Le contentieux

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Le contentieux

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Le contentieux. In: Aubert, Gabriel, Bellanger, François et Tanquerel, Thierry.

Fonction publique : vers une privatisation ? : Journées de droit administratif 4 et 5 mars 1999

. Zurich : Schulthess, 2000. p. 63-68

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12599

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par

GABRIEL AUBERT

Professeur à l'Université de Genève

1.

INTRODUCTION

Il était une fois un gardien affecté à la surveillance nocturne d'une banque. Pendant son service, il s'endormit. Un surveillant (chargé de surveiller les surveillants), le surprit dans son sommeil. Il fut licencié sur-le-champ. Le gardien voulut contester cette décision.

A la sieste succéda le cauchemar. Le gardien saisit d'abord la juridiction des prud'hommes, qui déclara sa demande irrecevable, car il faisait partie du personnel régulier d'un établissement de droit public; or, selon la loi en vigueur à l'époque, le personnel régulier de tels établissements n'était pas justiciable deS'lribunaux du travaiP. Il saisit alors le Tribunal administratif, qui se déclara lui aussi incompé- tent, parce que les rapports de travail relevaient du droit privé. Il en fut donc réduit à se tourner vers le Tribunal de première instance, qui a la plénitude de juridiction2.

Cette brève histoire illustre les incertitudes affectant parfois le contentieux de la fonction publique, lequel n'a pas partout atteint le stade souhaitable de cohérence et de simplicité.

2

Ce critère a é~ abandonné; aujourd'hui. la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes exclut de la compétence de cette juridiction les contestations relatives à des rapports de travail de droit pohlic (art. 1 al. 2 lit. cLIP.

RSiGE E 3 10).

RDAF 1986. p. 388.

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II.

LES VOIES TRADITIONNELLES DU CONTENTIEUX Historiquement, le contentieux de la fonction publique se divise en deux volets: d'une part, le recours hiérarchique, qui permet de contester, au sein de l'administration, certaines décisions relatives aux rapports de service; d'autre part, l'action pécuniaire, qui permet de demander, devant les juridictions civiles, la réparation du dommage causé par une décision illicite de l'employeur3.

Ce modèle a été progressivement supplanté, depuis quelques décennies, par le régime moderne du contentieux, coiffé par la juri- diction administrative. De nombreuses décisions relatives aux rapports de service sont désormais attaquables devant un tribunal administratif qui, remplaçant l'autorité hiérarchique et les juridictions civiles, connaît des recours contre certaines sanctions et des actions pécu- niaires intentées par les agents publics contre la corporation ou l'établissement de droit public dont ils relèvenr4.

Le rôle des juridictions administratives repose sur l'idée que les rapports de service ressortissent au droit public, lequel doit organiser le contentieux selon ses propres besoins. Il connaît cependant des limites. En effet, même s'ils relèvent en général du droit public, les rapports de service ressortissent parfois au droit privé; ils subissent en outre l'influence de ce dernier. D'où de difficiles problèmes de quali- fication (ci-dessous ID), ainsi que le maintien et, parfois, le dévelop- pement d'instances de recours particulières (ci-dessous IV).

III.

LA NA TURE DES RAPPORTS DE SERVICE

Lorsque les rapports de service sont dits de droit privé, il convient de faire une distinction.

D'une part, l'on rencontre des emplois qui, selon les textes appli- cables (règlement, contrat) sont régis par le droit privé, mais qui, à la lumière des critères traditionnels de qualification, relèvent en réalité du droit public5.

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B. KNAPP, Précis de droit administratif. Bâle 1991. nO 3186 ss; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1988, vol. II, p. 344 ss; A. GRISEL, Traitl de droit administratif, Neuchâlel 1984, vol. II, p. 954 SS.

Ibid.

Sur les critères traditionnels, voir M. MJC~ Beamtenstatus im Wandel, Zurich 1998, p.210 ss; MOOR, vol. l, p. I13-116; KNAPP, nO 68-69;

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Dans de tels cas, c'est le droit public qui détennine les droits et obligations des parties; en outre, les juridictions administratives sont compétentes pour trancher les litiges6, à l'exclusion des tribunaux du travail ou des instances civiles, .qui déclinent en principe leur compé- tence, lorsqu'ils sont conscients de la difficulté7•

D'autre part, certains emplois relèvent effectivement du droit privé, de sorte que les obligations des parties découlent du contrat individuel, du code des obligations et, le cas échéant, d'une conven- tion. collective.

