La responsabilité civile des médecins des hôpitaux publics

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La responsabilité civile des médecins des hôpitaux publics

THÉVENOZ, Luc, MARTIN-ACHARD, Frédéric Pierre

THÉVENOZ, Luc, MARTIN-ACHARD, Frédéric Pierre. La responsabilité civile des médecins des hôpitaux publics. In: Tercier, Pierre. Aspects du droit médical : [séminaire organisé par la Conférence universitaire romande en septembre 1986 à Charmey] . Fribourg : Ed.

universitaires, 1987. p. 227-237

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8324

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LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES MÉDECINS DES HÔPITAUX PUBLICS

par

PIERRE MARTIN-ACHARD

Avocat et

LUC THÉVENOZ

Docteur en droit

I. Introduction

1. Il ne serait guère réaliste de parler de responsabilité médicale sans envisager celle des médecins employés par des hôpitaux publics. Outre que ceux-ci for- ment plus de la moitié des médecins actifs en Suisse', l'analyse juridique de leur situation est intéressante, et souvent délicate, marquée qu'elle est par la diver- sité des droits cantonaux applicables aux établissements hospitaliers'.

De plus, pour la minorité des médecins autorisés, dans le cadre d'une fonction publique à temps plein, à soigner une clientèle privée tout en bénéficiant de l'infrastructure hospitalière, cet examen s'enrichit, comme on le verra plus loin, d'une dissociation entre deux régimes de responsabilité civile, le premier fondé sur le droit public cantonal, le second sur le droit privé fédéral.

2. Il convient d'emblée d'écarter de ce rapport trois aspects qui ne pouvaient entrer dans l'espace limité qui lui est assigné.

a) On n'examinera pas la responsabilité de l'employeur de droit public, c'est-à-dire l'établissement hospitalier autonome ou la corporation publique dont l'établissement non personnalisé émane³^•Dans la pratique, la surface financière qu'offre cet employeur canalise souvent les prétentions en responsa- bilité, comme c'est aussi le cas en responsabilité privée (art. 55 et 101 CO). Tou- tefois, sauf dans les cantons où une législation moderne prévoit la responsabi- lité exclusive de l'établissement ou de la corporation, il n'est pas rare que lares- ponsabilité personnelle du médecin puisse être engagée alors que celle de l 'éta- blissement ou de la corporation publique est exclue'.

I Des 16 928 médecins membres de la Fédération des médecins suisses (FMH) en activité en 1984, 42,5CtJo étaient assistants dans un établissement public. Ce chiffre ne comprend pas les (autres) médecins fonctionnaires, qu'on peut estimer à 3-511/o. Il faut enfin tenir compte que la FMH regroupe 900Ju des médecins, les IOOJo restants comptant principalement des assistants et chefs de clinique en cours de formation. En 1984, la durée moyenne de la formation postgrade était de neuf ans et demi. Source: Bulletin des médecins suisses 67 (1986), pp. 176-186.

2 Seul l'hôpital militaire de Novaggio et deux centres de cure (Bellikon et Baden) dépendent de la Confédération, respectivement de la caisse nationale d'assurance en cas d'accidents. Nous néglige- rons donc ici le rôle du droit fédéral de la responsabilité publique (Loi sur la responsabilité de la Confédération du 14.111.1958 [RS 170.32], sur l'organisation militaire du 12JV.1907 [RS 510.10]).

3 La jurisprudence publiée à ce sujet recoupe en grande partie celle qui traite de la responsabilité personnelle du médecin.

4 C'était notamment le cas dans le canton de Fribourg avant la révision de 1984, cf. la jurispru- dence exposée infra sous II .A .4.

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b) On laissera également de côté l'intervention de l'assurance de responsabi- lité civile, dont le système s'est généralisé. L'assurance ne créant pas la respon- sabilité, il faut établir la seconde pour en déduire les prestations de la première.

c) Enfin, seule la responsabilité civile, publique (de droit public) ou privée (de droit privé), sera examinée5 • Il resterait bien sûr à voir les sanctions pénales que la faute médicale peut entraîner, à quoi s'ajoutent, pour le médecin fonctionnaire, d'éventuelles sanctions disciplinaires.

