Introduction générale au droit

INTRODUCTION AU DROIT CIVIL 2011 2012

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LICENCE 1 – SCIENCES ECONOMIQUES COURSDEMMELAMBERT-GARREL

Introduction générale au droit

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2011 2012

Paradoxe Cours pour Licence 1, Semestre 1 Année 2011-2012

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Introduction générale au droit

Rappel pour l'examen : -une partie définitions -une partie cas pratiques -une partie QCM

Bibliographie : Introduction générale au droit de Rémy Cabrillac.

Introduction à la matière :

Le langage juridique est un langage complexe. Le sens des mots n'est pas toujours intuitif.

Par exemple : en droit, un meuble est un bien caractérisé par sa mobilité et pour lequel le législateur retient la qualification de meuble en raison de sa nature ou de la détermination de la loi. Autrement dit, il s'agit de tout élément qui n'est pas immeuble. Un immeuble est tout ce qui est rattaché à la terre : c'est un bien caractérisé par sa fixité au sol et pour lequel le législateur retient la qualification d'immeuble en raison de sa nature, de sa destination ou de l'objet auquel il s'applique.

Il faut de plus faire attention aux faux amis; par exemple, une lésion, en droit, a le sens d'être lésé, on parle aussi de contrat lésionnaire. C'est un terme qu'on utilise surtout pour les immeubles. Elle se définit précisément comme un déséquilibre entre les prestations des parties à un contrat susceptible de permettre dans certains cas sa rescision. Autre exemple : la cause. En droit, c'est la raison pour laquelle on s'engage dans un contrat.

Le droit est une technique car il fournit un certain nombre de codes pour parvenir à ses fins. Pour faire un testament, il faut par exemple l'écrire à la main, et il doit être noté et protégé par un notaire. Pour un licenciement, il faut chercher dans le code du travail afin de chercher quelle procédure s'adapte le mieux.

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Thème 1 : Qu'est ce que le droit ?

En 1787, Kant écrivait dans "La critique de la raison pure" : "Les juristes cherchent encore une définition pour leur concept du droit." Deux cents ans après, les juristes en sont toujours au même stade. Dans nos efforts de recherche, une expérience a été tentée en 1989 : une cinquantaine d'auteurs se sont réunis pour faire partager leur conception du droit. La synthèse de ce travail devait aboutir à l'émergence d'une ou de quelques définitions du droit. Cependant, ce fut un échec en raison du grand nombre de définitions différentes proposées. Le doyen Vedel, participant de l'expérience, dira dans sa conclusion : "...si je sais mal ce qu'est le droit dans une société, je crois savoir de que serait une société sans droit".

Le droit peut revêtir deux sens :

Le Droit (Droit objectif) : c'est l'ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports des hommes dans la société et dont le respect est assuré par l'autorité publique. Il est d'inspiration religieuse mais évolue avec les mœurs de la société (recherche sur les embryons, mariage gay...). C'est le système juridique, l'ordre juridique. Il y a le Droit allemand, le Droit du travail...

Les droits (droits subjectifs) : ce sont des prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le droit objectif. Ex : Je suis majeur; j'ai le droit de vote; j'ai le droit de me marier; si je vend un objet qui m'appartient, j'ai le droit d'en percevoir le prix... Ils peuvent se décliner à l'infini.

Ces droits (objectif et subjectifs) ne s'opposent pas mais se complètent. Le Droit (objectif) prévoit les droits subjectifs et permet la violation de ces derniers.

La règle de Droit : Elle peut se définir comme les règles de conduite dans les rapports sociaux.

On fait référence à la morale. Elle présente plusieurs caractères : elle est générale, abstraite et obligatoire. La sanction du non respect de cette règle est assurée par l'autorité publique.

Section I : Caractères de la règle de Droit.

C'est l'énoncé d'une obligation générale qui présente à la fois un caractère général et obligatoire.

A] La règle de droit est générale :

Elle n'est pas là pour régir des particuliers. Elle concerne tout le monde et ne désigne personne en particulier. On retrouve ce caractère impersonnel dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789, qui prévoit que la loi doit être la même partout, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Cette généralité, on la retrouve également dans le Code civil (art. 8 : "Tout français jouira des droits civils."; art. 9 : "Chacun a droit au respect

Droit civil Page 4 de sa vie privée". Autre exemple, l'article 147 qui stipule que : "On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier". Les règles sont générales, mais on retrouve une portée relative : "on peut divorcer" ne concerne que les gens mariés souhaitant divorcer, "on peut adopter" ne concerne que ceux qui le souhaitent également. Ainsi, les règles de droit du travail ne concernent que les employés et employeurs par exemple.

Ce caractère général a trois déclinaisons :

-->La règle de droit est impersonnelle : lorsqu'une loi est votée, elle est dite impersonnelle, c'est-à-dire qu'elle a pour vocation de s'appliquer à tous, on ne vise pas une personne.

Toutefois, c'est aujourd'hui remis en cause car on trouve des lois dites circonstancielles (exemple : la récidive d'un délinquant sexuel).

--> La règle de droit est abstraite : c'est-à-dire qu'elle a vocation à régir les actes en général et non pas un acte en particulier (ex : adoption internationale).

--> La règle de droit est permanente, c'est-à-dire qu'elle va s'inscrire dans une certaine durée (du moment où elle est promulguée au moment où elle est abrogée). Cela ne veut donc pas dire pour autant qu'elle est éternelle. Le droit a vocation à évoluer avec les changements de notre société. Elle n'est pas figée. On peut prendre l'exemple des droits des femmes qui ont connu une certaine évolution au cours du 19ème siècle : en 1938, suppression de l'incapacité de la femme mariée; en 1985, les femmes peuvent ouvrir un compte à leur nom.

B) La règle de droit est obligatoire :

Cela signifie qu'elle contient une sanction. Cette sanction touche les personnes, par exemple avec le code de la route, le respect de la propriété privée d'autrui... Une sanction peut également toucher un acte : si je suis déjà marié et que je décide de me remarier, ce deuxième mariage sera frappé de nullité (pas d'existence légale).

Le non-respect de la règle de droit est sanctionné par l'autorité étatique. Ce critère de sanction nous permet de distinguer la règle de droit des autres règles (morales, religieuses...). En effet, en France et ce depuis 1905, s'est établi un principe de laïcité, ce qui signifie la séparation des églises et de l'Etat. Le pouvoir religieux n'a plus d'interférence avec le pouvoir en place. Si on est sanctionné religieusement, on ne la retrouve pas dans la vie laïque.

Mais toute règle de droit n'est pas toujours pourvue d'une sanction. On peut avoir du droit sans sanction (s'inscrire sur une liste électorale, voter...).

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Section II : Le Rôle de la règle de droit.

A) A quoi sert la règle de droit (les fonctions de la règle de droit) ?

---> La règle de droit a pour fonction principale d'organiser la société. Elle organise les relations des individus entre eux. Le droit va par exemple organiser les relations entre membres d'une même famille : entre parents et enfants, entre l'époux et l'épouse, entre deux personnes pacsées... Il va aussi organiser les relations patient/médecin, ou les relations entre les actes (achat d'un appartement + emprunt, organisation entre le contrat d'achat et d'emprunt).

---> La règle de droit impose. On parle alors dans ce cas de loi impérative. C'est une loi à laquelle on ne peut déroger par une manifestation de volonté contraire. Exemple : interdiction de se marier avant 18 ans, interdiction de voler, de tuer, interdiction de se lier à vie par un contrat de travail... Ces lois sont dans l'intérêt de l'individu. Ce sont des lois d'ordre public. En France, l'individu est par exemple protégé par les principes d'indisponibilité et d'inviolabilité du corps humain.

