La faute de gestion

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Master

Reference

La faute de gestion

MAGNIN, Arthur

Abstract

Ce mémoire se penche sur la distinction entre, d'une part, la violation du contrat de gestion de fortune comme manquement à la diligence due et, d'autre part, la condition de faute comme prérequis à l'engagement de la responsabilité du gérant.

MAGNIN, Arthur. La faute de gestion. Master : Univ. Genève, 2016

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:88731

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Université de Genève – Faculté de droit Travail de mémoire

Arthur MAGNIN

La faute de gestion

Travail effectué sous la direction du Professeur Luc THÉVENOZ

Assistants : Messieurs GrégoireGEISSBÜHLER et Yvan Mario PLATINO

Dans le cadre du séminaire : « Gestion de fortune, gestion d’actifs »

Le 22 août 2016

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Faire un mémoire, c'est prendre du plaisir, et le mémoire, c'est comme le cochon, on n'en jette rien.

Umberto ECO,Come si fa una tesi di laurea

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Table des matières

I. Introduction ... 1

II. La faute en droit des obligations ... 2

A. Le régime de responsabilité applicable ... 2

1. Le régime de la responsabilité contractuelle ... 2

2. La notion de faute ... 3

B. Les problématiques soulevées par l’application du régime de l’article 97 CO au contrat de gestion ... 4

1. L’identité des notions entre, d’une part, la violation du contrat et, d’autre part, la faute ... 4

2. La présomption de faute ... 5

C. Conclusion intermédiaire ... 6

III. Analyse de la jurisprudence ... 7

A. Jurisprudence ... 7

1. Absence de profil de risque ... 7

2. Information au client ... 9

3. « Übernahmeverschulden » ... 10

4. Barattage ... 11

5. Investissement contraire à la stratégie de gestion ... 12

6. Non-respect d’une instruction du client ... 13

7. Manque de diversification et risque de concentration ... 14

8. Surveillance de la stratégie de placement ... 15

9. « Guaranteed performance » ... 15

B. Remarques et constatations ... 16

1. Notion de diligence ... 16

2. Problématiques ... 17

a. Identité des notions ... 17

b. Présomption de faute ... 18

c. Esquisse de solution ... 19

IV. Conclusion ... 21 V. Bibliographie ... I

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I. Introduction

La présente contribution a pour but d’analyser la notion de faute de gestion, puis de déterminer sa portée dans la mise en œuvre de la responsabilité du gérant de fortune.

Notre point de départ était de déterminer quelle définition donner à la faute de gestion. Dans l’acception générale du terme « faute », on peut concevoir la faute de gestion comme étant la mauvaise gestion ou la gestion déloyale constitutive d’une violation du contrat. Dans l’acception juridique du terme, la faute de gestion peut également se comprendre comme l’une des conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle aux côtés de la violation du contrat, du dommage et du lien de causalité. Comme nous le démontrerons au fil du travail, peu importe l’acception choisie du terme, les notions de faute et de violation du contrat se recoupent en matière de gestion de fortune vu l’obligation de diligence incombant au gérant.

Dans un premier temps, nous déterminerons quel régime de responsabilité s’applique au gérant de fortune avant de proposer une définition juridique du concept de faute. En matière de gestion de fortune il découle plusieurs problématiques de l’application du régime de responsabilité contractuelle, notamment celle de la distinction entre la violation du contrat et la faute, mais également celle de l’inadéquation de la présomption de faute. La première partie se clôturera par des postulats sur ces questions que nous confirmerons, ou infirmerons, dans la seconde partie du travail.

La suite du mémoire prendra la forme d’une analyse de la jurisprudence topique avec quelques apports doctrinaux. L’objectif étant, d’une part, de dessiner les contours de l’obligation de diligence pour en cerner le contenu et, d’autre part, de répondre aux problématiques ainsi qu’aux postulats de la première partie.

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II. La faute en droit des obligations

La première partie de ce travail est consacrée à la présentation de la notion de faute selon la théorie générale du droit des obligations. Sa fonction principale est de servir de condition de mise en œuvre à la responsabilité du débiteur, tant en matière délictuelle que contractuelle. En effet, la doctrine considère que la notion de faute est commune aux articles 41 et 97 CO, sous réserve de spécificité propre à chacun des régimes¹.

A. Le régime de responsabilité applicable 1. Le régime de la responsabilité contractuelle

Il est admis que le contrat de gestion de fortune est un contrat de mandat régi par les articles 394 et suivants CO².

La responsabilité du gérant se fonde sur l’article 398 alinéa 1 CO, lequel est source d’un raisonnement en cascade, vu son renvoi aux dispositions du droit du travail. La portée du renvoi est limitée. Il ne s’agit pas d’un renvoi général aux règles du droit du travail mais seulement d’un renvoi aux conditions de la responsabilité du travailleur. En effet, un renvoi général aux règles du droit du travail serait incompatible avec le caractère semi-impératif de l’art. 321e CO³. En suivant ce renvoi, les articles 321a alinéa 1 CO⁴ et 321e alinéa 1 CO s’appliquent⁵. Ainsi, le gérant est « responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat »⁶ et répond du dommage qu’il cause au client intentionnellement ou par négligence⁷.

Tout comme la responsabilité du travailleur, la responsabilité du gérant se fonde sur l’article 97 alinéa 1 CO⁸, fondement de la responsabilité contractuelle qui soumet la prétention du demandeur à la réalisation de conditions cumulatives connues de tout juriste : la violation du contrat, un dommage, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le dommage, ainsi qu’une faute du débiteur⁹.

1 CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 51.

2 GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, N 813.

3 TERCIER/G. FAVRE, N 5116.

4 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, consid. 2.2.

5 AEBI-MABILLARD, N 577.

6 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2.

7 ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.1.

8 SCHALLER, N 558 ; THÉVENOZ/BRETTON-CHEVALLIER, N 10.61 ; arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2.

9 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2. ; ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.2.

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La spécificité du régime de responsabilité contractuelle tient dans la présomption de faute du débiteur¹⁰. En effet, l’article 97 alinéa 1 in fine CO postule que le débiteur est responsable du dommage causé au créancier « à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable ».

Cette précision met en place un mécanisme renversant le fardeau de la preuve qui instaure ainsi une présomption de faute du débiteur¹¹. Ce dernier peut alors apporter la preuve du contraire en attestant qu’aucune faute ne lui est imputable, autrement dit, il doit démontrer avoir pris toutes les précautions nécessaires et avoir déployé la diligence attendue pour que le contrat soit exécuté correctement (preuve disculpatoire ; Exkulpationsbeweis)¹².

Ce moyen de défense ne doit pas être confondu avec la preuve libératoire (Entlastungsbeweis).