U. La responsabilité personnelle du médecin dans son activité officielle 1. L'article 59 alinéa 1 CC confirme - car ceci découle déjà des articles 3 Cst.

et 6 CC - la compétence des cantons de régler seuls l'organisation et le fonc- tionnement de leurs établissements publics et de leur conférer ou non la person- nalité. Cela vaut aussi pour les relations que ces personnes morales de droit public cantonal entretiennent ès qualités avec les tiers (iure imperit), c'est-à-dire en tant qu'elles exercent des pouvoirs découlant de leur souveraineté et ne se limitent pas à entrer en contact avec des personnes privées comme sujets de droit du même ordre (iure gestionis)⁶^•De jurisprudence constante, il appartient aux seuls cantons de définir l'existence et l'étendue de leur responsabilité dans la première hypothèse, le droit fédéral n'ayant aucune vocation à s'appliquer, même à titre subsidiaire⁷^•

2. A la différence de la responsabilité des corporations et établissements publics cantonaux, qui ressortit exclusivement au droit public cantonal, celle, personnelle, de leurs fonctionnaires et employés est en principe réglée par le droit privé fédéral. Cela résulte de l'article 61alinéa1 CO, qui réserve toutefois la possibilité pour les cantons de déroger aux articles 41 ss CO en posant leur propre réglementation. Une telle réglementation cantonale ne vaut pas pour les tâches qui, quoique assurées par les pouvoirs publics, se rattachent «à l'exercice d'une industrie» (gewerb/iche Verrichtungen, art. 61 al. 2 CO).

Ces derniers mots ont fait couler beaucoup d'encre, et leur portée reste controversée^8•La cohérence du système postule que la ligne de démarcation

s Sur la distinction entre ces institutions fonctionnellement semblables mais réglées dans des législations différentes, cf. TERCIER P., «La délimitation entre la responsabilité publique et lares- ponsabilité privée», in Die Verantwortlichkeit im Recht, Zurich 1981, t. II pp. 701-726.

6 ATF 101 II 177, JdT 1976 I pp. 362, 369 et ses nombreuses références; cf. aussi ATF 81 II 301;

48 II 417, JdT 1923 I pp. 311, 313; ÛFTINGER K., Schweizerisches Haftpflichtrecht, t. 11/1, 3e éd., Zurich 1970, pp. 115 ss; ÛSERH./ScHONENBERGER W., BernerKommentar,2• éd., n° 11 ad C061;

GRJSEL A., Traité de droit administratif, 2• éd., Neuchâtel 1984, p. 815; BISCHOFF P., «Amtshaf- tung zwischen ôffentlichem Recht und Obligationenrecht», RDS 104 1985 I pp. 67-105, p. 75.

7 ATF IO! II 177, JdTl976 l pp. 362, 369; 81 II 301, 303; 48 II 417.JdT 1923 l pp. 311. 313; 18 383, 392; Extraits 1980 pp. 19, 21, 1952, pp. 87, 89; etc. TERCIER P., op. cit. (note 5) p. 707 s.;

KNAPP BI., «La responsabilité de l'Etat et de ses agents» in XVJJJe journée juridique, Genève 1979, pp. 1-78, 5; ÛFTINGER K., op. cit. p. 117 et références n° 97; etc.

Une fois au moins, Je Tribunal fédéral a appliqué l'art. 55 CO à la responsabilité du canton du Valais pour l'acte d'un agent de police agissant dans ses fonctions alors que le droit public valaisan n'en statuait aucune (ATF 98 Il 40, JdT 1972 I pp. 386, 389*). Mais cet arrêt reste isolé et critiqué (cf. RVJ 1983 pp. 154, 168).

8 B1scHOFF P., op. cit. (note 6) not. pp. 83 ss; ÜR!SELA., «L'industrie selon l'article 61, alinéa 2, du Code des obligations>>, in L 'Entreprise, Neuchâtel 1960, pp. 205-221.

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entre droit civil fédéral et droit public cantonal soit commune aux articles 59 CC et 61 CO'. Mais à quel domaine ressortit l'activité des hôpitaux dits publics?

A. Droit public cantonal ou droit privé fédéral?

1. A une époque où se multiplient les cliniques privées, disposant souvent de capitaux importants, à vocation universelle et dont l'équipement est compara- ble, et parfois supérieur, à celui des établissements publics, on pourrait être tenté de voir, dans la concurrence qu'ils livrent aux établissements publics l'indice que l'activité hospitalière est sinon industrielle, comme dit le texte fran- çais de l'article 61alinéa2 CO, du moins «gewerblich»'⁰^•

2. Pendant longtemps, les régimes cantonaux de la responsabilité publique furent défavorables à l'administré lésé". Si cette rigueur était éventuellement admise pour les activités de police, elle fut rapidement perçue comme excessive pour l'administration de promotion (Leistungsverwaltung), en particulier pour les soins médicaux.

