas. En particulier, les entreprises d'assurance sont pour l'heure surveillées par l'Office fédéral des assurances privées (OFAP). Se pose également la question de l'intégration d'autres éléments de la surveillance, en particulier en matière de lutte contre le blanchiment. Les motivations de cette intégration sont multiples.

Il existe tout d'abord une tendance internationale à l'intégration des services financiers, qui reste forte malgré le déclin de l'allfinance. Entre autres, le Royaume- Uni, avec la création de la Financial Services Authority (FSA), les pays scandinaves

51 Au sujet du calendrier de mise en œuvre de B~le Il, d. le communiqué de presse du Comité de Bâle du 11 mai 2004 disponible à l'adresse http://www.bis.org/press/p040511.htm.

51 Rapport sur La réglementation et la surveillance des marchés financiers en Suisse (rapport Zuffe·

rey), novembre 2000, p. 66, N. 623. Le rapport est disponible à l'adresse http://www.efd.admin.

ch/m u Iti Ig/finanzmarkt.pdf .

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ou encore plus récemment la Belgique avec la Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA) en 2004, ont opté pour l'intégration de la surveillance des services financiers.

Il est vrai que les règles prudentielles et les cultures de surveillance des banques et négociants d'une part, et des entreprises d'assurance d'autre part, sont fondamentalement différentes. La surveillance est traditionnellement indirecte pour les banques et négociants, avec l'utilisation de réviseurs, alors qu'elle est directe pour les entreprises d'assurance. Le calcul des exigences de fonds propres pour les banques et négociants est réalisé en fonction des risques pris à l'actif, alors que pour les entreprises d'assurance, il se fonde sur les risques pris au passif. Or, la chute des marchés boursiers a plus durement affecté les entreprises d'assurance que les banques, ce qui suggère qu'une surveillance étendue à l'actif du bilan pourrait se révé- ler utile. Les méthodes de surveillance respectives sont peut-être complémentaires, et une intégration dans une seule autorité, si eUe est bien faite, peut être judicieuse en assurant un échange des compétences, une meilleure interprétation des risques que connaissent les intermédiaires financiers, avec à la clé une amélioration poten- tielle de la qualité de la réglementation et de la surveillance.

Le 30 novembre 2001, le Conseil fédéral a institué une commission d'experts, présidée par le Professeur Zimmerli, avec pour mission de proposer les modalités concrètes de la mise en œuvre des recommandations de la commission Zufferey53.

Ce grand projet s'est retrouvé fragmenté en trois sous-projets, avec trois étapes.

A. Premier rapport partiel: surveillance intégrée

Le premier rapport de juillet 2003 contient un avant-projet de loi instituant une Autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA), qui porte sur la structure de la nouvelle autorité, son organisation, son indépendance ainsi que sur les instruments de la surveillance communs aux divers secteurs, Cette loi sur la FINMA se superposerait aux lois existantes (loi sur les banques^S4^,loi sur les bourses⁵⁵^,loi sur les fonds de placemenfi6, loi sur la surveillance des assurances⁵⁷), Les résultats de la pro- cédure de consultation relative à ce rapport ont été évalués par le Département fédé- ral des finances (DFF)58. Le principe même de la surveillance intégrée a été accueilli avec faveur, En revanche, plusieurs points ont fait l'objet de remarques et critiques:

53 Cf. également Annexe, N. 30.

~ Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0, BF 12-1).

55 Cf. note 5.

56 Loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (lFP, RS 951.31, BF 14-1).

57 loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance privées du 23 juin 1978 (LSA, RS 961.01).

La nouvelle loi fédérale sur la surveillance des entreprises d'assurance a été adoptée le 17 décem- bre 2004 (FF 2004 6825, BF 21-2), avec un délai référendaire qui court jusqu'au 7 avril 2005.

sa le rapport du DFF est disponible à l'adresse http://www.dff.admin.chlf/doklgesetzgebung/ver- neh mlassu ngen/2004/06/finma. pdf .

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Le périmètre de l'intégration tout d'abord. L'intégration de la CFB et de l'OFAP, proposée par la commission Zimmerli, est généralement approuvée. En revanche, certaines voix se sont élevées pour y ajouter l'Autorité de contrôle en ma- tière de lutte contre le blanchiment d'argent, alors que la commission Zimmerli recommandait d'en remettre l'intégration à une date ultérieure. D'autres ont émis le souhait que l'intégration concerne également la prévoyance professionnelle.