En effet, bien qu’il appartienne au créancier d’établir le lien de causalité, le débiteur peut apporter la contre-preuve de l’existence de ce lien notamment en cas de force majeure, de l’intervention d’un tiers, ou d’un évènement dû au hasard¹³. La preuve disculpatoire exclut la faute, tandis que la preuve libératoire exclut le lien de causalité¹⁴.

2. La notion de faute

Avant de poursuivre, il apparaît judicieux de proposer une définition de la faute. Dans son acception traditionnelle « la faute se définit comme un manquement de la volonté aux devoirs imposés par […] le contrat »¹⁵. Autrement dit, « la faute au sens de l’art. 97 n’est pas autre chose que la violation d’un devoir objectif de diligence imputable à son auteur »¹⁶. Selon la définition du dictionnaire de l’Académie française, on entend par diligence le soin, la minutie.

Le mot tient son origine du latin diligentia, qui signifie soin scrupuleux, attention, exactitude¹⁷. En outre, la faute se divise en une composante objective et subjective¹⁸.

Dans son élément objectif, la faute se définit comme la divergence entre la prestation contractuellement promise par le débiteur et sa prestation effective¹⁹.

10 TERCIER/PICHONNAZ, N 1231 ; Contra : GUTZWILLER, 2008, p. 158, pour qui il ne s’agit pas d’une présomption mais d’une règle sur la répartition du fardeau de la preuve. Sur cette question, voir KÄLIN, p. 1339 ss. Nous rejoignons GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER pour qui la règle sur le fardeau de la preuve contenue dans l’art. 97 al. 1 CO peut être assimilée à une présomption (N 2981a).

11 CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 54 ; TERCIER/PICHONNAZ, N 1231.

12 KÄLIN, p. 1344 ; BSK OR WIEGAND, ad. CO 97 N 42.

13 KÄLIN, p. 1341.

14 KÄLIN, p. 1341.

15 TERCIER/PICHONNAZ, N 1231.

16 WERRO, 1993, p. 289.

17 http://www.academie-francaise.fr/le-dictionnaire/la-9e-edition, consulté le 2 août 2016.

18 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 31 ; GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER, p. 176 ; BIZZOZERO, p. 177.

19 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 32.

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D’un autre côté, la composante subjective réside dans la Vorwerfbarkeit, à savoir la

« reprochabilité » ou l’imputabilité du comportement à son auteur²⁰. L’élément subjectif contient ainsi une composante morale ou éthique²¹. Pour que le manquement au comportement promis soit imputable au débiteur, ce dernier doit avoir la capacité de discernement au sens de l’article 16 CC²².

Le facteur subjectif a progressivement été objectivé. Ainsi, l’individualisation de la faute par rapport au débiteur a été délaissée au profit des règles de comportement généralement admises²³. Cette objectivation se justifie par le fait que dans une société basée sur les relations économiques, à savoir sur les contrats, la confiance du lésé placée dans son partenaire mérite une protection générale, et d’un point de vue pratique, l’objectivation de la faute facilite la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle, puisqu’il s’agit de rechercher le comportement diligent d’une personne appartenant au même cercle que celui du débiteur²⁴. Autrement dit, il est plus simple d’analyser la « reprochabilité » d’un comportement eu égard au comportement objectivement reconnu que subjectivement attendu.

Le Tribunal fédéral et la doctrine ont d’ailleurs reconnu que la conception de faute est objective en droit suisse²⁵.

B. Les problématiques soulevées par l’application du régime de l’article 97 CO au contrat de gestion

L’application du régime de responsabilité de l’article 97 alinéa 1 CO au contrat de gestion de fortune soulève plusieurs problèmes.

1. L’identité des notions entre, d’une part, la violation du contrat et, d’autre part, la faute La première problématique est celle de l’identité des notions de violation du contrat et de faute.

En effet, l’article 398 alinéa 2 CO impose au mandant de rendre le service promis avec diligence, objet même du contrat de mandat²⁶. Partant, tout manquement à la diligence attendue constitue une violation du contrat.

20 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 34.

22 BK OR WEBER, ad. CO 99 N 34.

25 ATF 124 III 155, consid. 3c ; CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 3 ; CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 97-98 N 119 ; BIZZOZERO, p. 177.

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Pour sa part, la faute, telle que nous l’avons définie, est constitutive d’un manquement à la diligence. Partant, lorsque le gérant manque à la diligence due, il agit fautivement.

Il s’ensuit logiquement que par une seule action, à savoir le manquement à la diligence attendue, le gérant commettra, en théorie, à la fois une violation du contrat et une faute. Cette unité est la conséquence logique de la conception objective ou objectivée de la faute qui n’est autre que la violation du devoir de diligence²⁷. Ainsi, théoriquement, la preuve par le créancier de la violation du contrat exclut la preuve de l’absence de faute par le débiteur²⁸. La seule preuve disculpatoire envisageable pour le débiteur serait alors d’apporter la preuve de son incapacité de discernement, en agissant sur la composante subjective de la faute²⁹.

La problématique de la similitude entre la violation du contrat et la faute soulève certaines questions³⁰. En terme de contenu, est-il correct d’assimiler la violation du contrat de gestion à la faute ? Qui supporte le fardeau de la preuve et sur quoi porte-t-elle ? Normalement, il appartient au client de démontrer la violation du contrat et au gérant de démontrer l’absence de faute³¹. Or, comme nous l’avons vu, cette réparation du fardeau de la preuve se trouve bouleversée par l’identité des notions, car une fois la preuve du manquement à la diligence apportée par le client, reste-il réellement une place pour la preuve disculpatoire ? Ce d’autant plus que, comme nous le verrons ci-dessous, la présomption de faute instaurée par l’article 97 alinéa 1 CO soulève elle aussi des interrogations.

2. La présomption de faute

Un courant doctrinal postule que la présomption de faute n’est pas adaptée aux contrats contenant une obligation de moyens³², comme le contrat de mandat et donc de gestion de fortune. Comme le soulignent TERCIER et PICHONNAZ, l’inadéquation du régime contractuel aux obligations de moyens réside dans le fait que lors de sa rédaction, l’article 97 CO n’embrassait que les obligations de résultat³³.