Certains auteurs, pour faire revenir ces derniers dans le giron du droit com- mun, soutinrent donc l'opinion que l'activité hospitalière tombe sous le coup de l'article 61 alinéa 2 C012• Un jugement zurichois, isolé, alla dans le même sens, avant que le législateur cantonal ne révise la loi en faveur des lésés, ce qui a entraîné récemment un revirement de la jurisprudence¹³•

3. Pourtant, tribunaux et auteurs ont dans leur grande majorité admis la nature non «industrielle» des soins hospitaliers dispensés par l'Etat. Appli- quant les critères servant à départager droit public et droit privé¹⁴^,on doit en effet considérer les faits suivants:

a) Le but poursuivi, soit le maintien de la santé publique, est d'intérêt public^{15 .}Si l'activité des cliniques privées sert aussi la santé publique, les moyens diffèrent considérablement". Les soins administrés par les établisse- ments publics ne dégagent aucun profit¹⁷^•Au contraire, le déficit permanent qu'ils créent est financé par le budget des collectivités publiques.

b) En effet, et à la différence des établissements privés, les hôpitaux publics ne pratiquent aucune sélection de leurs patients. Ils admettent riches et indi-

9 GRISEL A., op. cit. (note 8) pp. 212-215.

10 La version française de cette expression a varié dans les art. 64 a CO et 61 CO et dans leurs mul- tiples projets, mais non le terme allemand de «Gewebliche Verrichtungen», ce qui conduit à prendre l'expression allemande pour référence, cf. GRISEL A., op. cil. (note 8) p. 211.

11 On s'en fera une idée en consultant notamment les jugements suivants: (Valais) R V J 1982 p.

92 et 1983 p. 154; (Fribourg) Extraits 1980 pp. 19 ss; (Genève) SJ 1941 p. 21, 1957 p. 122, 1978 p.

561; Zurich ZR 37 (1938) p. 231.

12 LoEFFLER J ., Die Haftung des Arztes aus iirtzlicher Behandlung, thèse Zurich 1945, pp. 33 s.;

EGGERA., Zürcher Kommentar, 2° éd., n° 18 ad CC 59; ÜAUTSCH! G., Berner Kommentar, 3• éd., n° 42 ad CO 394; VON BüREN B., Schweizerisches OR, Allg. Teil, Zurich 1964, p. 291.

13 Comparer ZR 62 (1963) p. 82 (applique le droit privé fédéral) avec ZR 37 (1938) p. 231, 76 (1977) p. 76 et Pliidoyer2!86 p. 36 (droit public cantonal).

14 Sur ces divers critères, cf. ÜRJSEL A., op. cit. (note 8) pp. 216-219, et références.

15 ATF 44 ll 52, 54; RVJ 1983 pp. 154, 164; ZR 76 (1977) pp. 76, 79.

16 Cf. l'arrêt du TF du 19 août 1981, np., p. 7, qui confirme le jugement cantonal publié in Extraits 1980,p. 25.

17 ATF 48 II 417, JdT 1923 l pp. 311, 313; OSER H./ScttôNENBERGER W., op. cit. (note 6) n° 13 ad CO 61; TERCIER P., op. cit. (note 5) p. 717; ZwAHLEN H., «Responsabilité personnelle des fonc- tionnaires», FJS n0 371, p. 3.

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gents, même si les tarifs peuvent être différenciés. Les émoluments payés par les patients les plus aisés pour les prestations les plus confortables (division privée) ne couvrent jamais l'ensemble des coûts globaux de l'hospitalisation.

c) A la différence des cliniques privées, les établissements publics offrent à tous une division commune qui comprend les divisions déficitaires par nature (gériatrie, psychiatrie)¹⁸^•Même subventionnées par les pouvoirs publics, les institutions privées ne peuvent jamais offrir les mêmes prestations aux mêmes conditions. Si l'on définit l'industrie, au sens de l'article 61alinéa2 CO, par l'existence possible d'une concurrence véritable entre l'activité étatique et l'initiative privée¹⁹, celle-ci n'existe assurément pas entre les secteurs hospitaliers public et privé.

d) Les hôpitaux publics assurent l'enseignement et le perfectionnement des jeunes médecins en même temps que la recherche clinique. Ces tâches, coûteu- ses, sont très largement financées par les budgets publics.

e) A ces considérations s'ajoutent celle, inspirée par la théorie de la subordi- nation, qu 'hôpital et patient ne sont pas dans un rapport de coordination entre sujets égaux en droit^20.Le premier impose au second un tarif, des prestations hôtelières et un règlement d'usage non négociables²¹^•Si, dans le secteur privé, les conditions générales ont également une fonction d'uniformisation, elles s'incorporent dans un contrat et en gardent le caractère. La plupart des prestations hôtelières sont modulables en fonction des désirs et des ressources du patient, ce qui, hormis la stratification en classes d'hospitalisation, est exclu dans le secteur public.

C'est pourquoi la jurisprudence fédérale et les autorités politiques ont cons- tamment admis, avec la doctrine majoritaire, que l'activité des établissements hospitaliers publics ne ressortit pas à l'exercice d'une industrie au sens de l'article 61alinéa2 C0²²• La responsabilité personnelle des agents publics qui la pratiquent peut donc être réglée par le droit cantonal en dérogation aux articles 41 ss CO.