---> La règle de droit propose : elle peut proposer un modèle de conduite bien qu'il puisse être écarté par les individus. Exemple : Le mariage. Elle peut être supplétive : choix d'un régime matrimonial, choix dans les modèles proposés lorsqu'on monte une société.

---> La règle de droit exprime : elle exprime des valeurs dans lesquelles notre société croit.

Lorsque le législateur rend opposable le droit au logement, c'est une mesure prise au nom du principe de dignité de la personne (vivre dans un logement décent). Autre valeur : elle croit au procès équitable.

B) La valeur de la règle de droit.

Les critiques :

-Marquis de Sade : "C'est en vain que les lois veulent rétablir l'ordre et ramener les hommes à la vertu. Trop imbéciles pour y réussir, elles les écarteront un instant du chemin battu mais ne le feront jamais le quitter."

-Marx : La règle de droit est un instrument de domination de la classe dominante sur la classe dominée. Elle n'aurait plus de raison d'être si la société était une société sans classes.

Ces critiques ne peuvent être prises en compte à l'heure actuelle.

On peut répondre à cela que la règle de droit a pour but d'organiser la société, de l'encadrer. La règle de droit se distingue de la morale dans certains cas (contradictions éventuelles entre la règle de droit et la morale parfois), elle admet la tromperie qui ne signifie plus toujours la nullité du mariage. Mais il y a des lois qui préservent des principes

Droit civil Page 6 moraux : on est obligé de verser une pension à ses parents s'ils sont dans le besoin. Ces principes moraux sont défendus par l'article 6 du Code civil qui énonce que "on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs".

Section III - Les fondements de la règle de droit.

On va tenter de justifier la règle de droit. On va avoir plusieurs réponses au travers des courants de pensée majoritaires : le courant idéaliste et le courant positiviste.

A) Le courant idéaliste (droit naturel).

Il repose sur l'idée qu'au dessus du droit positif (droit en vigueur), il existe un autre droit, différent, immuable, universel, que personne n'a jamais établi et qu'aucun législateur ne peut abolir. Et ce droit idéal et universel (ses règles vont s'appliquer quelque soit le lieu et quelque soit le temps) serait supérieur au droit positif : c’est ce qu'on appelle encore le Droit naturel.

On verra l'application de ce droit aujourd'hui (Déclaration des Droit de l'Homme et du Citoyen), par exemple le droit à la dignité : c'est un droit qui existe n'importe où, et à n'importe quelle période. Et ce droit n'a pas besoin d'être inscrit.

Ce droit s'est construit au fil du temps, pour cela on va devoir visiter le passé pour voir comment il a pu aboutir à la pensée idéaliste telle que nous la connaissons aujourd'hui.

--> L'antiquité (De -2700 av JC --> 476 après JC) : donc ça remonte en des temps très anciens, sous la plume de philosophes : Socrate, Platon, Aristote, qui consacraient déjà cette notion de droit idéal dans leurs écrits. Exemple : Antigone de Sophocle, qui lance à Créon :"Je ne pensais pas que vos ordres puissent prévaloir sur la volonté des immortels. Sur ces lois qui ne sont pas écrite et qui ne sauraient être effacées. Ce n'est pas d'hier que ces lois existent. Elles sont de tous les temps, et personne ne peut dire quand elles ont pris naissance.". Donc la préoccupation de l'existence de ce droit transcendantal peut être retrouvée dans cette citation.

-->Le moyen-âge (476 --> 1500) : le moyen-âge a également sa conception du droit idéal.

Cette idée connait un nouvel essor au 13ème siècle grâce à ceux qui vont enseigner, et sous l'impulsion de St Thomas d'Aquin (1225-1274) qui va contribuer à développer cette théorie du droit idéal. Et ici, il va prendre une connotation religieuse. St Thomas d'Aquin va l'associer à la religion, et selon sa doctrine : si cette loi humaine est conforme à la loi naturelle, elle doit être respectée. En revanche, si la loi écrite par l'homme est contraire à la loi naturelle, il serait légitime de lui désobéir.

--> Les temps modernes (1492--> 1789) : ce droit naturel va profondément changer. A la

Droit civil Page 7 renaissance, le pouvoir religieux est écarté. Le pouvoir royal grandit, on assiste donc à une sécularisation des institutions et du mode de fonctionnement du pays. Laïcisation du droit naturel sous l'influence de deux facteurs : le schisme au sein de la chrétienté avec l'apparition du protestantisme qui fait que le droit va pouvoir évoluer dans un sens laïc. Le développement de l'individualisme où on va reconnaitre l'individu, on va lui reconnaitre une valeur dans plusieurs domaines (économique, politique, et moral). On va lui reconnaître une valeur suprême. Pourquoi ? Le contexte historique : c'est l'époque des découvertes, on se rend compte que la terre n'est pas le centre du monde, on a compris que l'Homme pouvait être son propre maitre, qu'il pouvait s'affranchir d'une autorité divine. A partir du moment où on individualise l'Homme, on va pouvoir lui reconnaître des droits. Les peuples vont vouloir s'émanciper, et après avoir lutté contre le pouvoir religieux c'est le pouvoir royal qui est mis à mal (les abus des uns sont les abus des autres). Lutte contre l'absolutisme monarchique, et la meilleure façon de lutter contre le pouvoir monarchique c'était de dire qu'il y avait des droit supérieurs, des lois de valeur supérieure à la monarchie, au roi, et que ce roi devait se plier à ce droit naturel. A cela s'ajoute une autre idée, le contrat social... Ce droit naturel laïc se retrouve sous la plume de plusieurs auteurs et il sera encadré par plusieurs écoles dites de droit naturel dont l'auteur sera un hollandais, Grotius, qui dit que le droit naturel est un ensemble de principes édictés par la raison, c'est-à-dire qu'on a confiance en l'homme parce qu'il a suffisamment de raison pour savoir si une action est juste ou pas. Ces idées vont se prolonger au 18ème siècle mais vont prendre un aspect politique : idées de Montesquieu, Voltaire, Rousseau. Et cette idée d'un droit naturel servira de base pour préparer les révolutions de la fin du siècle (américaine, française..) et on peut dire que c'est la période où l'esprit du droit naturel est à son apogée.

La révolution : On assiste d'abord à un déclin de ce mouvement face au courant positiviste, mais il va réapparaitre dans les textes qui vont suivre la révolution, dans la DDHC de 1789 art 2 qui dispose que : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme.». Ces droits sont : Le droit à la liberté (aller et venir), le droit à la propriété, le droit à la sureté... Cette DDHC est une déclaration de droits naturels que l'Homme possède par essence, et qui existent bien avant qu'on les constate par une règle de droit. Dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme en 1948 adoptée par les nations unies, on retrouve ces idées du droit naturel... Art. 1 : « Tous les êtres humains naissent libre et égaux en dignité et en droit. ». On les retrouve aussi dans la première révision de la loi bioéthique (clonage humain, etc.). Ces textes protègent l'espèce même.

B) Le courant positiviste.