En effet, bien que tautologique, l’obligation de résultat se définit par la promesse d’un résultat déterminé par le débiteur. La violation du contrat réside dans l’absence du résultat promis qui consiste en une inexécution³⁴. La faute mérite d’être présumée, car la diligence du débiteur était

27 GUTZWILLER, 2008, p. 160.

28 GUTZWILLER, 2008, p. 159 ; GUTZWILLER, 2000, p. 59 ; CHK OR FURRER/WEY,ad. CO 97-98 N 120.

29 BRETTON-CHEVALLIER, 2002, p. 201 ; CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 57.

30 Pour un exposé complet : GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER, N 3000.

31 Art. 8 CC cum art. 97 al. 1 CO

32 AEBI-MABILLARD, N 579 ; CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 55.

34 WERRO, 1989, p. 273.

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censée être apte à produire le résultat escompté, c’est pourquoi il était d’ailleurs promis³⁵. De plus, le débiteur contrôle les circonstances ou les aléas qui entourent le résultat³⁶.

À l’opposé, dans l’obligation de moyens, « le débiteur qui rend le service ne promet que d'user de toute sa diligence en vue du résultat escompté, mais ne garantit pas d'obtenir le résultat recherché »³⁷. Or, les obligations découlant du mandat de gestion de fortune tombent dans la catégorie des obligations de moyens³⁸ (sauf dans les cas rares en pratique où le gestionnaire promet un certain résultat³⁹).

L’inadéquation de la présomption de faute aux obligations de moyens découle du fait que le résultat visé s’accompagne « d’un aléa que le débiteur n’est pas en mesure de maîtriser »⁴⁰, d’où le choix de ne pas promettre le résultat, mais de déployer toute sa diligence pour favoriser l’obtention du résultat envisagé. Dans le cadre de la gestion de fortune, le résultat envisagé, à savoir la réussite de la stratégie de gestion, s’entoure d’un aléa qui se concrétise par les fluctuations et incertitudes du marché, qui sont hors de la sphère de maîtrise du gérant, mais dont il a une certaine compréhension.

La présomption de faute du débiteur dans le cadre d’une obligation de moyens ne se justifie pas, « car on ne peut tirer aucune conclusion sur le comportement du débiteur en se fondant sur l’absence du résultat visé : en effet, celui-ci étant aléatoire, il n’est pas l’objet de l’obligation et il se peut très bien que son absence soit due à une cause qui est étrangère au comportement non-fautif du débiteur »⁴¹. Tout comme le médecin ne garantit pas la guérison, le gérant ne garantit pas le succès de la stratégie envisagée.

C. Conclusion intermédiaire

À notre avis, il convient de retenir de ces problématiques en guise de postulats pour cet exposé que d’une part, la violation du contrat et la notion de faute se recoupent d’un point de vue théorique en matière de gestion de fortune, vu l’obligation de diligence incombant au gérant.

D’autre part, la présomption de faute ne se justifie pas dans le contrat de gestion, car le gérant ne répond pas du résultat de son activité⁴². L’analyse de la jurisprudence permettra de confirmer ou d’infirmer ces postulats.

35 WERRO, 1989, p. 273.

36 BSK OR WIEGAND, ad. CO 97 N 42.

38 Arrêt du TF 4C.18/2004 du 3 décembre 2004, consid. 1.1 ; MARCHAND, p. 88.

39 Cf. infra III A 9.

40 AEBI-MABILLARD, N 580.

41 WERRO, 1989, p. 263.

42 ATF 115 II 62, consid. 3a, in JdT 1989 I 539, p. 541.

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III. Analyse de la jurisprudence

Nous avons choisi d’analyser la jurisprudence sur la base de la constellation typique des violations du contrat de gestion de fortune, afin de dessiner au mieux les contours et le contenu de l’obligation de diligence. L’analyse des arrêts y relatifs nous permettra de cerner comment les tribunaux traitent les problématiques identifiées ci-dessus⁴³.

A. Jurisprudence

1. Absence de profil de risque

L’obligation de diligence pesant sur le gérant lui impose de dresser un profil de risque avec son client qui servira de base à la détermination de la stratégie de placement⁴⁴. Le profil du client doit refléter sa situation personnelle, patrimoniale, professionnelle, ainsi que ses connaissances et expériences en matière bancaire ou boursière⁴⁵. L’évolution de la jurisprudence sur la question de l’établissement d’un profil a bien évolué et mérite quelques explications.

Dans deux arrêts datés de 2011, le Tribunal fédéral n’a pas déduit de conséquences de l’absence de profil de risque⁴⁶.

D’une part, un tel profil n’aurait pas de portée autonome en matière de propension au risque, en ce sens que le client ne peut se prévaloir que l’établissement d’un profil, s’il avait eu lieu, aurait débouché sur une politique de gestion autre que celle décidée contractuellement et poursuivie jusqu’alors⁴⁷. Ce comportement serait en effet contradictoire et n’est pas protégé par l’article 2 alinéa 2 CC⁴⁸.

D’autre part, l’absence d’un profil de risque pour un client fortuné et accompli en affaires demandant un rendement élevé, ne saurait être reproché au gérant qui mène une stratégie dynamique, car le client ne pouvait ignorer que la recherche d’un rendement important implique des risques tout aussi importants⁴⁹.

43 Cf. supra II B.

44 TEDJANI, p. 1263 ; BRETTON-CHEVALLIER, 2002, p. 89 ; arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid.

6.2.3.

45 BRETTON-CHEVALLIER, 2002, p. 89.

46 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3 ; Arrêt du TF 4A_140/2011 du 27 juin 2011, consid.

2.2 ; RSDA 2012, p. 324.

47 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.1.

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Il sied de rappeler qu’en 2011, la Circulaire FINMA 2009/1 sur les règles-cadres pour la gestion de fortune en était à ses débuts. En effet, elle fut modifiée au 1^er juillet 2013 par l’introduction des commentaires 7.1 et 7.2, lesquels reconnaissent l’établissement d’un profil de risque comme un standard minimal à la charge des gérants⁵⁰.

C’est ainsi que la jurisprudence en la matière s’est quelque peu précisée. Dans une procédure complexe, le Tribunal fédéral a conclu que si le profil client avait été établi de manière à définir la capacité objective et la propension subjective du client face aux risques, alors la politique de gestion n’aurait pas été celle choisie par le gérant⁵¹. Pour mémoire, on analyse la capacité objective aux risques en examinant la capacité du patrimoine du client à absorber les pertes ; et la capacité subjective en appréciant le caractère du client et son appétence aux risques⁵². Afin d’accomplir son mandant avec diligence, l’établissement d’un profil client par le gérant nous paraît indispensable. Pour servir au mieux et de manière à refléter la personnalité du client, la formulation par écrit, ou par électronique⁵³, d’un profil s’impose. Cette proposition est désormais reconnue, tant par la Circulaire FINMA 2009/1 sur les règles-cadres pour la gestion de fortune, que par la plupart des codes de conduite et autres directives des associations de gérants⁵⁴, reconnus comme standards minimaux⁵⁵.