4. Cette conclusion, encore réaffirmée par le Tribunal fédéral dans un jugement non publié du 19 août 1981 mettant en cause un hôpital de district fribour- geois, peut entraîner des conséquences choquantes. En l'espèce, le patient n'obtint aucune réparation de son dommage, pourtant manifestement imputable à une faute médicale caractérisée, car le droit cantonal ne prévoyait aucune action contre cet établissement autonome. Or, pour des raisons de procédure, la responsabilité personnelle du médecin, vraisemblablement engagée, ne pouvait plus être invoquée.

l8Extraits1980 pp. 19, 25 s.; ZR 76 (1977) pp. 76,79.

19 ZR 62 (1963) pp. 82, 83.

20 Rapport d'usage, régi par le droit public et fondé sur un acte administratif unilatéral, cf.

RDAF 1979 p. 105 (Genève), ZR 79 (1980) 57; SCHNETZLER J ., «L'intervention pratiquée contre le gré du patient par les médecins d'un établissement hospitalier public)), RDAF1967 p. 4; KELLER J ., Die Rechtsstellung des Patienten im Ojjentlichen Spital ais Problem des Verwaltungsrechts, thèse Fribourg 1976, p. 61, et références. Contra Pliidoyer 2/86 pp. 36, 37 (qui y voit un contrat de droit administratif!).

21 ATF lll la 231, 237; 102 Il 45, JdTI977 I pp. 115, 118-120; IO! Il 177, 19761 pp. 362, 369; 8211 321, 19571pp.110, 112; 4811417, 19231 pp. 311, 313; 18 383, 391; SJI957 pp. 122, 124; Extraits 1980 pp. 19, 25-27, 1952 pp. 87, 89; KELLER J ., op. cit. (note 20) p. 65; GRISEL A., op. cil (note 8) p. 218.

22 Autres jugements admettant que le traitement hospitalier de malades ne relève pas d'une

«industrie)): ATF 11 l II 149, JdT 1986 I pp. 17, 18; 70 II 207, 208; JdT 1982 III pp. 47, 48; RVJ 1982 pp. 92, 94; RSJ 45 (1949) pp. 256, 257; Pladoyer 2185 pp. 36, 37.

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L'ensemble des lois cantonales sur la responsabilité publique tend cependant à évoluer vers un système plus favorable au patient (les législations récentes pré- voient une responsabilité objective exclusive du canton ou de l'établissement) en même temps qu'au personnel médical (qui n'est soumis à un recours de son employeur que pour faute grave)²³• Le canton de Fribourg a aussi modifié dans ce sens sa constitution et sa législation

Cette heureuse évolution, même si elle ne s'est pas encore acquise dans tous les cantons, rend largement obsolète la controverse sur la nature publique ou privée de la responsabilité que l'établissement hospitalier public et son personnel encourent.

5. On retiendra donc que chaque canton peut, conformément à l'article 61 alinéa l CO, déroger aux articles 41 ss CO quant à la responsabilité personnelle du médecin hospitalier. Ce constat appelle trois réserves:

a) Une telle dérogation exige une loi cantonale au sens formel'', ou à tout le moins un règlement fondé sur une délégation législative répondant aux exigen- ces que pose la jurisprudence fédérale". A Genève, la responsabilité du personnel médical n'est sans doute pas valablement restreinte (au dol et à la négligence grave) par le statut du personnel adopté par les commissions administratives de chaque établissement26 , statut certes fondé sur la loi²⁷, mais sans que celle-ci mentionne la possibilité de diminuer aussi sensiblement la protection des admi- nistrés.

b) Le canton ne peut déroger au droit privé fédéral que pour les actes de ses agents accomplis «dans l'exercice de leur charge». Ceux-ci doivent exécuter un devoir de leur fonction²⁸^,et non faire usage d'un droit que leur accorde le cahier des charges dans leur intérêt personnel.

c) Lorsque le droit public cantonal ainsi adopté renvoie à des dispositions du Code des obligations, ces dernières s'incorporent au droit cantonal à titre sup- plétif. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral refuse de revoir leur application par les instances cantonales dans un recours en réforme²⁹•

23 Pour un panorama récent des lois cantonales sur la responsabilité, cf. Scttw ARZENBACH H.-R., Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2e éd., Zurich 1985, pp. 122 ss.

24 Dans un arrêt portant sur l'interprétation de la Constitution thurgovienne, le Tribunal fédéral a considéré que le concordat intercantonal instituant une police mobile intercantonale devait être soumis au référendum populaire avec son annexe réglant la responsabilité des autorités d'application. Il a ce faisant nié que la «législation cantonale» que réserve l'art. 61 CO puisse relever du seul niveau réglementaire: ATF 96 1 210 c. 3, JdT 1972 I p. 118 (rés.).