Il repose sur l'idée fondamentale qu'il n'y a rien au dessus du droit positif. Le droit positif se justifie par lui même, il n'a pas besoin d'être fondé sur un ordre supérieur. En cela il s'oppose au droit naturel puisque le droit naturel répondrait plus à la nature alors que le droit positif, c'est celui qui est dicté par les hommes. L'évolution de la pensée positiviste va

Droit civil Page 8 également se faire en plusieurs étapes avec deux tendances principales dans ce courant positiviste : la première tendance, qui est la plus ancienne, est celle du positivisme juridique ou étatique à laquelle s'ajoutera plus récemment le positivisme sociologique.

1) Le positivisme juridique/étatique : pour le positivisme juridique, le droit n'a pas d'autre justification que d'être produit par l'Etat. Peu importe que la règle de droit soit juste ou injuste, elle doit être respectée si elle est décidée par le législateur. Cette idée s'est développée pendant la Renaissance avec Machiavel en Italie (16ème) et Hobbes (17ème).

Hobbes : "comme l'homme est un loup pour l'homme, le laisser faire conduirait au chaos naturel et c'est la raison pour laquelle on va construire un être artificiel représenté sous les traits de l'Etat". L'Etat est tout-puissant, il édictera les règles. La grande période de cette idée sera le 19ème siècle avec Savigny, Hering, Hegel ainsi que Kelsen.

2) Le positivisme sociologique : même s'il présente des différences avec le positivisme étatique, il présente une même valeur : lui aussi rejette le droit naturel. Le droit n'a pas sa source uniquement dans l'Etat selon eux, ce n'est pas que dans l'Etat qu'on trouve la justification de la règle de droit. C'est le milieu social, les mœurs, les coutumes, la société qui vont aussi rentrer en compte dans la création de la règle de droit. C'est Auguste Comte qui a créé cette école en France. Pour lui, le droit est le reflet de l'observation d'une réalité sociale. Il considère que le législateur ne pourrait imposer une loi qui serait rejetée par le corps social, et pour modifier une loi, il faut tenir compte des aspirations des citoyens.

Durkheim dit que le droit doit encadrer le fait social, et si on veut modifier ou élaborer une loi, on la justifie parce qu'on part du fait social. Si le fait social est suffisamment significatif - par exemple : en France, il y a plus d'enfants qui naissent hors mariage que dans le mariage, c'est un fait social - il faut modifier la loi. Par contre, le droit n'est pas toujours là pour répondre au fait social, c'est progressif.

En conclusion, la règle de droit révèle l'extrême diversité des opinions quand au fondement de celle-ci, mais elle nous a également montré l'opposition radicale entre la doctrine idéaliste et la doctrine positiviste. Aujourd'hui, on a tendance à revenir aux valeurs fondamentales de l'Homme, et à dire que la règle de droit se justifie parce qu'elle est le reflet des mœurs.

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Thème 2 : Le droit civil français aujourd'hui.

La particularité du système juridique français : Il y a une discipline juridique qui nous permet de comparer notre droit aux autres, c'est l'étude du Droit comparé. Elle a pour objet l'observation des systèmes juridiques étrangers. Cette discipline est très utile pour plusieurs raisons : elle est utile pour le praticien du droit. Avec le contexte de mondialisation, ce droit comparé devrait s'accompagner d'un usage de la langue des autres, de façon à mieux comprendre les lois, les us et coutumes des pays étudiés. C'est utile aussi au législateur qui peut trouver ailleurs des modèles de construction juridique, au niveau des entreprises, relations familiales,... On va voir quels sont les grands systèmes juridiques que l'on peut relever à travers le monde.

-1ère famille : les pays de droit latino-germanique. Ce sont les pays dont le droit s'est forgé sur la base du droit Romain. Ce sont en grande partie les pays latins. Ils ont pour la plupart adopté le code civil (napoléonien) en 1804, ou s'en sont inspirés. Les pays germaniques en font partie aussi (suisse, Autriche, pays scandinaves, Allemagne...) car Ils ont reçu eux aussi l'héritage du droit romain. On peut toutefois voir des dissemblances entre ces deux catégories. L'esprit des latins diffère quelque peu de l'esprit des germains. Il est beaucoup plus individualiste que celui des germains qui ont plus une conception collective de la société. Les codifications nous différencient aussi, les codifications germaniques sont plus récentes que nos codes, souvent plus scientifique, et s'adaptent mieux à l'évolution, à la modernité, que les nôtres. Malgré ces différences qui sont à relativiser, il faut voir que ces droits inspirés par le droit romain vont avoir plusieurs points communs : le vocabulaire se ressemble, les catégories juridiques sont proches, ce sont des droits légalistes puisqu'ils reposent sur la loi.

- 2ème famille : les pays du Common Law. Cette famille regroupe les pays anglo-saxons (l'Angleterre, l'Irlande, les Etats-Unis, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande). Ce système se différencie des systèmes des pays dit légalistes par l'originalité de la source de droit. Dans ces pays, lorsque l'on veut revendiquer ses droits, on va se reporter non pas aux textes de lois mais à la jurisprudence (The precedent)), c'est-à-dire un cas qui est similaire au notre, et auquel on va pouvoir se reporter. Ce n'est donc pas la loi qui est la source, mais les règles de jurisprudence ou la coutume, et elles sont élaborées à travers des décisions judiciaires. C'est la jurisprudence qui crée le droit et la loi peut intervenir mais seulement pour combler les lacunes de la jurisprudence. Si on prend en compte l'évolution actuelle, on remarque que les pays latino-germanique et les pays du Common Law ont un peu échangé leurs méthodes. En France, la jurisprudence tend à occuper une place de plus en plus importante dans le système juridique, et on a parfois la jurisprudence qui crée la loi; par exemple : les mères porteuses. C'était légal dans les années 80 en France (arrangements familiaux), puis au vu des affaires qui ont défrayé la chronique (trafic d'argent, etc.), on est arrivé en 1991 à

Droit civil Page 10 interdire cela au nom de l'indisponibilité du corps humain. C'est le juge en premier qui a sanctionné un comportement, et le législateur a suivi en inscrivant dans le code civil en 1994 le fait que "toute convention portant sur le corps d'autrui est prohibé" (art. 16 c.civ). Et inversement, les pays anglo-saxons à mettre en avant leur loi avant la jurisprudence.

-3ème famille : les pays de droit d'inspiration philosophique ou religieuse. Cette famille présente le point commun de regrouper des pays qui ne séparent pas nettement le droit de la morale, et à partir de ce moment là, on peut faire reposer la loi sur des idéologies philosophiques ou religieuses. Cette famille de droit occupe une petite place au sein du monde. On peut prendre par exemple des pays de droit Indou, ou certains pays de droit Musulman. Il y a dans ces pays des droits qui s'inspirent d'autres pays.

On va s'intéresser particulièrement au droit civil français, et on va voir comment il est mis en place. On est certes dans un droit légaliste, mais on retrouve aussi des lois qui s'inspirent de la morale.

Section I : La place du droit civil.

Paragraphe 1 : La place du droit civil dans le droit.

Le droit en France obéit à une distinction fondamentale entre le droit privé et le droit public. Le droit civil appartient au droit privé.

Quelle est la place du droit civil dans le droit ?

On va d'abord apprécier la valeur de la distinction entre le droit privé et le droit public.

Critères de distinction :

1) Ces deux droits ont un domaine différent.

--> Droit public : c'est l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné, président à l'organisation même de cet Etat, et celles (les règles) qui gouvernent les rapports de l'Etat et de ses agents avec les particuliers. Donc relations qu'on peut entretenir avec les impôts, tout ce qui relève de l'autorité administrative.