Quant à nos questions initiales, nous relèverons que le Tribunal fédéral a, dans les trois arrêts analysés ci-dessus, jugé la question de l’obligation de diligence en lien avec l’établissement du profil de risque à l’aune de la condition de la violation du contrat⁵⁶.

Selon TEDJANI, le gérant qui ne dresse pas un profil de risque commet une « faute professionnelle »⁵⁷. L’usage de cette expression démontre la similitude entre la violation du contrat et la faute. En effet, l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_140/2011 du 27 juin 2011 analyse le manquement à la diligence à la lumière de la violation du contrat, ce qui n’empêche pas cet auteur de retenir une qualification de faute. Le raisonnement de TEDJANI est sûrement basé sur le renvoi par l’arrêt aux règles associatives qui traduisent les règles de l’art en la matière. Ainsi, leur violation constitue une faute professionnelle au sens où le gérant manque à une obligation reconnue dans le secteur et que l’absence de profil de risque constitue une absence de résultat.

50 Circ. 2009/1, p. 7.

51 Arrêts du TF 4A_364/2013, 4A_394/2013 et 4A_396/2013 du 5 mars 2014, consid. 6.5.4.

52 SCHALLER, N 46.

53 https://www.finma.ch/fr/news/2016/07/20160701-mm-rs-09-01/, consulté le 1^er août 2016.

54 Voir notamment les art. 7 ASG ; art. 4 GSCGI ; art. 1 ASB.

55 Voir la Circ. 2008/10.

56 Arrêt du TF 4A_90/2001 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3 ; arrêt du TF 4A_140/2011 du 27 juin 2011, consid.

2.1 ; arrêts du TF 4A_364/2013, 4A_394/2013 et 4A_396/2013 du 5 mars 2014, consid. 6.5.1.

57 TEDJANI, p. 1265.

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Dans le même sens, WERRO estime qu’il n’est pas inapproprié « d’assimiler la violation du contrat par le mandataire à la faute professionnelle »⁵⁸.

En outre, dans l’arrêt 4A_90/2011 du 27 juin 2011, le Tribunal fédéral a précisé que la responsabilité du gérant est soumise aux conditions habituelles de responsabilité. Ainsi, il appartient au client de démontrer la violation du contrat, et au gérant d’apporter la preuve disculpatoire ou libératoire⁵⁹.

2. Information au client

Le gérant de fortune est, comme nous l’avons vu, tenu d’établir un profil de risque⁶⁰. Il pourra alors présenter une politique de gestion et les risques y afférents à son client. La dangerosité de la politique de gestion détermine l’étendue du devoir d’information du gérant⁶¹. Plus un client dispose de connaissances en matière bancaire, moins le devoir d’information sera spécifique.

Les connaissances acquises par le client peuvent tout à fait découler de son expérience en affaires. L’essentiel étant que le gérant détermine le niveau de connaissance de son client afin d’adapter les informations qu’il devra lui fournir. Il doit également préciser les coûts liés à la gestion ainsi que la rémunération qu’il entend percevoir⁶².

Le but premier du mandat de gestion étant de confier ses avoirs au gérant pour qu’il les administre de manière discrétionnaire, ce dernier n’a pas à donner des informations détaillées pour chaque opération⁶³. Sinon, le client préférera le contrat de conseil en placement. Les tribunaux genevois ont précisé que le devoir d’information ne porte pas sur l’identité du gérant du fonds dans lequel le gérant de fortune investi, à moins que l’investissement en cause sorte du cadre du mandat⁶⁴.

Les Sages de Mon-Repos ont eu l’occasion de rappeler que les opérations sur option étaient hautement spéculatives et qu’elles conduisaient souvent à des pertes⁶⁵. À ce titre, lors de l’information au client, le gérant doit expliquer au client qu’il risque de perdre de l’argent sur le court terme et ne pas compenser cette information négative en faisant miroiter des gains irréalistes⁶⁶. La violation du devoir d’information procède d’une « faute contractuelle »⁶⁷. Il est

58 CR CO I-WERRO, ad. CO 398 N 38.

60 Cf. supra III A 1.

61 ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 4.1.

63 ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 4.1 et 4.2.2.

65 ATF 124 III 155, consid. 3.

66 ATF 124 III 155, consid. 3b.

67 ATF 124 III 155, consid. 3a, in : JdT 1999 I 125, p. 133.

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intéressant de relever le choix de traduction dans la version française du Journal des Tribunaux.

Alors que l’ATF 124 III 155 fait mention d’une violation du contrat (Vertragsverletzung) et non d’une faute (Verschulden), la traduction française a opté pour la notion floue de « faute contractuelle »⁶⁸.

Tout comme les situations de barattage, les manquements au devoir d’information soulèvent la question de savoir quelle obligation le gérant viole. Pour certains auteurs, la violation du devoir d’information relève d’une violation du devoir de fidélité⁶⁹. Pour WERRO, le devoir d’information est une composante du devoir de diligence⁷⁰.

3. « Übernahmeverschulden »

Afin de pouvoir mener à bien la politique de gestion choisie par son client, le gérant doit avoir les connaissances et l’expérience nécessaires à la compréhension et à la poursuite de ladite politique. Ces obligations découlent de son devoir de diligence⁷¹.

Le Tribunal fédéral rappelle que « l’étendue de la diligence se mesure, […] d’après des critères objectifs : il faut prendre en considération pour chaque mandat le risque professionnel, le degré de formation et les connaissances techniques qui peuvent être exigées pour ce genre d’affaire »⁷². Le but du client en passant un contrat de gestion de fortune est de bénéficier des connaissances et de l’expérience de professionnels en la matière⁷³.

En l’espèce, il s’agissait d’achat d’option pour un client inexpérimenté. Le gérant a délégué sa tâche à une collaboratrice sans formation suffisante qui ne pouvait par conséquent pas mener à bien le mandat⁷⁴. L’instance inférieure et le Tribunal fédéral ont donc reproché au gérant une faute dans la conclusion du contrat (Übernahmeverschulden)⁷⁵.

Ce qui est intéressant dans cet arrêt, c’est que le Tribunal fédéral retient la faute dans la conclusion du contrat comme une faute au sens juridique du terme, mais s’interroge tout de même sur la question de la similitude et de l’articulation avec la violation du contrat : « Ob ein Übernahmeverschulden bloß für die Verschuldensfrage erheblich ist oder darin zusätzlich eine Sorgfaltspflicht- und damit Vertragsverletzung liegt ist für die Beurteilung des vorliegenden

68 Comparaison de l’ATF 124 III 155, consid. 3a avec sa traduction au JdT 1999 I 125, p. 133.

69 GUTZWILLER,2008, p. 87.

70 CR CO I-WERRO, ad. CO 398 N 13 ; TERCIER/G. FAVRE, N 5145 s.

71 ATF 124 III 155, consid 3b.

72 ATF 124 III 155, consid. 3, in : JdT 1999 I 125, p. 131.

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Falls nicht entscheidend und braucht deshalb nicht weiter erörtert zu werden »⁷⁶. Par ailleurs, l’arrêt relève que la conception de la faute admise en droit suisse est objective⁷⁷.