25 KNAPP BI., op. cit. (note 7), pp. 63 s.; ATF 45 I 55, 74. Cette jurisprudence, fondée sur le principe de la séparation des pouvoirs, est devenue de plus en plus exigeante quant à la précision de la délégation législative, tout particulièrement lorsque, comme ici, la situation des administrés en est gravement affectée; cf. GRISEL A., op. cit. (note 6), pp. 323-328, et les arrêts cités.

26 Art. 11 du statut du personnel des établissements publics médicaux, du 1er janvier 1976, non publié au recueil systématique.

27 Art. 5 al. 4 et 7 litt. g de la loi sur les établissements publics médicaux, du 19 septembre 1980 (RS-GE K.2.1).

28 ATF 82 Il 321, JdTl957 1 pp. ! IO, 112.

29 A TF 96 Il 337, 343; 81 Il 301, 303 s.; 79 Il 424, 432; SJI 973 pp. 241, 243 et 1956 p. 465 (TF).

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B. Etablissement public et responsabilité personnelle du médecin 1. Pour déterminer le type de responsabilité encourue par le médecin, respon- sabilité civile soumise au droit public ou responsabilité civile relevant du droit privé, il importe de connaître la nature juridique del' établissement dans lequel le médecin exerce son activité. En d'autres termes, la clinique ou l'hôpital en cause sont-ils des établissements de droit public ou des entités juridiques ressor- tissant au droit privé?

2. Cette question est d'importance, car comme relevé plus haut, les soins donnés dans les établissements publics hospitaliers constituent en règle générale une activité étatique souveraine³⁰: de ce fait, les médecins de tels établissements sont investis de l'exécution d'une tâche publique et ont qualité d'employé public ou de fonctionnaire, ces termes devant être compris dans leur acception la plus large car recouvrant toute personne investie précisément d'attributions de droit publîc^{31 •}Les médecins des hôpitaux publics, même s'ils n'exécutent qu'irrégulièrement des tâches pour l'hôpital public, verront leur responsabilité civile réglée par le droit cantonal, bien entendu pour leur activité officielle".

3. Il n'existe pas de règles absolues pour affirmer que tel établissement relève du droit public et tel autre droit du droit privé. Parfois le législateur, lorsqu'il érige ou constitue un hôpital, précise si celui-ci ressortit au droit privé ou au droit public33 • En l'absence de dispositions cantonales expresses, le recours aux critères avancés par la doctrine et la jurisprudence et rappelés plus haut pour distinguer les entités de droit public de celles de droit privé s'avérera nécessaire³⁴•

C. Diversité des cantons romands 1. Canton de Fribourg

L'Etat et les collectivités publiques qui gèrent les hôpitaux publics répondent du dommage causé de manière illicite et fautive par leurs médecins. Le tiers lésé ne dispose pas d'une action directe contre les médecins responsables; ceux-ci peuvent néanmoins être recherchés par leur employeur en cas de faute grave ou de violation intentionnelle des devoirs de service35•

Un projet de loi du 11 mars 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents a été adopté le 16 septembre 1986 par le Grand Con-

30 Voir supra sous Il A.3; ATF 102 II 45, JdT 1977 l 115, 117; BoLLIGER R., Der Spita/arzt im Arbeitsverhiiltnis, thèse Berne 1975, p. 56; OTT W .E., Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haf- tung des Arztes, Zurich 1978, p. 41.

31 ATF96!I45,JdTl970lp.527.

32 On pensera par exemple aux hôpitaux qui s'attachent les services de médecins extérieurs à l'établissement pour l'accomplissement de certains actes.

33 Genève: art. Jer de la loi citée (note 27), Valais; art. 61 et s. de la Loi sur la santé publique du 18 novembre 1961.

34 Voir ci-dessus sous lettre A.3 et GRISELA., op. cit. (note 6), p. 104. La référence à ces critères n'est pas toujours satisfaisante; à ce sujet, MooR P., «Le droit administratif et la distinction entre droit public et droit privé» in Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, pp. 217-225.

35 Art. 6 de la Loi fribourgeoise sur les hôpitaux du 23 février 1984. Quelques jurisprudences fri- bourgeoises: Extraits 1952 p. 87 et 1980 p. 19; arrêt du TF non publié du 19 août 1981.

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seil. Il énonce, entre autres, le principe de la responsabilité causale des collec- tivités publiques³⁶^•La responsabilité personnelle des médecins, pour leur acti- vité privée, reste réglée par le droit fédéral^37•

2. République et canton de Genève

Les établissements publics médicaux genevois qui sont dotés de la personna- lité juridique, sont susceptibles d'être recherchés en responsabilité pour les actes dommageables commis par leurs collaborateurs18 •

C'est dans la loi sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900 qu'il conviendra de rechercher les conditions de cette respon- sabilité".