--> Droit privé : c'est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux ou avec les collectivités privées telles que les sociétés ou les associations.

On peut dire que le domaine du droit public, c'est l'organisation du pouvoir public et leurs rapports avec les particuliers, alors que le droit privé, ce sont uniquement les rapports entre particuliers.

Droit civil Page 11 2)La finalité : la finalité du droit privé diffère de celle du droit public. La finalité du droit public est plutôt de faire prévaloir l'intérêt de la puissance publique (l'intérêt général) sur l'intérêt du particulier. C'est la raison pour laquelle ce droit peut se révéler inégalitaire. En revanche la finalité du droit privé est de faire prévaloir l'intérêt des particuliers, des citoyens, et ainsi promouvoir l'égalité entre eux.

3) Les caractères : le droit public est autoritaire, c'est une caractéristique que l'on retrouve beaucoup moins dans le droit privé mais on trouve plus souvent des règles supplétives.

4) Droit public et droit privé sont dotés de juridictions différentes : en effet, les tribunaux qui sont compétents ne sont pas les mêmes (loi de 1790 qui a interdit aux juges judiciaires de juger l'administration et vice versa, au nom de la séparation des pouvoirs).

Dans le droit public, on retrouve le Conseil d'Etat, le tribunal Administratif (TA), La Cour d'Appel Administrative.

Dans le droit privé, on retrouve notamment le Tribunal de Grande Instance (TGI), la Cour d'Appel (CA) et la Cour de Cassation.

-Limites de l'appréciation de cette distinction.

Cette distinction serait artificielle: d'un côté, ériger le droit public en défenseur des droits collectifs et d'un autre coté, le droit privé en défenseur des droits individuels, on peut se demander si ce n'est pas un peu caricatural. Droit public et Droit privé tendent à la satisfaction de l'intérêt social.

Cette distinction manque de précision, la frontière entre les deux peut parfois se révéler poreuse. On peut ainsi assister à une certaine privatisation du droit public, par exemple lorsque l'on a mis en place les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC). A l'inverse, on assiste également à une publicisation du droit privé : contrat de travail.

Toutefois, cette distinction s'avère utile malgré les critiques que l'on peut en faire. On a des matières spécifiques au droit public, et si ces matières existent, c'est qu'il y a une raison.

On trouve par exemple le droit constitutionnel (droit public).

Paragraphe 2 : La place du droit civil dans le droit privé.

A l'origine le droit civil occupait quasiment toute la place du droit privé, mais on va le voir, peu à peu le droit civil va avoir certaines de ses branches qui vont s'en détacher. Mais ce droit civil restera ce qu'on appelle le droit commun. Les règles de ce droit civil s'appliqueront en priorité. Des besoins nouveaux, des relations nouvelles vont apparaitre et

Droit civil Page 12 on va avoir besoin de se spécialiser dans des disciplines. On appellera Droit d'exception le droit qui est autre que le Droit civil.

Exemple : dans notre société, la consommation a un rôle clé, alors en 2000 a été créé le code de la consommation; c'est une branche qui s'est détachée du droit civil. Le tronc (droit civil), ce sera le droit commun, et les branches le Droit d'exception.

A) Le droit commun.

Le droit civil (droit commun) comprend l'ensemble des règles applicables à la vie privée des individus dans leurs relations personnelles, ces relations qu'ils peuvent avoir autant sur le plan familial que sur le plan professionnel. Ainsi dans le droit civil, nous allons retrouver plusieurs types de droit : le droit des personnes, le droit de la famille, le droit des contrats, le droit des biens, le droit des régimes matrimoniaux. Le droit commun ne déroge pas aux règles spéciales (Generalia Specialibus Non Derogant).

Le Droit des personnes : lorsqu'on est né, on a acquis la personnalité juridique qui fait que l'on nous a attribué un prénom et un nom de famille...

Droit de la famille : on s'intéresse aux relations avec l'autre, comme par exemple avec le mariage (critères d'âge... de différenciation des sexes).

B) Le droit d'exception.

Le droit commercial va fixer le statut des commerçants, de l'activité commerciale, de la relation entre commerçants. Dans le code civil il y a une partie qui traite des contrats entre les personnes mais, au niveau du commerce, on a d'autres besoins (de rapidité, de sécurité juridique...) et le code civil ne l'offrait pas au commerçant. Petit a petit, ils ont érigé leurs propres règles qui se sont détachées du droit civil pour à terme pouvoir former un code autonome, d'où la naissance du droit commercial. A l'intérieur de ce droit commercial, d'autres droits ont vu le jour. L'évolution de la société ont rendu nécessaire la création de nouvelles branches du droit notamment ici avec le droit aérien, maritime, et on va jusqu'au droit des entreprises en difficultés qui se sont aussi détachés du droit civil pour former un droit d'exception. Le droit rural est un droit qui comprend des règles spéciales qui dérogeront au droit commun, notamment lorsqu'il sera question de métayage ou de fermage. Le droit social est également un droit d'exception, les relations de travail se sont développées et avec elles la nécessité de créer des règles spéciales qui dérogent au droit commun (licenciement, pourparlers). Exemple : le droit pénal, ainsi que le droit international privé.

Petit à petit, le droit d'exception empiète sur le droit commun et prend de plus en plus de place. Il faut se souvenir que la place du droit civil est prépondérante dans le droit privé;

en effet, le droit civil s'applique par principe pour régir les questions de droit privé. Sa place est donc prépondérante sauf lorsqu'une discipline spéciale a vocation à s'appliquer selon

Droit civil Page 13 l'adage generalia specialibus non derogant.

Section II : La codification du code civil.

La codification des lois est l'un des traits caractéristiques du droit privé français, si on le compare au droit des pays anglo-saxons. Le premier code qui a compilé ces textes de droit civil, c'est le code civil de 1804. C'était la première fois qu'on faisait un tel effort de codification.

De ce code ont émergé d'autres codes, il a incité les autres disciplines à s'y mettre : le code de procédure civile (1806), le code du commerce (1807), le code pénal (1810). Mais parmi tous ces codes, le code civil est le seul qui n'a pas fait l'objet d'une nouvelle codification depuis. Il a été revisité, mais n'a pas fait l'objet d'une recodification. On va donc retracer son historique à travers son élaboration, sa portée, son influence sur les autres pays.

En effet, la France depuis 1804 a connu deux empires, deux royautés, quatre républiques, cinq constitutions, mais un seul code civil.

Paragraphe 1 :L'élaboration du Code civil de 1804.

En 1800, napoléon, désireux de s'entourer des meilleurs juristes de l'époque, compose une commission de quatre juristes, deux du nord et deux du sud : Tronchet (ancien avocat au parlement de Paris, président de la cour de cassation et qui sera l'un des défenseurs de Louis XVI au moment de son procès), Bigot de Preameneu, Maleville (ancien avocat à Bordeaux mais aussi magistrat de la cour de cassation), et enfin un ancien avocat du parlement d'Aix-en-Provence : Portalis. De cette commission résulte le Code civil, promulgué en 1804. Ce code est une œuvre de compromis, de transaction, parce que chacun va rapporter ses règles. Au nord on disait que c'était la coutume qui régissait les règles, alors qu'au sud on disait que c'était un droit écrit. Il a fallut rapprocher ces règles pour aboutir à ce fameux texte que l'on retrouve dans le code civil. Il fallait également insuffler cet air de liberté (la révolution n'étant pas loin, avec les idées des Lumières, etc.).

Napoléon disait : "Ma vrai gloire n'est pas d'avoir gagné 40 batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil."