Le degré d'autonomie de la nouvelle autorité de surveillance, notamment quant au statut de son personnel.

1: étendue des pouvoirs conférés à la future autorité, qui suscite certaines crain- tes, et le régime de sanctions mis en place, alors même que ce dernier point ne faisait pas l'objet du premier rapport partiel.

La nature de l'organe de milice devant se substituer à l'actuelle Commission:

s'agirait-il d'un organe de surveillance ou exercera-t-il des fonctions direction- nelles?

L'organisation de la direction: serait-elle divisée en départements sectoriels avec une compétence décisionnelle propre?

Surveillance indirecte généralisée (système des réviseurs) ou maintien de la surveillance directe en matière d'assurances?

Après avoir évalué les résultats de la consultation, le Conseil fédéral s'est pro- noncé le 24 novembre 2004 en faveur du principe de surveillance intégrée des marchés financiers et a chargé le Département fédéral des finances de préparer un message concernant le projet de loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers⁵⁹• Le Conseil fédéral a toutefois surpris en s'écartant à plusieurs égards des autres recommandations, notamment en raison des critiques émises lors de la procédure de consultation:

Tout d'abord, le Conseil fédéral souhaite que la nouvelle autorité (FINMA) regroupe non seulement la Commission fédérale des banques et l'Office fédé- ral des assurances privées mais également l'Autorité de contrôle en matière de blanchiment.

Dans la conception de la commission Zimmerli, le Conseil de surveillance de la FINMA n'aurait qu'un rôle stratégique, les décisions opérationnelles étant laissées à la direction. Le Conseil fédéral a décidé de renforcer le rôle du Conseil de surveillance, répondant ainsi au souhait souvent émis d'un équilibre des pouvoirs entre l'organe de surveillance (de milice) et la direction.

Probablement toujours dans l'idée de tempérer le pouvoir, mais aussi l'indé- pendance, de la FINMA, le Conseil fédéral souhaite assurer lui-même la haute surveillance de la nouvelle autorité. Celle-ci aurait ainsi l'obligation de rendre

Le communiqué de presse du DFF, qui relate la décision du Conseil fédéral, est disponible à l'adresse http://wvvw.dff.admin.ch/f/doklmedien/medienmitteilungen/2oo4/11tfinmag.htm .

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compte de ses activités directement au Conseil fédéral, alors que la commission d)experts recommandait que la haute surveillance soit exercée en premier lieu par l'Assemblée fédérale.

Enfin, le Conseil fédéral souhaite une limitation de la responsabilité décou- lant des activités de surveillance de la FINMA. Les déconvenues de la Banque cantonale de Genève et de la Banque cantonale vaudoise et les actions en res- ponsabilité introduites par les cantons-actionnaires ne sont certainement pas étrangères à ce choix:.

Le Département fédéral des finances devra ainsi revoir le projet de la commission Zimmerli conformément aux directives données par le Conseil fédéral, et préparer un message du Conseil fédéral, prévu pour fin 2005. Ce message portera également sur le régime de sanctions, objet du deuxième rapport partiel de la commission Zimmerli, actuellement en procédure de consultation.

B. Deuxième rapport partiel: régime de sanctions

Le deuxième rapport partiel de la commission Zimmerli⁶⁰d'août 2004 était notamment motivé par le rapport de la CFB sur les sanctions'l. Le rapport de la CFB de mars 2003 visait trois buts principaux. Il souhaitait tout d'abord distinguer les mesures administratives des sanctions administratives (en particulier l'interdiction professionnelle). Le rapport de la CFB relevait en particulier que les secondes exigent une procédure conforme à la CEDH) avec notamment le droit de ne pas s'incriminer, et une séparation des fonctions entre surveillance et sanction (Chi- nese Walls)62. Le rapport de la CFB visait ensuite à étendre la panoplie des sanctions à disposition de l'autorité de surveillance, qui est actuellement lacunaire et dispa- rate, en introduisant l'amende et la confiscation du gain⁶³• Enfin, il envisageait de confier à l'autorité de surveillance la compétence d'instruire les procédures pour abus de marché à l'égard de tous les participants et de sanctionner les moins graves) les plus graves restant de la compétence des autorités pénales ordinaires64.