A côté de la responsabilité de l'établissement, ses agents encourent une res- ponsabilité concurrente en ce sens que le lésé est libre de rechercher simulta- nément l'établissement et l'agent responsable⁴⁰•

3. République et canton du Jura

L'article 57 de la Constitution jurassienne prévoit une responsabilité exclusive de l'Etat et des communes pour les dommages causés sans droit par les fonctionnaires agissant dans l'exercice de leur fonction.

Les collaborateurs du seul établissement hospitalier cantonal existant aujourd'hui, soit le Centre médico-psychologique, ont qualité de fonctionnaires. Partant, ils n'encourent aucune responsabilité directe, mais ils ne sont pas à l'abri d'une action récursoire de l'Etat en cas de violation intentionnelle ou de négligence grave de leurs devoirs de fonction".

Les trois hôpitaux régionaux ou de district du Jura, organisés par des syndicats de communes, sont soumis au droit public⁴²^•

Les médecins employés par ces hôpitaux ont qualité de fonctionnaires com- munaux et encourent la même responsabilité que les- fonctionnaires cantonaux, les communes étant seules susceptibles d'être recherchées directement par le lésé⁴¹•

36 Le principe de la responsabilité causale est imposé par Je nouvel art. 14 bis al. 1 de la Constitu- tion fribourgeoise adoptée le 2 mars 1980.

37 Message n° 233 accompagnant le projet de loi sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents, ad. art. 39 al. 2.

38 Art. 1er et 5 al. 1 et 2 de la loi citée (note 27). Quelques jurisprudences genevoises: SJ 1941 p.

21; SJ 1957 p. 122; SJ 1978 p. 561.

39 KNAPP BL, op. cit. (note 7), p. 15; du même auteur, Précis de droit administratif2" éd., Bâle 1982, p. 291. Une nouvelle loi du 10 avril 1987 renvoie désormais expressément à la loi de 1900.

40 Voir supra sous II A. 5. a et note 26.

41 Art. 27 et s. de la Loi sur le statut des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et canton du Jura, du 26 octobre 1978.

42 Ces hôpitaux sont ceux de Delémont, Porrentruy et Saignelégier. Voir art. 5 et 32 de la Loi jurassienne sur les hôpitaux et les écoles préparant aux professions hospitalières du26 octobre 1978.

43 Art. 1er et 38 et s. de la Loi jurassienne sur les communes du 9 novembre 1978.

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4. République et canton de Neuchâtel

L'Etat et les communes, notamment dans la gestion des hôpitaux publics, sont responsables des dommages résultant d'actes illicites imputables aux agents publics". Doctrine et jurisprudence estiment que la responsabilité de l'Etat n'est pas exclusive de celle du fonctionnaire". Ainsi le médecin d'un hôpital public pourra être recherché en responsabilité à côté de l'Etat ou de la commune, les corporations publiques conservant un droit de recours contre le responsable".

5. Canton du Valais

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 10 mai 1978 sur la responsabilité des col- lectivités publiques et de leurs agents, l'Etat et les communes répondent exclusivement du dommage causé illicitement à un tiers par un agent dans l'exercice de ses fonctions⁴⁷•

Les médecins des établissements cantonaux", qui ont qualité de fonctionnaires, peuvent être recherchés en cas de faute intentionnelle ou de négligence grave par la collectivité publique dans le cadre d'une action récursoire⁴⁹•

6. Canton de Vaud

Les médecins des établissements publics sont soumis en ce qui concerne les res- ponsabilités à la Loi du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents⁵⁰•

Conformément à cette législation, l'Etat de Vaud répond directement du dommage causé par ses agents de manière illicite. L'agent ne peut être recherché par le lésé; en cas de faute grave, la corporation publique dispose d'un droit de recours contre l'agent lorsque l'acte dommageable a été commis soit intention- nellement, soit par négligence ou imprudence grave".

44 Art. 1er de la Loi neuchâteloise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes, du 2 décembre 1903.

45 GRJSEL A., op. cit. (note 6), p. 819.

46 Art. 3 de la loi citée (note 44).

47 Art. 4 al. l et 5 de la Loi valaisanne sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 10 mai 1978. Quelques jurisprudences valaisannes: RV J 1982 p. 92 et 1983 p. 154.

48 Les établissements cantonaux valaisans sont: le Centre valaisan de pneumologie, !'Hôpital psychiatrique de Malévoz et !'Etablissement médico-éducatif de la Castallie. Voir arL 61 et s. de la Loi valaisanne du 18 novembre 1961 sur la santé publique.

49 Art. 5 de la loi citée (note 47). Les médecins des hôpitaux régionaux, propriété des communes regroupées en associations, au sens des art. 60 et s. CC, sont engagés sur la base d'un contrat de droit privé et leur responsabilité est soumise aux règles ordinaires du CO.

50 Art. 158 al. 1 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique et 30 de la loi vaudoise du 9 hi.in 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales. La situation des médecins assistants reste réservée. Jurisprudence vaudoise: JdT 1982 III p. 47.