Sept ans plus tard, notre Haute Cour a eu l’occasion de trancher et de préciser que la Übernahmeverschulden était constitutive d’une violation du contrat, plus précisément d’une violation de l’obligation de diligence, car le mandataire qui accepte le contrat doit avoir les compétences nécessaires à l’exécution du contrat⁷⁸.

En outre, l’ATF 124 III 155 n’est malheureusement pas précis sur le point de savoir quel comportement de la Übernahmeverschulden ou de la violation du devoir d’information est constitutif d’une faute grave⁷⁹. Certainement que le cumul de ces comportements contraires au droit a fondé le choix du Tribunal fédéral de retenir la faute grave.

4. Barattage

Le gérant est soumis à un devoir de fidélité envers son client⁸⁰. Il doit servir au mieux les intérêts du client en évitant tout comportement qui pourrait y nuire⁸¹. Certains gérants vénaux ont toutefois violé ce devoir en pratiquant le barattage (churning ; Spesenschinderei). Ce procédé consiste en la multiplication injustifiée des investissements par le gérant afin que ce dernier perçoive les commissions dues sur chaque placement⁸². La Commission fédérale des banques a proposé une liste de questions permettant de détecter une éventuelle situation de barattage, à laquelle nous renvoyons⁸³.

Cette pratique dessert les intérêts du client et constitue une violation du devoir de fidélité du gérant envers son client⁸⁴. Dans certains cas graves, le barattage peut même relever de la gestion déloyale au sens de l’article 158 CP⁸⁵.

Le point intéressant des arrêts relatifs au barattage réside dans la violation du contrat par un manquement à l’obligation de fidélité. Le postulat du travail était en effet que sous l’angle de l’obligation de diligence, la violation du contrat et la faute se recoupent. Or, dans une situation de chruning, le gérant manque à son devoir de fidélité.

78 Arrêt du TF 4C.126/2004 du 15 septembre 2004, consid. 2.2 ; BRETTON-CHEVALLIER, 2005, p. 87.

79 ATF 124 III 155, consid. 3c.

80 Arrêt du TF 4C.149/1998 du 28 juillet 1998, consid. 3b, in SJ 1999 I 124, p. 124.

81 Arrêt du TF 6B_967/2013 du 24 février 2014, consid. 3.2.1.

82 Arrêt du TF 6B_967/2013 du 24 février 2014, consid. 3.2.1; ABEGGLEN, p. 54 s.

83 Rapport de gestion 2007 de la CFB, p. 87 ; Bulletin CFB 51/2008, p. 105.

84 Arrêt du TF 6B_967/2013 du 24 février 2014, consid. 3.2.1; RSDA 2009, p. 283.

85 Arrêt du TF 6B_967/2013 du 24 février 2014, consid. 3.2.1; BRETTON-CHEVALIER, 2002, p. 100.

(16)

Nous laissons la question ouverte de savoir si la violation de l’obligation de fidélité peut, comme la violation de l’obligation de diligence, s’apparenter à la faute. Nous nous contenterons de rappeler que la diligence est l’objet même du contrat de gestion et que son spectre couvre tout le contrat et les obligations qui en découlent⁸⁶. En effet, l’obligation de fidélité impose au gérant d’entreprendre les opérations nécessaires « avec la diligence requise »⁸⁷. De plus, dans la plupart des actions civiles, la violation du devoir de fidélité est souvent doublée d’une violation du devoir de diligence⁸⁸.

5. Investissement contraire à la stratégie de gestion

Dans le cadre de l’exécution du contrat de gestion de fortune, le client peut donner des instructions au gérant conformément à l’article 397 alinéa 1 CO. Ces manifestations de volonté lient le gérant qui ne peut s’en écarter que dans des circonstances particulières, à savoir⁸⁹ : - lorsque la sauvegarde des intérêts du client exige sans autres instructions la prise de

mesures urgentes ;

- ou encore lorsque les instructions reçues sont contraires au mœurs, illicites, ou déraisonnables.

Le gérant qui ne respecte pas les instructions de son client viole le contrat de gestion et répond du dommage causé au client⁹⁰.

La jurisprudence considère comme déraisonnable une opération qu’un professionnel n’aurait

« raisonnablement et objectivement »⁹¹ pas engagée. S’agissant du caractère déraisonnable d’une opération, il s’apprécie ex ante⁹². À titre d’exemple, la vente d’options d’achat à découvert ne doit pas être considérée comme une opération usuelle dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune. Au contraire, il s’agit d’une opération présentant des risques déraisonnables, constitutive d’une violation du devoir de diligence⁹³.

86 GUTZWILLER, 2008, p. 85 s.

87 GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, N 835.

88 SCHALLER, N 440.

89 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, consid. 2.3.1.

91 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3 ; ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.3.

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Le point décisif de l’arrêt du 15 janvier 2008 réside dans la position du Tribunal fédéral qui déclare les clauses du contrat relatives à la politique de gestion comme des instructions⁹⁴. Ainsi, la violation de ces clauses engage la responsabilité du gérant.

Lorsque le gestionnaire s’écarte de manière délibérée des instructions (i.e. des clauses délimitant la politique de gestion) notre Haute Cour considère que le gérant viole les « règles élémentaires en matière de sauvegarde des intérêts »⁹⁵ du client et qualifie ce manquement non seulement de faute grave⁹⁶, mais également de violation du contrat⁹⁷. Ce rapprochement entre la faute et la violation du contrat démontre à quel point la frontière entre les notions est perméable.

Dans le cas d’espèce, le client avait opté pour une gestion « pondérée », et le gérant avait investi de sorte à pousser la part d’actions du portefeuille à plus de 70%. De plus, ces investissements avaient conduit à des concentrations excessives sur cinq titres⁹⁸.

6. Non-respect d’une instruction du client

Nous faisons la distinction, plus théorique que pratique, entre le non-respect du profil de risque (examiné ci-dessus) et le non-respect d’une instruction spontanée du client. En effet, ce dernier peut donner des instructions en tout temps⁹⁹.

Le gérant qui ne respecte pas une instruction du client viole également son obligation de diligence, sous réserve des exceptions présentées ci-dessus¹⁰⁰. Toutefois, il convient d’émettre une réserve importante sur les directives du client quant à leur interprétation. Effectivement, dans un arrêt isolé¹⁰¹, le Tribunal fédéral a procédé à une interprétation économique des instructions plutôt que littérale¹⁰².