L'esprit qui présida l'élaboration de ce code civil est double :

- Le courant philosophique du 18ème siècle a profondément marqué le code civil : c'est un courant philosophique caractérisé par son esprit d'indépendance mais également d'hostilité plus ou moins marqué envers l'église, ce qui se traduira par une laïcisation, une sécularisation du droit civil. Et le droit civil en 1804 s'affranchit des règles religieuses, il

Droit civil Page 14 devient un droit laïc. Exemple : certaines matières qui jusqu'alors relevaient du monopole de l'église vont se régulariser, laïciser, et relever du monopole de la commune comme par exemple la déclaration de naissance. Avant, on les retrouvait au sein des églises. Pour le mariage, c'est pareil. En 1804, le divorce est admis.

-Le courant individualiste que l'on retrouve dans les écrits du code civil, sous les principes de liberté et d'égalité. Le code civil va retranscrire les idées révolutionnaires et notamment celles qu'on va retrouver dans la DDHC en matière de liberté, Le code civil essaie de protéger l'individu contre les contraintes et les servitudes. On retrouve cet esprit notamment dans les relations familiales : on va protéger l'individu contre la famille. Le code civil prévoit que la puissance paternelle cessera à la majorité. Et liberté dans la famille avec le divorce. Le code civil met aussi en avant la liberté économique qui se traduit notamment par une liberté d'acquisition des biens, liberté de commerce, liberté dans l'exercice de son droit de propriété. En 1804, on écrit que les individus sont égaux quand à leur origine, à la place, aux privilèges, aux hiérarchies... On dit aussi que l'égalité est l'âme des successions (partages successoraux).

- Le courant Janséniste : il s'agit d'un courant de pensée moraliste, qui avait quelque peu pénétré les milieux judiciaires du 19ème siècle. L'Homme est doté de lucidité, de conscience et de liberté, sa volonté est libre, conscience et lucide. Lorsque deux personnes passent un contrat, elles acceptent le contenu du contrat. Si on vend quelque chose, on le fait en tant qu'être de raison, et ça ne peut être qu'un consentement libre et conscient. A partir de ce moment, on a érigé une disposition du code civil art 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. ».

Donc il ne pouvait y avoir en 1804 de responsabilité contre une personne sans qu'elle ait commis une faute.

On va trouver également dans le code civil des dispositions qui sont empruntes de morales : la version du code civil pour les jeux, pour les paris... En France, c'est très encadré contrairement aux pays anglo-saxons, parce qu'il y a cette dimension immorale du jeu.

Paragraphe 2 : Le sort du Code civil de 1804.

1. L'évolution du Code civil :

--> Première période, de 1804 à 1884 : c'est une période que l'on pourrait qualifier d'apogée, mais également d'immobilisme du code civil parce qu'on lui voue une admiration sans borne; c'est presque une chose sacrée à laquelle il ne faudrait pas toucher. Toutefois il y aura des exceptions, mais c'est peu par rapport au nombre de régimes qui se sont succédés.

On a par exemple autorisé le divorce (1804), puis on l'a aboli (1816). En 1854 on abolit la

"mort civile" (personne déchu de tous ses droits pour un crime qu'elle a commis). Les

Droit civil Page 15 auteurs qui interprètent le code civil dans cette période vont se livrer à une interprétation à la lettre du texte, pour ne pas trahir l'esprit qui a résidé au code civil (école de l'exégèse).

--> Deuxième période, de 1884 à 1945 : on va sortir de l'immobilisme. En 1884, on rétablit le divorce en France. Cette période va être celle où on va accélérer les choses, on va tenter de récupérer le retard pris, et ces 80 années qui sont passées ont vu des changements de la société, d'où les déficiences caractérisées du code civil. On ne trouve plus les règles dont on a besoin dans le code civil vu qu'elles n'ont pas évolué avec la France. Par exemple, dans les années 1800, on considérait que la richesse venait de la terre, des immeubles, mais les années 1800 ont connu un profond changement avec la révolution industrielle (apparition d'usines, entreprises). Or, à l'époque, les choses mobilières n'ont pas de prix, sont sans valeur. Mais avec l'avènement du capitalisme, on assiste à l'apparition des titres en bourses, et on ne trouve pas de trace de disposition pour protéger ceux qui sont détenteurs de ces valeurs mobilières dans le code civil. Exode rural plus industries aidant, le domaine de la famille se distord, les règles ne sont plus adaptées. La solidarité d'autrefois décline. Enfin, dans le domaine du travail et de la relation salarié/patron, il n'y a rien qui permette de protéger les différentes parties. Donc on assiste à des réformes qui vont présenter deux orientations :

-Le renforcement de l'individualisme qui apparait essentiellement dans le domaine du droit de la famille. Les modifications vont privilégier l'individu.

-Une socialisation du droit qui va intéresser la vie patrimoniale. Le libéralisme économique est effacé pour mettre en avant des principes d'égalité, protéger les plus faibles. L'esprit d'égalité va naitre, notamment par l'intervention de l'état. Aujourd'hui, en tant que propriétaire, on ne peut pas demander au locataire de partir immédiatement. Le contexte économique de l'époque (tout est à reconstruire) et où la majorité de la population est pauvre renforce ces idées. Là aussi l'esprit Janséniste apparait puisqu'on va pouvoir être considéré comme responsable même si on n'a pas commis de faute, pour le risque créé (ce qui est contre les idées jansénistes). Il faut donc réviser le Code civil.

--> Troisième période, de 1945 à nos jours : période qui est marquée par une volonté de réviser notre code civil. Plusieurs essais ont eu lieu; tout d'abord, en 1945, une commission est mise en place mais ce projet n'aboutira pas, parce qu'il s'agit essentiellement d'une mise à jour du droit civil qui n'a rien à voir avec la qualité du code initial de 1804 et on n'est pas arrivé à un consensus sur les textes à remettre a jour. Un deuxième essai a eu lieu, qui a consisté à refondre certaines parties du code civil, notamment en ce qui concerne le droit des personnes et le droit de la famille. En 1964 : réforme du droit des mineurs, les régimes matrimoniaux. En 1965 : protection des incapables majeurs. Les règles du divorce ont aussi été assouplies

2. l'influence du Code civil :

On va la mesurer en France et à l'étranger. En France : prolifération des textes législatifs

Droit civil Page 16 qui ne trouvaient pas de place dans les codes existants ; spécialisation du droit qui pousse le droit à créer de nouvelles branches qui peu à peu acquièrent leur autonomie. La grande question aujourd'hui, c'est de savoir s'il ne serait pas préférable de mettre en place un code civil européen.

Commission Lando : principes européens en droit des contrats (solidarité, bonne foi...).

Commission Van Bar : préparait un projet de code civil européen.

Quelle est l'influence de ce code civil à l'étranger ?

A l'étranger, la destination du code civil à évolué selon les lieux et selon les temps.

Certains pays n'ont ressentit aucune influence de ce code civil (pays du Common Law).

D'autres pays ont reçu une certaine influence (variable), dont l'impact va évoluer au cours du temps.

- 19ème siècle : un rayonnement immense de ce Code civil est révélé. En effet, c'était le premier code, il a d'autant plus marqué les esprits. Il a eu une influence dans les pays d'Europe mais également dans des pays d'Amérique latine ou musulmans. Tantôt le code civil a été imposé de manière autoritaire en tant que loi d'empire (colonies, ou la Belgique, le Luxembourg, la Pologne), tantôt le code civil a pu inspirer des codes comme les codes italiens, espagnols, portugais, néerlandais, mais aussi des pays d'Amérique latine comme le Chili, le Venezuela, ou le Québec.