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Le deuxième rapport partiel de la Commission Zimmerli (<<Sanctions dans la surveillance des mar- chés financiers») est disponible à l'adresse http://wvvw.dff.admin.ch/f/doklberichte/2004/08lfin- mag-sanktionen.pdf. Nous le désignerons par «deuxième rapport partiel».

Le Rapport de la CFB sur les sanctions d'avril 2003 est disponible à l'adresse suivante: http://www.

db. chlf/archiv/2003/200 30502/m030 502 -02f . pdf Rapport de la CFB sur les sanctions, p. 40 ss.

Cf. rapport de la CFB sur les sanctions, p. 17 s. et p. 52 s.

64 Rapport de la CFB sur les sanctions, p. 51: «Certains comportements illicites réprimés par des sanctions administratives de l'autorité de surveillance sont également appréhendés par les art. 161 et 161^bi, CP. Le principe ne bis in idem interdit de punir deux fois une même infraction. Le projet propose par conséquent, dans les cas d'infraction légère, de remplacer la peine prévue par le code pénal par la nouvelle sanction administrative, qui aura elle-même valeur de peine. Seuls dans les cas où l'autorité de sUiveiliance estimera qu'une peine privative de liberté à l'encontre d'une personne physique entre en ligne de compte feront l'objet, sur demande de sa part, d'une procédure pénale plutôt que d'une procédure de sanctions administratives».

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Le deuxième rapport partiel de la commission Zimmerli harmonise et systéma- tise les infractions prévues dans les lois spéciales et alourdit les amendes encourues.

Le prononcé d'amendes demeure de la compétence du DFF et reste soumis aux rè- gles du droit pénal administratif's. Le rapport confirme la compétence de l'autorité de surveillance pour prononcer les interdictions d'exercer⁶⁶, et lui confere en outre la compétence de prononcer la confiscation du gain illicite⁶⁷^•

Le deuxième rapport partiel est insatisfaisant à deux égards au moins⁶⁸• Tout d'abord, il n'émet aucune proposition de révision de la procédure applicable aux mesureS et sanctions de la Commission des banques ou de la FINMA dans le sens d'une meilleure protection des administrés. En effet, dès lors que l'on se trouve dans le domaine des sanctions, l'administré devrait bénéficier du droit de se taire et du droit de ne pas collaborer à l'administration des preuves⁶⁹• Or en l'état, la procédure relative à l'interdiction d'exercer et à la confiscation du gain illicite nous paraît partiellement contraire à la CEDH⁷⁰^•Le deuxième rapport partiel laisse ensuite entièrement de côté la question de l'instruction et de la sanction des abus de marché commis par des personnes non assujetties à une surveillance prudentielle.

A l'heure où ces lignes sont écrites, les résultats de la consultation n'ont pas encore été publiés. Rappelons que le Conseil fédéral a décidé le 24 novembre 2004 que le DFF devait préparer un message concernant le projet de loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers qui porterait également sur le nouveau régime de sanctions.

C. Troisième rapport partiel: extension de la surveillance prudentielle La troisième étape porte sur la question controversée de l'extension de la surveillance prudentielle à trois catégories d'intermédiaires financiers qui ne sont actuellement soumis qu'à une surveillance en matière de blanchiment d'argent.

Le dernier rapport partiel, publié le 22 février 2005⁷¹, se penche tout d'abord sur la surveillance des gérants de fortune indépendants. Il s'agit d'une question dont l'actualité est renforcée par une nouvelle directive communautaire en matière de placement collectif qui limite la délégation de la gestion à des intermédiaires

65 Deuxième rapport partiel, p. 20.

66 Cf. deuxième rapport partiel p. 33, 54 (art. 31b P·LFINMA).

67 Cf. deuxième rapport partiel p. 33, 54 (art. 31a P·LFINMA).

68 Cf. également la contribution de Jacques Iffland dans le présent ouvrage.

69 Cf. le rapport de la CFB sur les sanctions, p. 40 ss.

70 Le deuxième rapport partiel tient compte du problème en matière d'amendes (p. 20) mais l'ignore complètement pour l'interdiction d'exercer et la confiscation.

71 Le troisième rapport partiel de la Commission Zimmerli (<<troisième rapport partiel») est disponible à l'adresse suivante: http://www.dff.admin.chlf/doklmedien/medienmitteilungen/200S/02/finma.

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