Le client avait demandé oralement à son gérant de ne pas investir dans des placements en dollars américains ou dans des actions cotées en bourse. Ces déclarations n’ont pas empêché le gérant d’investir dans des actions cotées qui ont perdu leur valeur. Le client s’est alors retourné contre le gérant en arguant du non-respect de son instruction orale¹⁰³.

96 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, consid. 2.3.5 ; BRETTON-CHEVALLIER, 2008, n^o576.

97 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, comparaison des consid. 2.3.4 et 2.3.5.

99 LOMBARDINI, p. 434.

100 Cf. supra III A 5.

101 Arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid. 6 ; BAHAR, 2007, n^o545.

102 BAHAR, 2007, n^o545.

103 Arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid. 6.2.2.

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Néanmoins, les Juges de Mon-Repos ont interprété ces déclarations tant objectivement que subjectivement et sont parvenus à la conclusion que le client n’était pas prêt à prendre les risques intrinsèques au marché des actions et non qu’il ne souhaitait pas investir du tout dans des actions au sens technique du terme. À ce titre, l’investissement opéré par le gérant sur des actions, dont le risque s’apparentait à celui d’obligations, ne contredit pas l’instruction du client¹⁰⁴.

Il est intéressant de remarquer que le Tribunal fédéral examine le manquement à la diligence due à l’aune de la violation du contrat. Preuve en est, la recherche sur l’accord des parties afin de déterminer le contenu du contrat, pour ensuite déterminer si le contrat a été violé¹⁰⁵.

7. Manque de diversification et risque de concentration

« La gestion doit en effet respecter le principe de la répartition des risques de sorte à ce que les investissements ne soient pas concentrés dans des catégories d’actifs semblables ou au sein de ces catégories dans les mêmes actifs. La répartition des risques doit se faire par émetteur, géographiquement, par monnaie, par type d’investissement et par branche économique »¹⁰⁶. Il ressort de cette citation deux concepts fondamentaux. Le gérant doit assurer une répartition diversifiée des risques selon divers critères. Corollairement, il doit éviter de concentrer les actifs de manière excessive, quand bien même les placements seraient suffisamment diversifiés. Le principe de la répartition des risques varie évidemment en fonction de la politique de gestion¹⁰⁷. À titre d’exemple, une part de 70% d’actions pour un profil « pondéré » constitue une concentration excessive¹⁰⁸. En outre, un client avec un profil « exposé » ne voit pas ses titres concentrés pour un investissement de 16% dans des parts de hedge fund. L’exposition au risque est considérée comme moyenne, vu les treize autres titres du portefeuille, répartis de manière variée¹⁰⁹. La Cour de Justice genevoise s’étant surtout intéressée à l’adéquation du placement avec la stratégie de gestion¹¹⁰.

104 Arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid. 6.2.2.

105 Arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid. 6.2 s.

108 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, consid. 2.3.3 ; Nota : le portefeuille présentait en sus un manque de diversification.

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De plus, dans le cadre d’une politique axée sur un rendement élevé, une part de 32% du portefeuille consacrée à des titres high tech ne constitue pas une concentration excessive¹¹¹. S’agissant des problématiques soulevées en début de travail, notons que la diligence due quant au choix des produits relève de l’exécution du contrat et non de la faute¹¹². Dans les arrêts analysés, les tribunaux continuent d’appliquer la présomption de faute¹¹³.

8. Surveillance de la stratégie de placement

Durant toute la durée du contrat, le gérant doit s’assurer que la stratégie de gestion reste en adéquation avec sa connaissance du client et sa perception de la situation actuelle du marché¹¹⁴. À ce titre, le gérant doit également surveiller les cours des produits¹¹⁵.

Lorsqu’il constate que la politique poursuivie n’est plus en adéquation avec la connaissance qu’il a de son client, ou si la situation du marché change profondément, le gérant doit ajuster la stratégie en concertation avec le client¹¹⁶. Cette obligation a d’ailleurs été consacrée lors de la révision de la Circulaire FINMA 2009/1 à son commentaire 17, lequel précise même que cette modification doit être consignée par écrit¹¹⁷.

Le manquement à cette obligation constitue une violation de l’obligation de diligence¹¹⁸. Il sied de constater que l’Obergericht zurichois a traité de la violation du devoir de diligence sous la rubrique dédiée à l’analyse de la violation du contrat, et non sous la rubrique de la faute¹¹⁹. 9. « Guaranteed performance »

Dans deux procédures récentes, la même banque a conclu un Investment Management Agreement contenant une clause de performance guarantee¹²⁰. La banque s’engageait ainsi à une croissance de 7.57% du portefeuille de ses clients¹²¹. Le rendement n’a malheureusement pas été atteint et les clients se sont retournés contre la banque. Après avoir tenté en vain de

113 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2 ; ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.2.

114 Ober ZH LB140020-O/U du 28 juillet 2014, consid. 5.7.3.

117 Cric. 2009/1, Cm 17.

119 Ober ZH LB140020-O/U du 28 juillet 2014, comparaison des pages 18-24 avec la page 28.

120 Arrêt du TF 4A_208/2014 du 9 octobre 2014, consid. A.b ; arrêt du TF 4A_212/2014 du 9 octobre 2014, consid. A.b.

121 Arrêt du TF 4A_208/2014 du 9 octobre 2014, consid. A.b ; arrêt du TF 4A_212/2014 du 9 octobre 2014, consid. A.b.

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remettre en cause le contrat par divers moyens, la banque a été condamnée au paiement du rendement promis¹²².

Il sied de relever un point essentiel. La clause de garantie de performance, rare dans les contrats de gestion de fortune¹²³, a pour conséquence que l’obligation qui en découle n’est pas une obligation de moyens, mais bien de résultat¹²⁴.

À ce titre, une différence doit être faite entre la garantie d’une performance (Performancegarantie) et l’objectif de rendement (Zielrendite). Alors que la première qualifie l’essence des obligations du contrat en obligations de résultat, la deuxième qualifie pour sa part les obligations comme obligations de moyens. Lorsque le gérant s’engage à atteindre un rendement de X%, il ne prend pas le même engagement qu’en visant un rendement de X%.

L’absence de la performance garantie est une absence de résultat, et partant une violation du contrat. Tandis que l’absence du rendement visé n’est pas en lui-même constitutif d’une violation du contrat¹²⁵.