- 20ème siècle : on assiste à un déclin du code civil. Certains ont pu s'inspirer du code civil comme le Liban en 1930 (code des obligations et des contrats) mais la plupart ne s'en inspirent plus. Pourquoi ? D'une part parce qu'il y a d'autres codes civils (apparition de deux codes suisses, le code civil Allemand,) qui présentent l'avantage d'être plus modernes que les codes Napoléoniens. C'est ceux-ci qui vont à leur tour inspirer les autres pays, comme le code Allemand qui a inspiré le Japon, le Brésil ou encore le Mexique... D'autre part, nous assistons à l'influence du droit soviétique. Ainsi le code civil Polonais et Roumain vont se détacher du code civil français, et s'inspirer du code civil soviétique. De plus, l'essor des pays en voie de développement, et plus spécialement les pays qui vont accéder à l'indépendance (l'Afrique du Nord), naturellement ils vont vouloir se libérer toute influence étrangère.

Section III : L'évolution du Droit civil.

L'évolution qu'a connu notre droit civil peut s'expliquer de diverses manières. Parfois, l'origine de cette évolution émane du législateur. Depuis les années 60, le code civil a évolué sous son influence, qui a rénové des parties entières de notre code, et c'est ce qu'on a appelé la révolution tranquille de notre droit contemporain. Mais cette évolution peut aussi être expliquée par les juges, même si la jurisprudence n'est pas en principe une source créatrice de droit. Donc quand ce sont des juridictions qui ont joué ce rôle de rénovation du

Droit civil Page 17 droit, elles font à ce moment là "œuvre créatrice" en adaptant certaines dispositions du code civil. Et c'est ainsi qu'ont pu apparaitre des notions comme celles de "bonne foi" ou

"d'abus de droit".

Exemple d'abus de droit : un propriétaire qui, voyant d'un mauvais œil l'activité professionnelle de son voisin qui est de faire décoller des montgolfières de sa propriété, le propriétaire voisin décidait de mettre des poteaux très haut dans son jardin avec des pics pour nuire à l'activité de son jardin. (arrêt de rejet de la Cour de cassation du 3 aout 1915).

Pour la "bonne foi", le but est de protéger la partie la plus faible, la plus vulnérable économiquement.

Cette évolution du droit civil s'est donc faite sous l'influence de la loi et de la jurisprudence?

Voyons ce qui a changé ces dernières années, les évolutions les plus marquantes.

1) En droit des personnes et de la famille : on se rend compte que le législateur et le juge se sont orientés de plus en plus vers plus de liberté et d'égalité. En effet, le droit de la famille a du s'adapter aux évolutions de la société mais également aux évolutions sociologiques. Cela s'est traduit par des dispositions telles qu'en 1999 : le parlement a adopté une loi sur le PACS, où l'on a reconnu implicitement la possibilité que deux personnes majeures sans distinction de sexe puissent organiser leur vie en commun. Les règles du divorce ont été assouplies, aménagées (loi de 2004 dont le but est de pacifier les relations de couples).

D'autres mesures s'orientent vers plus d'égalité au sein de la famille, ce qui veut dire plus d'égalité homme/femme notamment. Egalité des époux dans les régimes matrimoniaux (la femme qui a le droit de travailler sans l'autorisation de son époux par exemple); égalité également entre les enfants (enfants issus d'une relation d'adultère qui n'ont pas la totalité des droits de succession). Maintenant, tous les enfants ont le même statut, qu'ils soient nés en mariage ou hors mariage. Le statut des enfants adultérins disparait en 2002. De plus, le nom du père n'est plus donné d'office à l'enfant, et une femme non mariée, lorsqu'elle accouche, ne doit plus le déclarer avant comme par le passé.

2) En droit des contrats : évolutions qui s'orientent plus vers la protection de la partie la plus faible, et perte de vitesse de l'esprit libéral qui dominait à l'origine du code civil. En droit des contrats, la philosophie de l'autonomie de la volonté va s'amoindrir. En effet, on se rend compte que le contrat n'est pas forcement librement formé et la force obligatoire de l'article 1134 du code civil qui nous dit que "les conventions tiennent lieu de loi", cela veut dire que si deux personnes signent un contrat, c'est leur loi qui doit s'appliquer, et les deux parties sont sur un même pied d'égalité. Sauf que bien souvent les parties ne sont pas sur le même pied d'égalité, et qu'il est parfois nécessaire d'intervenir pour rééquilibrer en fonction des enjeux, et notamment protéger la partie la plus faible économiquement. Cette tendance vers un plus grand protectionnisme de la partie économiquement la plus faible, on la retrouve dans un droit d'exception qui est le droit de la consommation, mais aussi le droit

Droit civil Page 18 des affaires... On retrouve des notions de loyauté, de solidarisme contractuel ou fraternité qui apparaissent, et qui peuvent être prises en considération par le juge.

3) En droit des biens : le droit de propriété est de moins en moins absolu, et on va modifier ce droit en faveur de la partie la plus faible encore une fois. On va par exemple protéger le locataire notamment dans les règles qui permettent ou non d'expulser une personne.

4) En droit de la responsabilité : janséniste : "on est responsable que si on commet une faute". Aujourd'hui, au contraire, on assiste à une indemnisation de plus en plus importante des victimes d'accidents de la circulation.

Aujourd'hui on est toujours dans un mouvement de modernisation de certaines dispositions du code civil.

Droit civil Page 19

Thème 3 : La loi (au sens strict et au sens large).

Dans un système légaliste qui est le notre, la loi est la principale source de droit. Elle va poser la règle de droit.

La loi peut revêtir deux sens, un sens strict et un sens large :

- Sens stricte : la loi désigne les règles émanant du pouvoir législatif. Le pouvoir législatif c'est le parlement, et on y retrouve le Sénat et l'Assemblée nationale. C'est la loi ordinaire ou parlementaire.

- Sens large : la loi désigne toute règle de droit écrite, sans que cette loi n'émane pas forcément du parlement. Cette loi peut recouvrir un nombre important de textes, et c'est pour ça que l'on va tenter d'identifier ces textes, puis en connaitre valeur.

Section I : Les différents textes de loi.

Paragraphe 1 : Identification des différents textes de lois.

A) Les textes d'origine nationale.

1) La constitution française ( de la Vème république) : c'est l'ensemble des règles suprêmes fondant l'autorité étatique. La constitution organise les institutions et encadre le pouvoir. Cette constitution française comporte 89 articles organisés en 16 titres, dans lesquels on trouve des dispositions sur le gouvernement, les institutions, etc. A cette constitution de 1958, il faut rajouter le préambule de 1946 (précédente constitution) qui nous dit :"Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l'Homme (DDHC) et au principe de la souveraineté nationale". On ajoute également à cela, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république (PFRLR) : la liberté, l'égalité, la fraternité, l'organisation de la république décentralisée, le développement durable (production d'OGM arrêté, etc.). Il ne peut donc pas y avoir de textes de loi qui portent atteinte à ces principes. On rajoute enfin la charte de l'environnement depuis le 1er mars 2005. Tous ces 5 éléments se regroupent et forment ce que l'on appelle le bloc de constitutionnalité. On va vérifier la constitutionnalité de la loi (rôle du conseil constitutionnel, actuellement présidé par Jean-Louis Debré) et tout ce qui entoure la constitution, c'est-à-dire le bloc de constitutionnalité.