Les voies de droit sont celles dont disposent les salariés du secteur privé: les tribunaux spécialisés du travail (prud'hommes) ou les juri- dictions civiles ordinajres8.

Cependant, l'on peut douter qu'il existe, dans la fonction publi- que, des emplois de pur droit privé. En effet, même lorsqu'ils revêtent la qualité d'employeurs privés, les corporations et les établissements de droit public restent tenus de respecter les droits et principes constitutionnels, qui ne lient pas les entreprises du secteur privé (par exemple: le droit d'être entendu, le principe de la proportionnalité, l'interdiction de l'arbitraire, etc.)9. En conséquence, de tels emplois,

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8

9

cf. RDAF 1985. p.477 ss, tous avec réf. Pour une discussion générale de la privatisation des rapports de service dans l'administration. voir P. MAHON,

«Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision

tota1e~. in Le travail et le droit. Fribourg 1994, p. 40 55.

Cf. ATF 118/1992 II 221; ATA du 10 juillet 1991, rés. in S1 1992, p.498 et du 4 septembre 1985, RDAF 1985, p.474.

Les rapports de travail dans les Transports publics genevois relèvent du droit public (S1 1995, p. 582); il arrive, cependant, que des employés saisissent la juridiction des prud'hommes, qui omel le plus souvent de s'interroger sur sa compétencei cette omission est d'aUlanl plus compréhensible 'lJC figurent.

parmi les juges prud'hommes, des salariés des TKJ (voir un avis non publié de la juridiction des prud'hommes au Tribunal administratif, du 13 mai 1992).

La juridiction genevoÎse des prud'hommes a rendu plusieurs arrêts relatifs à des cas d'agents engagés par des collectivités publiques sur la base du droit privé, sans toujours s'interroger sur la véritable nature des rapports de service; pour le cas du licenciement immédiat d'un auxiliaire engagé par une commune gene~

voise, voir Chambre d'appel de la juridiction genevoise des prud'hommes, 21 janvier 1999, C/10407/97-12; pour le cas du renouvellement de contrats de durée détenninée d'un employé temporaire d'une commune genevoise, cf.

Chambre d'appel, 10 décembre 1998. C/9695/98-12. Voir aussi ATA du 9 janvier 1996.

Voir notamment les art. 5, 8, 9 et 29 Cst. féd.; cf. ATF 11411988 la 423;

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bien que relevant en principe du droit privé, sont également régis par le droit public, qu'il est impossible d'évincer complètement.

Ce cas de figure est illustré par la nouvelle loi sur le personnel de la Confédération 10. Selon l'art. 6 al. 5 de ce texte, le Conseil fédéral peut soumettre au code des obligations certaines catégories de personnel. Il n'en reste pas moins que, à teneur de l'al. 1 du même article, le personnel de la Confédération a les droits et obligations définis dans la Constitution. C'est dire que même les employés enga- gés par des liens de droit privé peuvent invoquer les droits et principes constitutionnels.

Ainsi, appelés à connaître de litiges de droit privé relatifs à des employés de corporations ou d'établissements de droit public, les tribunaux civils ont le devoir d'appliquer des normes de droit public, même s'ils ne sont pas rompus à cette tâche. Supposé que le conten- tieux se trouve confié à une juridiction administrative, le mélange des genres n'en subsisterait pas moins, car une telle juridiction devrait mettre en œuvre le code des obligations.

IV.

LA STRUCTURE DES INSTANCES DE RECOURS Selon sa forme classique, la juridiction administrative est compo- sée de juges de carrière. C'est le cas des tribunaux administratifs cantonaux et du Tribunal fédéral.