51 Art. 4, 5 et IO de la Loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents; aussi RoTHLISBERGER A., «La responsabilité civile primaire et subsidiaire de l'Etat de Vaud et de ses agents» RDAF 1983, pp. 321-332.

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D. Conditions de la responsabilité

1. Dans la mesure où le médecin public peut être recherché en responsabilité soit directement par le lésé, soit par l'établissement ou par la corporation publique lors d'une action récursoire, il appartiendra au demandeur à l'action de démontrer la réunion de plusieurs conditions. Malgré les diversités cantonales, les conditions de la responsabilité civile des médecins publics ne varient guère d'un canton à l'autre; elles sont les suivantes sous réserve de rares exceptions:

un acte illicite;

une faute (le législateur cantonal exige fréquemment qu'elle soit intentionnelle ou résulte d'une négligence grave);

un dommage;

un lien de causalité entre l'acte illicite et le dommage52•

2. Si en droit public les notions de faute, de dommage et de lien de causalité correspondent à celles définies par la doctrine et la jurisprudence de droit privé⁵3, la notion d'acte illicite mérite un examen plus attentif. En droit privé, l'illicéité se définit comme «la transgression d'une défense de nuire à autrui en l'absence de motifs légitimes»54 . Un comportement est illicite quand il viole une norme destinée directement ou indirectement à protéger les particuliers. Le droit à la vie de même que celui à l'intégrité corporelle sont des droits absolus, opposables à tous, en tant que droits de la personnalité (art. 28 CC). Ainsi, l'illi- céité de soins proviendra de la lésion de ces droits absolus sans quel' acte médi- cal ne soit justifié par le consentement du patient, le but thérapeutique recher- ché et la conformité de l'intervention aux règles de l'art.

Le droit public ignore les droits de la personnalité. Toutefois, le Tribunal fédéral reconnaît que la liberté personnelle est un droit constitutionnel non écrit qui protège toutes les manifestations élémentaires de la personnalité humaine non directement garanties par la Constitution^{55 •}Et la liberté personnelle est d'abord le droit à l'intégrité physique. Comme en droit public l'acte illicite peut provenir d'une atteinte injustifiée à la liberté personnelle56 , la lésion de l'inté- grité corporelle constituera un acte illicite. Partant, il y a convergence entre le droit public et le droit privé,'que l'illicéité soit le fait d'une lésion à un droit de la personnalité ou à la liberté personnelle.

Hl. La responsabilité personnelle du médecin hospitalier envers sa clientèle privée

1. Le plus souvent pour s'attacher le concours de médecins particulièrement compétents ou pour s'assurer du maintien de leurs collaborateurs les plus expé- rimentés, les établissements publics ou les corporations dont ils dépendent autorisent certains médecins travaillant pour l'établissement à se constituer une clientèle privée et ce pendant le temps qu'ils doivent à leur employeur. Les avan- tages d'une telle pratique sont évidents: le bénéficiaire de l'autorisation a la

52 Parmi d'autres, voir l'art. 13 de la loi cité (note 47).

53 GRJSEL A., op. cit. (note 6), pp. 799-800.

54 DESCHENAUX H./TERCIER p., La responsabilité civile, 2• éd.' Berne 1982, p. 70.

55 ATF 106 la 33, JdT 1982 1575.

56 ATF Ill Ia236.

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possibilité d'accroître de manière non négligeable ses revenus tout en conti- nuant à suivre des cas scientifiquement intéressants. Sans avoir à débourser des salaires trop importants, l'établissement garde à son service des médecins de haut niveau.

2. Les modalités d'une pareille autorisation varient d'un canton à l'autre, voire à l'intérieur d'un même canton. Les directives ou règlements adoptés en la matière traitent notamment des catégories de médecins habilités à bénéficier d'une telle autorisation, du temps qu'ils sont en droit de consacrer à leurs patients privés, du mode de facturation et de la participation del' établissement aux sommes encaissées par le médecin57 .

3. En ce qui concerne la responsabilité des médecins dans leur pratique pri- vée, le problème central est de déterminer si elle est soumise aux règles de droit privé, notamment à celles du contrat de mandat, ou à celles du droit public.

a) La législation cantonale ne répond que rarement à cette question". La jurisprudence est mouvante et la doctrine divisée⁵⁹^•Certains estiment que le droit public s'applique à la relation entre le médecin et sa clientèle privée, car le médecin, qui doit tout son temps au service public, ne perd pas sa qualité de fonctionnaire par le seul fait qu'il est autorisé à suivre quelques patients privés.