Le conseil constitutionnel refuse de vérifier la constitutionnalité des lois à un traité (traités internationaux, d'autres règles s'appliquent). Qui peut dire : "cette loi n'est pas conforme"? Le président de la république, le président de l'assemblée nationale, le président du Sénat, le premier ministre, 60 députés ou 60 sénateurs. Mais aujourd'hui on va plus loin puisque le citoyen peut, à l'occasion d'un litige, demander à ce que le conseil constitutionnel soit saisi => 23 juillet 2008 (dernière révision de la constitution française), le citoyen peut

Droit civil Page 20 indirectement saisir le conseil constitutionnel en vertu de l'article 61-1 de la Constitution. Il s'agit de la Question Prioritaire de Constitutionalité (QPC).

Article 61-1 : Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.

Donc depuis lors, on peut obtenir une réponse à une question d'anti-constitutionnalité de la loi.

2) Les lois (au sens strict notamment) : la loi parlementaire (art. 34 constit.), la loi organique ou encore la loi référendaire.

Les lois parlementaires : ce sont des lois qui pourront concerner des droits civiques et les garanties qui vont avec. Ces lois servent à fixer les conditions de nationalité, de l'état des personnes, des régimes matrimoniaux...

Les lois organiques : ce sont des lois qui sont également votées par le parlement, mais qui ont un objet bien particulier. Elles ont pour but de fixer les modalités d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. On les retrouve à l'article 61 de la constitution.

La loi référendaire (art 11) : c'est un texte qui sera voté par les citoyens dont la réponse est soit "oui" soit "non". La décision de recourir à un référendum appartient au président de la république. Souvent c'est un loi qui aura un impact sur le fonctionnement des institutions, sur la politique économique...

3) Les ordonnances (art 38) : les ordonnances sont prises par le gouvernement (le pouvoir exécutif) dans des matières qui d'ordinaire appartiennent à la loi. C'est-à-dire que le parlement doit habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances sur une courte durée, car le domaine des ordonnances relève du législateur, et que dans certains cas particuliers, par soucis de rapidité, le législateur habilite le gouvernement à prendre une ordonnance, et on ne passe plus par le processus législatif ordinaire (et long).

Les ordonnances : mesures prises par le gouvernement qui relèvent du domaine de la loi ordinaire.

Droit civil Page 21 4. Les décisions du président de la République (C°, art.16) : L'article 16 ne s'applique que de manière très limitée puisque le président ne peut y recourir que si des circonstances bien spéciales sont réunies. En effet, il peut prendre toutes les mesures exigées par les circonstances lorsque : les institutions de la république, l'indépendance de la nation, l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux sont gravement menacés, et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, on considère qu'on est dans une situation de crise qui permet au président de la république de prendre certaines décisions privatives des libertés (par exemple mesure de couvre-feu). On retrouve ces conditions à l'article 16 de la constitution. Cet article n'a été utilisé que deux fois, en 1962 à propos de l'Algérie, et dans les années 2000 à propos du soulèvement de quelques villes en France.

5- Les règlements : le pouvoir règlementaire qui revient à l'exécutif, s'exerce sous forme de décrets. On trouve deux types de règlements :

- Autonomes : ce sont des textes pris par le gouvernement dans des matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi (à la différence des ordonnances).

- d'application de la loi : Ils ne sont pas autonomes parce que ce sont des décrets qui vont préciser certains points d'une loi qui a été votée par le parlement.

Voila donc l'ensemble des textes d'origine nationale, mais aujourd'hui on a besoin d'identifier des textes d'origine internationale.

B) Les textes d'origine internationale.

1) Les traités internationaux ordinaires : Ils sont applicables directement en France, sauf qu'il faut une condition pour qu'ils puissent s'appliquer : Il faut que le traité soit ratifié par le président de la république ou qu'il soit ratifié par une loi. Il faut également que le traité soit appliqué par l'autre partie (le ou les autres pays). A partir de ce moment, le traité peut s'appliquer directement en droit français.

Exemple de convention internationale applicable : la convention européenne des Droits de l'Homme, adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe. En France, il est possible de saisir la cour européenne des droits de l'Homme, sauf que pour cela il faut avoir épuisé tous les recours en France (saisi après l'épuisement des voies de recours internes). Elle défend notamment le droit à la vie (art. 2) et à la liberté d'expression (art.10).

Exemple : affaire où une personne était condamnée à perpétuité, mais souhaitait avoir un enfant. Lui et son épouse ont demandé à avoir accès à l'assistance médicale pour la procréation, refusé par les voies de recours interne, alors ils ont porté l'affaire au niveau de l'Europe, et la cour européenne des droits de l'Homme à dit qu'il y avait effectivement atteinte à la vie privée.

Droit civil Page 22 La cour européenne des droits de l'Homme siège à Strasbourg, et a déjà condamné la France en modifiant ses lois qui portaient atteinte à la liberté des droits de l'Homme comme le fait d'interdire aux transsexuels de changer de nom. Toutefois la France est dotée de règles et on lui laisse la libre appréciation dans certains cas.

2) Le droit communautaire : Il doit bien être distingué du droit européen puisque ce droit est issu des traités fondateurs de la communauté européenne.

- Traité de Paris qui fonde la communauté européenne du charbon et de l'acier.

- 1957 Communauté européenne de l'énergie atomique - 1957 : Communauté économique européenne

Parmi ces traités communautaires qui ont fait suite à ces traités : - Traité de Maastricht

- Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 (entré en vigueur en 2009).

Donc l'ensemble de ces traités font parti du droit communautaire. Mais à ceux-ci s'ajoutent ce qu'on appelle le droit communautaire "dérivé" :

- Des règlements communautaires : il est suffisamment précis pour qu'il soit d'application directe.

- Directives communautaires : elles impliquent qu'on les transpose (dans la directive on donne l'objectif à atteindre mais on laisse aux Etats membres les moyens d'agir pour obtenir le résultat).

Avec tous ces textes de lois on va devoir faire une classification, et procéder à leur hiérarchisation.

Droit civil Page 23 Paragraphe II : Hiérarchie entre les différents textes de loi.

A) Exposé de la hiérarchie des lois.

Pyramide de Kelsen : selon sa théorie, toute règle de droit inférieure doit respecter la règle supérieure, et plus la valeur est importante, moins les normes sont nombreuses. Au sommet de cette pyramide on trouve :

1° rang : la constitution française de 1958 et le bloc de constitutionnalité. Mais cette prééminence de la constitution française est remise en cause.

2° rang : les règles internationales et les textes communautaires.

Remarque : l'article 55 de la constitution prévoit que les traités régulièrement ratifiés (2ème rang) ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois (1er rang) sous réserve qu'elles aient la condition de réciprocité. Ce qui est contraire aux rangs de la pyramide de Kelsen.

3° rang : les règles organiques.

4° rang : les lois parlementaires, les lois référendaires, les décisions prises par le président de la République en vertu de l'article 16 de la constitution, les ordonnances, les règlements autonomes.

5° rang : ce sont les règlements autonomes et règlements dit d'application de la loi.

B) Le respect de la hiérarchie des lois.

Dans la hiérarchie des lois, un texte de catégorie (rang) inférieure ne peut pas être contraire à un texte de catégorie supérieure.

1. Le contrôle a priori : C'est-à-dire que l'on va vérifier la conformité du texte supérieur avant la promulgation de la loi.