Or, assez souvent, dans le domaine des rapports de service de droit public, les organes juridictionnels sont constitués non seulement d'un juge (ou plusieurs juges) de carrière, mais aussi d'assesseurs désignés par la partie «employeur» (le gouvernement cantonal ou communal, le conseil d'administration d'un établissement de droit

10

MOOR, vol. Il, p. 285 avec réf.; KNAPP, nœ 77, 448-449, 625-626;

Y. HANGARTNER, Offentlich-rechtliche und privatrechIliche Anstellung von Uffentlichem Personal, ArbR 1993, p.41-42; F. HAFNER, «Rechtsnatur der (Sffentlichen Dienstverhl:lItnisse», .. P. HFLBUNG el T. POLEDNA. Persona/- rechl des offentlichen Diensres, Berne t999, p.205·206; T. POLEDNA,

«Annaherungen ans ObligationenrechN, in P. HFl..BLlNG et T. POLEDNA, Persona/rechl desôffentlichen Diens/es, Berne 1999, p.220-221, avec réf.;

P. RICH LI. Offentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management.

Berne 1996, p.57; P. HFLBLlNG. Totalrevision des eidgenossischen Bearn- (engeselzes - eine rechtliche Auslegeordnung. AJP 1993, p.664; sur ces prin- cipes oI<minimaux», voir RDAF 1999, p. 186.

Voir l'art. 6 de la loi sur le personnel de la Confédération (LPers). du 24 mars 2000, FF 2000 p. 2105. Cette loi est frappée d'une demande de référendum.

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public) et la partie «salariée» (une commission du personnel, une organisation syndicale). Les tribunaux administratifs se trouvent ainsi soumis à la concurrence d'organes paritaires, inspirés d'une longue tradition prud'homale, dont les intéressés souhaitent souvent le main- tien, voire le développement. L'approche privatiste jouit ici d'une influence marquante. Dans le canton de Genève, de telles commissions paritaires ont été instituées au sein de l'administration cantonale (pour certaines catégories de personnel) et d'établissements de droit public 11.

Il arrive même que la loi institue des procédures d'arbitrage.

L'exemple le plus frappant se trouve à l'art. 38 de la nouvelle loi sur le personnel de la Confédérationl2. Selon cette disposition, la Poste Suisse, les Chemins de fer fédéraux, ainsi que d'autres employeurs désignés par le Conseil fédéral, peuvent conclure des conventions collectives de travail avec les associations du personnel. Ces conven- tions collectives doivent prévoir le recours à un tribunal arbitral, qui est compétent pour connaître des différends entre les parties, parmi lesquels figurent ceux ayant trait à l'ampleur de la compensation du renchérissement et à la fixation des indemnités de départ dans le cadre d'un plan social. De telles procédures sont nettement inspirées de la négociation collective du secteur privé, en particulier dans l'industrie des machines 13.

Il

12 13

Dans l' admlnistration cantonale, par exemple: la commission de recours des fonctionnaires de l'instruction publique (art. 131 de la loi sur l'instruction publique, RSiGE ClIO); la commission de recours des fonctionnaires et employés membres du corps enseignant de J'école d'horticulture (art. 97 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant de l'école d'horticulture de Lullier, RS/GE B 5 10.08) et la commission de recours des fonctionnaires de la police et de la prison (art. 40 de la IOÎ sur la police, RS/GE F 1 05. el art. 20 de la loi sur l'organisation et le personnel de la prison, RS/GE F 1 50). S'agissant du personnel communal, notons que, selon l'art. 86A de la loi sur l'administration des communes (RS/GE B 6 05), ces dernières peuvent instituer des commissions de retows qui tranchent définiti- vement les litiges relatifs aux rapports de service du personnel. Enfin, parmi les établissements de droit public se ralliant au régime de la commission de recours. on peut citer les Services industriels el l'Aéroport international de Genève. Voir l'exposé des motifs du Conseil d'État à l'appui du projet de loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire (réforme de la juridiction adminis- Irative), Mémorial des séances du Grand Conseil 1997, p.9416.

Voir l'art. 38 LPers.

Voir l'art. 10 de la convention collective de l'industrie des machines, 1998-2003.

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v.

CONCLUSION: DES ÉVOLUTIONS CROISÉES Ainsi, la matière évolue sans que le législateur en prenne une vue systématique. Au cœur de cette évolution: l'interpénétration du droit public et du droit privé, au fond comme dans le droit de procédure. A l'horizon, l'on pressent non pas l'effacement pur et simple de la

«summa divisio» opposant le droit public au droit privé, mais, entre ces domaines, des relations moins dogmatiques, qu'il appartiendra aux juristes de clarifier progressivement.

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