L'application du droit privé conduirait d'ailleurs à des résultats pratiques inex- tricables, la relation entre le patient, même privé, et l'établissement restant soumise au droit public⁶⁰^•D'autres pensent au contraire que le médecin, dans sa relation avec son patient privé, est le mandataire de celui-ci⁶¹^•

b) L'application du droit privé à la relation qui lie le médecin à son patient est la plus convaincante. En effet, le médecin d'un établissement public qui reçoit les patients privés n'exécute pas une tâche publique: on ne saurait donc le considérer comme agissant dans 1' exercice de sa charge⁶²• En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, il ne devrait pas y avoir place pour le droit cantonal dans la responsabilité civile du médecin envers sa clientèle privée⁶³^•On est d'autant plus conforté dans cette idée que le médecin hospitalier a la même relation avec son patient privé que le praticien installé dans un cabi- net privé, et que c'est le régime de la liberté contractuelle qui fait règle entre eux.

c) Dans un arrêt du 11 novembre 1986, concernant le canton de Zurich, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que si cette législation cantonale prévoit que le droit civil s'applique aux relations avec les patients privés, elle sous-entend néanmoins que l'Etat répond de toute l'équipe opératoire, que la faute soit ou non imputable au médecin dirigeant l'opération «à titre privé». Cette position évite que le régime de responsabilité dépende de l'auteur de la faute médicale, auteur qu'il est en général difficile d'individualiser.

57 Parmi d'autres, Règlement de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève concernant l'exercice de l'activité privée du corps médical, du 30 novembre 1982, non publié.

58 Voir note 37.

s⁹Z1MMERLJ U., «Der Chefarztvertrag», in Arzt und Recht, Berne 1985, pp. 167-192.

6

°

^KELLER^{J .,}op. cit. (note 20), p. 193; ScHLUEP Walter R., ((Innominatvertrage», in Schweize- risches Privatrecht, t. VII/I, Bâle 1977, p. 943.

61 BoLLJGER R., op. cit. (note 30), pp. 114 et 128.

62 Voir supra sous II A. 5. b.

63 Contra: ATF 102 II 45, JdTI977 I p. 115: dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, se fondant sur la réglementation cantonale, a estimé qu'à Soleure les relations entre le médecin chef et ses patients privés relevaient du droit public. Le problème de la force dérogatoire du droit fédéral à la lumière de l'art. 61 al.1 infineCOn'apasétéabordé.

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IV. Conclusion

Le résultat de cet examen laisse un sentiment d'insatisfaction. En effet, au sein du même hôpital public, la responsabilité privée d'un médecin pourra coexister avec la responsabilité publique d'une infirmière de son service. Dans le même canton, les conditions de la responsabilité, les parties à la procédure de même que les voies de droit seront susceptibles de varier considérablement si un traitement a lieu dans un établissement privé ou public. Enfin, lors d'une hospitalisation dans un canton plutôt que dans un autre, une faute personnelle sera ou non exigée ou la prescription sera acquise en plus ou moins de temps.

Serait-il envisageable de soumettre la responsabilité des collectivités publiques au droit privé comme c'est le cas en matière de routes (art. 58 CO)? La jurisprudence, qui reconnaît à chaque canton la compétence exclusive de défi- nir à quelles conditions sa responsabilité ou celle de ses établissements est enga- gée, paraît inébranlable. A des lacunes aussi flagrantes que celles du droit fri- bourgeois avant 1984, la seule réponse fut de modifier la loi cantonale sur la responsabilité⁶⁴•

Et la solution n'est pas mauvaise. Car toutes les législations récentes, à l'image de la loi sur la responsabilité de la Confédération, introduisent une res- ponsabilité objective de l'employeur de droit public65 • Celle-ci est particulière- ment bien adaptée à de grands établissements hospitaliers. La qualité des soins y est au moins aussi bonne que dans une clinique privée, mais le patient est pris en charge par une équipe souvent importante et à géométrie variable, avec laquelle les contacts sont peu personnalisés, ce qui rend la recherche d'un fautif parfois difficile à l'extrême. Pour le personnel médical aussi, la solution est préférable, car les législations récentes excluent toute action directe du lésé et soumettent ce personnel à un éventuel recours de l'établissement en cas de faute lourde seule- ment.

Si un renversement de ce cantonalisme - aujourd'hui sans doute juridique- ment dépassé mais politiquement plus vivace que jamais - n'est pas à attendre du Tribunal fédéral en l'état actuel du droit, une nouvelle réglementation fédé- rale de la responsabilité médicale ne devrait pas y sacrifier. Un régime unique, quelle que soit la personne ou l'institution qui prodigue les soins, serait un aspect majeur del' exercice. L'article 64 de la Constitution a probablement des ailes assez larges pour lui faire abriter un œuf de cette taille.

64 Voir supra sous II A. 4.

65 Ce mouvement dépasse le cadre suisse, comme l'indique l'adoption récente par le comité des Ministres du Conseil de l'Europe d'une recommandation R (84) 15 relative à la responsabilité publique (Strasbourg 1985; ISBN 92-871-0378-X).

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