Ces arrêts permettent ainsi de constater que l’article 97 CO peut s’appliquer sans choquer dès lors qu’il s’agit d’une obligation de résultat. En effet, la violation du contrat réside en l’absence de la performance promise. L’analyse du manquement à la diligence due et de l’imputabilité de ce manquement aurait pu se faire sous la rubrique dédiée à l’analyse de la faute, les deux conditions étant distinctes. Cela démontre que l’application de l’article 97 CO aux obligations de moyens, comme l’obligation de diligence, ne convainc pas.

B. Remarques et constatations

Avant de répondre aux postulats proposés en début de travail, nous proposerons une définition de l’obligation de diligence telle que dessinée au travers de l’analyse des arrêts.

1. Notion de diligence

Lorsque le gérant rend le service auquel il s’est engagé, il doit faire preuve de diligence, comme le commande l’article 398 alinéa 1 CO. La diligence se mesure d’après des critères objectifs et définit l’effort du gérant attendu par le client. Parmi ces critères, il convient de prendre en compte pour chaque mandat « le risque professionnel, le degré de formation et les

122 Arrêt du TF 4A_208/2014 du 9 octobre 2014, consid. 5.2.4.3 ; arrêt du TF 4A_212/2014 du 9 octobre 2014, consid. 5.2.5.4.

123 RSDA 2014, p. 420.

124 Arrêt du TF 4A_208/2014 du 9 octobre 2014, consid. 5.2.4.2 ; Arrêt du TF 4A_212/2014 du 9 octobre 2014, consid. 5.2.5.2.

125 ABEGGLEN, p. 56.

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connaissances techniques qui peuvent être exigées pour ce genre d’affaire »¹²⁶. La diligence due est celle qu’un gérant consciencieux déploierait dans les mêmes circonstances que celles de l’affaire confiée¹²⁷. Lorsque le mandataire agit à titre professionnel contre rémunération, des exigences plus sévères s’imposent¹²⁸.

Les règles de l’art (ou de déontologie ; ou encore les règles associatives) sont importantes à deux niveaux. Lorsque le gérant viole une règle déontologique, on présumera qu’il a contrevenu à son obligation de diligence¹²⁹. Corollairement, le respect des règles de l’art permet de présumer que le gérant a respecté son obligation de diligence¹³⁰. Ces présomptions se justifient à notre sens, car de telles règles reflètent les usages de la branche, comme l’a confirmé le Tribunal fédéral¹³¹.

Nonobstant, les règles déontologiques n’ont pas force de loi, de sorte que les parties peuvent librement y déroger¹³².

En outre, les parties peuvent fixer contractuellement le niveau de diligence attendu. Ainsi, il est possible de convenir que le gérant sera soumis à une diligence mesurée selon le critère subjectif de l’attention qu’il porterait à ses propres affaires. On parle à ce titre de diligentia quam in suis¹³³. Tant pour SCHALLER queGUTZWILLER, le caractère onéreux du mandat de gestion a pour conséquence des exigences plus sévères en matière de diligence, de sorte que la diligentia quam in suis n’est pas suffisante¹³⁴.

2. Problématiques

Comme annoncé, il est temps de tirer des enseignements de l’analyse faite ci-dessus pour tester les postulats initiaux.

a. Identité des notions

Les arrêts traitant spécifiquement de la condition de la faute dans la responsabilité du gérant de fortune sont très rares. Ceci est très certainement dû à deux facteurs décisifs.

126 ATF 124 III 155, consid. 3.

127 Arrêt du TF 4A_140/2011 du 27 juin 2011, consid. 2.1 ; Arrêt du TF 4C.128/2004 du 15 septembre 2014, consid. 2.2.

128 Arrêt du TF 4C.126/2004 du 15 septembre 2004 consid. 2.2 ; ATF 124 III 155, consid. 3a. ; ACJC/60/2008 du 18 janvier 2008, consid. 2.

131 ATF 132 III 460, consid. 4.3.

134 SCHALLER, N 278 ; GUTZWILLER, 2008, p. 272.

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Premièrement, la condition de faute n’est pas analysée, car la plupart du temps, le client se fait débouter avant même que le tribunal ne puisse l’examiner, vu les exigences restrictives de mise en œuvre de la responsabilité du gérant¹³⁵. De plus, la preuve du dommage est une matière complexe dans laquelle le client devra se faire conseiller sous peine d’échouer dans sa démonstration¹³⁶.

Deuxièmement, pour les rares cas d’analyse de la condition de la faute, tant le Tribunal fédéral que les cours cantonales se contentent, soit de remarques toutes générales sur la faute comme sa présomption ou son degré, soit de traiter la condition de la faute en juxtaposition de la violation du contrat, sans distinction manifeste¹³⁷.

Ce rapprochement nous conforte dans le postulat initial d’identité des notions entre la faute et la violation du contrat, à savoir la diligence due. Comme nous l’avons exposé ci-dessus, la diligence attendue par le débiteur se mesure sur la base de critères objectifs¹³⁸. Or, la notion de faute admise en droit suisse est elle aussi objective¹³⁹. Partant, comme postulé initialement, les deux notions sont identiques, dès lors qu’elles analysent toutes deux la diligence objectivement due par le débiteur. La difficulté de différenciation est d’ailleurs largement reconnue par la doctrine¹⁴⁰ et le Tribunal fédéral n’a jamais admis un manquement à la diligence tout en reconnaissant l’absence de faute¹⁴¹.

Nous l’avons dit, les parties au contrat de gestion peuvent fixer contractuellement le degré de diligence attendu. Sur le plan théorique, cette possibilité permet de fonder une véritable distinction entre la violation du contrat et la faute. La violation du contrat serait constituée de l’absence de la diligence objectivement due. La faute en revanche ne s’apprécierait plus de manière objective, mais de manière subjective, en fonction du degré de diligence convenu. Les deux conditions seraient alors distinctes, car le gérant pourrait violer le contrat sans agir fautivement. Cette possibilité s’inscrit dans le prolongement de la subjectivation de la faute.

b. Présomption de faute

Nous nous étions également posé la question de l’adéquation de la présomption de faute aux obligations de moyens et de la place de la preuve libératoire. L’analyse des arrêts consacrés à

135 RSDA 2012, p. 323.

136 BENSAHEL/MICOTTI/SCHERRER, p. 359.

137 Cf. supra III A 1, 3, 8.

138 Cf. supra III B 1.

139 Cf. supra II A 3.

140 HUGUENIN, N 900 ; GUTZWILLER, 2008, p. 241 ; CHK OR GEHRER/GIGER, ad. CO 398 N 8 ; BSK OR WIEGAND, ad. CO 99 N 10.

141 CR CO I-WERRO, ad. CO 398 N 38.

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la performance garantie nous a permis d’illustrer le point de vue exprimé dans la phase théorique du travail. La présomption se justifie pour les obligations de résultat mais non de moyens. Il s’agit donc de s’assurer du type d’obligation et non du type de contrat avant d’appliquer le régime de l’article 97 CO.