Qui contrôle ? C'est le conseil constitutionnel qui n'est pas constitué de juristes

Droit civil Page 24 contrairement aux autres pays d'Europe. Neuf membres la composent : le président du Conseil Constitutionnel, les présidents de la République en vie.

Quel est l'objet du contrôle ? Que va-t-on contrôler ? On va contrôler les textes. Le conseil constitutionnel est le gardien de la constitutionnalité, et l'article 61-2 de la constitution prévoit de vérifier la constitutionnalité de la loi, c'est-à-dire qu'on va vérifier que la loi qui a été votée (mais pas encore mise en application) ne soit pas contraire à la norme supérieure, c'est-à-dire à la constitution et au bloc de constitutionnalité. Certains textes vont échapper à ce contrôle : ce sont les décisions qui sont prises par le président de la république (art. 16).

Les décisions qui sont rendues par ce conseil constitutionnel ne pourront pas faire l'objet d'un recours (on ne reviendra plus jamais dessus). Exemple : la loi de bioéthique, principe d'interdiction des recherches sur l'embryon.

En plus de la vérification de la constitutionnalité de la loi, le conseil constitutionnel va vérifier la conformité des traités internationaux à la constitution. Exemple : Une convention internationale. Peut-on vérifier que ce traité soit conforme à la constitution avant qu'il ne soit ratifié en France ? Ce contrôle est prévu par la constitution française (art 54) : "lorsqu'un engagement international est contraire à la constitution et que cet engagement ne peut pour le coup être ratifié par la France, on va modifier notre constitution." C'est contradictoire avec la pyramide de Kelsen, qui met la constitution au dessus des traités internationaux. Ce qu'il faut, c'est donc modifier notre Constitution française. Ce type de contrôle est assez curieux puisque le traité ne peut être contraire à la Constitution, et c'est pourtant cette dernière que l'on va modifier.

Le traité de Maastricht de 1992 en fournit un bon exemple puisque certaines dispositions du traité de Maastricht étaient contraires à notre constitution, notamment parce qu'il établissait une union monétaire (perte de souveraineté de la France sur la monnaie).

2. Le contrôle a posteriori : La norme est déjà entrée en vigueur, mais on va se rendre compte après qu'elle contrarie une loi supérieure, et on va demander à ce qu'on écarte cette norme inférieure.

Le système français combine ces deux contrôles. C'est le conseil constitutionnel qui va contrôler la conformité des lois à la constitution. Il est le gardien de la constitutionalité et s'est déclaré compétent pour contrôler la conformité des lois à la Constitution. Ce contrôle est prévu par la constitution (article 61 alinéa 2) qui prévoit qu'une loi avant sa promulgation peut être soumise au conseil constitutionnel. Il faut savoir qu'une fois que le Conseil Constitutionnel se sera prononcé sur la constitutionnalité d'une loi, il n'y aura plus de recours possible.

Droit civil Page 25 La Q.P.C (question prioritaire de constitutionnalité) fait parti de ce contrôle a postériori, puisqu'un citoyen peut demander à vérifier la constitutionnalité d'une loi au cours d'un procès. si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation décide de déclarer le recours, le Conseil Constitutionnel a 3 mois pour donner sa réponse : abrogation de la loi si elle n'est pas conforme ou conservation de la loi dans l'ordre juridique.

La QPC :

Réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 Entrée en vigueur, 1° mars 2010

- SAISINE du Conseil Constitutionnel d'une QPC, il doit en aviser le Président de la République, le Premier Ministre ainsi que le président de L'Assemblée nationale et du Sénat.

- Délai de trois mois pour statuer. La décision rendue doit être motivée et publiée au journal officiel (JO).

- Décision rendue par le conseil constitutionnel (2 possibilités) :

--> Inconstitutionnalité : Il y a abrogation de la loi visée immédiatement ou à une date définie.

-->Conformité : la disposition législative conserve sa place dans l'ordre juridique.

Pour une QPC, la conformité d'un texte à valeur législative doit être examinée au regard du Bloc de constitutionnalité.

Exemple : QPC du 6 octobre 2011 (hospitalisation d'office en cas de péril imminent contre la volonté du patient). Ici, on a considéré que les exigences constitutionnelles n'étaient pas respectées, que nul ne pouvait être arbitrairement détenu. Autre exemple du 30 septembre 2011 : à savoir si l'on pouvait déterrer le corps d’Yves Montand pour procéder à une expertise. La loi de bioéthique de 2004 encadrait les expertises sur les personnes décédées ( principe de la dignité du corps humain). Le 30 septembre 2011, le Conseil Constitutionnel a décidé dans le sens de la loi en disant qu'il n'y avait pas atteinte à la Constitution.

Autres possibilités de contrôle :

Comment se fait le contrôle a postériori de la conformité de la loi aux traités internationaux? L'article 55 de la constitution affirme la supériorité du traité international sur la loi interne, mais ne dit pas qui doit contrôler cette supériorité. Que se passe-t-il lorsqu'il y a un conflit entre un traité international et une loi interne ? La situation s'est posée avec l'IVG en 1975 (interruption volontaire de grossesse). Cette loi française était contraire à un texte international (convention européenne des droits de l'Homme : art 2 le droit à la vie). Le conseil constitutionnel a déclaré ne pas être compétent pour vérifier la conformité de la loi aux traités internationaux car ce n'est pas parce qu'une loi serait contraire à une loi internationale, qu'elle serait forcément contraire à la constitution française. Ce sont tout d'abord les juridictions de l'ordre judiciaire (tribunal de grande

Droit civil Page 26 instance, cour d'appel, cour de cassation), vont les premières admettre ce contrôle. Le juge judiciaire nous dit que si la loi est antérieure au traité, il n'y a aucun problème dans la mesure où le président de la république a ratifié le traité international, il a, de manière implicite, décidé que la loi antérieure devait être abrogée. Si la loi est postérieure au traité, il y a une difficulté dans la mesure où les juges doivent intervenir et apprécier la mise en œuvre de la loi, et ceci est contraire au principe de séparation des pouvoirs. Malgré tout, ces juges prendront leurs responsabilités (ex 1975 "arrêt Jacques Vabres", la cour de cassation a fait prévaloir le traité de Rome sur la loi qui pourtant avait été adoptée postérieurement).

En conclusion, la jurisprudence admet que les tribunaux contrôlent la conformité de la loi aux traités internationaux, et que les juges contrôlent la conformité d'une loi postérieure au droit dérivé communautaire (c'est-à-dire les directives et les règlements européens).

Le contrôle de la légalité des règlements :

Contrôle de la légalité des règlements d'applications :

- Le recours en annulation : Il a pour effet de faire disparaitre l'acte règlementaire illégal.

- recours d'illégalité différent : tend à faire écarter à l'occasion d'un litige, un règlement.

Si le conflit est un conflit entre particulier, il y a un procès devant les tribunaux judiciaires, une des parties va soulever une exception d'illégalité du règlement, et cette question ne peut en principe être prise que par le juge administratif. Pendant ce temps là on dit que le juge judicaire sursoit à statuer, c'est-à-dire qu'il attend la décision du juge administratif.

Dans certains cas, le juge judiciaire pourra trancher la question si cela porte sur certaines matières qui sont la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile, ou le respect du droit de propriété.

Contrôle de la légalité des règlements autonomes : on va vérifier si la loi et le règlement respectent bien leur domaine. La tache de ce contrôle revient au Conseil d'Etat.