En outre, nous avions conclu que sur le plan théorique, le débiteur ne peut apporter que la preuve de son incapacité de discernement¹⁴². Or l’apport de cette preuve est extrêmement compliqué et il ne rencontre que peu de chances de succès¹⁴³. Ce postulat est d’ailleurs confirmé, car la production d’une preuve disculpatoire n’a jamais rencontré de succès dans les arrêts analysés. À ce titre, le Tribunal fédéral a d’ailleurs laissé la question ouverte des chances de succès de l’apport de la preuve disculpatoire en lien avec les obligations de moyens¹⁴⁴. Nous avions fait la distinction entre preuve disculpatoire et libératoire. Au travers de la jurisprudence analysée, il ressort que sur le plan pratique les preuves libératoires potentiellement admissibles sont notamment : les nouvelles instructions du client et la ratification des opérations. Cette dernière est souvent admise, vu les clauses de banque restante qui permettent, sous réserve de l’abus de droit, d’opposer au client la ratification des opérations suite à une fiction d’acceptation¹⁴⁵. Toutefois, comme nous l’avons souligné, la preuve libératoire démontre l’absence du lien de causalité, mais non l’absence de faute.

c. Esquisse de solution

La conclusion inévitable que l’on peut tirer de ces postulats et de l’analyse de la jurisprudence est que le régime de l’article 97 CO ne devrait pas s’appliquer au mandat de gestion de fortune puisque l’objet du contrat consiste en la diligence du gérant et qu’il s’agit dès lors d’une obligation de moyens. Or, l’article 97 CO ne vise que les obligations de résultat.

Sans proposer une solution idéale, nous avons identifié trois alternatives à l’application de l’article 97 CO.

Tout d’abord, dès lors que la violation du contrat comme manquement à la diligence et la faute sont des notions conceptuellement identiques et qu’il appartient au client de démontrer conformément à l’article 8 CC le manquement à la diligence due par le gérant, alors la condition de faute n’a plus sa place dans l’analyse. Tout le régime de responsabilité bascule. En effet, l’effacement de la condition de faute mue le régime de responsabilité contractuelle pour faute

142 Cf. supra II B 1.

143 THÉVENOZ/BRETTON-CHEVALLIER, N 10.84.

144 Arrêt du TF 4C.186/1999 du 18 juillet 2000, consid. 3.

145 Par exemple : ACJC/528/2009 du 24 avril 2009, consid. 3.2 ; GUGGENHEIM/ GUGGENHEIM, N 360.

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en responsabilité objective¹⁴⁶. En pratique, telle est déjà la situation, puisque la combinaison d’une présomption de faute à l’impossibilité d’apporter une preuve disculpatoire conduit immanquablement à engager la responsabilité du gérant si les autres conditions sont remplies.

GUTZWILLER apporte un point de vue différent en concluant que le régime de responsabilité pour manquement à la diligence (Sorgfaltshaftung) s’apparente au régime de responsabilité délictuelle¹⁴⁷. Comme il le souligne, l’application du régime de l’article 41 CO à un contrat paraît contradictoire¹⁴⁸. Ce d’autant plus qu’à notre avis, seule la problématique de la présomption est éliminée, puisqu’elle n’existe pas en matière délictuelle. Néanmoins, la distinction entre la violation du contrat comme manquement à la diligence et la faute reste toujours imprécise, de sorte qu’il faudrait redéfinir le concept différemment.

Enfin, une dernière approche pourrait être de créer un nouveau mécanisme de responsabilité sanctionnant les manquements à la diligence lorsqu’elle est objet du contrat.

Quoiqu’il en soit, passer par l’article 97 CO ou par une responsabilité objective conduit au même résultat. C’est pourquoi la doctrine considère à juste titre que la question de l’applicabilité de l’article 97 CO aux obligations de moyens n’a qu’une importance académique¹⁴⁹. Le CO 2020 résout d’ailleurs cette problématique par l’abandon de la condition de faute, tout en conservant la possibilité pour le débiteur de se libérer en cas de circonstances non imputables (art. 121 CO 2020)¹⁵⁰.

146 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 6.

147 GUTZWILLER, 2008, p. 241 ; WERRO, 1989, p. 280.

148 GUTZWILLER, 2008, p. 241.

149 CHK OR FURRER/WEY, ad CO 97 N 57.

150 CO 2020 MÜLLER-CHEN, ad. CO 2020 118-134, N 13.

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IV. Conclusion

L’analyse de la notion de faute de gestion s’avère complexe.

Tout d’abord, la frontière entre les conditions de violation du contrat et de faute est floue et perméable. De par son contenu, la violation du contrat, qui n’est autre qu’un manquement à la diligence due, s’apparente à la faute, car la diligence attendue se mesure d’après des critères objectifs et la faute s’apprécie également selon des critères objectifs en droit suisse. La jurisprudence, malgré quelques indécisions, a décidé d’analyser la violation du devoir de diligence à l’aune de la violation du contrat, sans trancher la question de la distinction entre les conditions de faute et de violation du contrat.

Cette identité de notion soulève des questions quant au fardeau de la preuve de la violation du contrat. Théoriquement, la preuve par le débiteur du manquement à la diligence par le gérant exclut que ce dernier puisse se libérer en démontrant avoir agi diligemment. La seule exception, qui demeure théorique, est celle de l’incapacité de discernement du gérant. En pratique, la preuve disculpatoire n’a jamais rencontré de succès.

En outre, même hors de ces réflexions, la présomption de faute n’est pas équitable dans le mandat de gestion de fortune vu que le gérant ne garantit pas un résultat déterminé mais seulement sa diligence.

Selon nous, le manquement à la diligence doit s’analyser sous la condition de la violation du contrat, comme le fait le Tribunal fédéral. Cette approche se justifie, car l’objet du contrat, et donc de la violation, réside en la diligence du gérant.

S’agissant de la condition de faute, elle ne doit pas être présumée. La question de sa place dans l’analyse de la mise en œuvre de la responsabilité peut rester ouverte. En la supprimant, le régime de responsabilité du gérant muterait en régime de régime de responsabilité objective sans faute. Une seconde alternative serait d’appliquer le régime délictuel, toutefois, il conviendrait de redéfinir la notion de faute pour qu’elle se distingue de la violation du contrat.

Une dernière solution serait de penser à régime de responsabilité spécifique sanctionnant le manquement à la diligence.

En conclusion, il paraît indispensable de repenser la responsabilité du gérant de fortune, et plus généralement, du mandataire.