Jurisprudence

diligence pour en cerner le contenu et, d’autre part, de répondre aux problématiques ainsi qu’aux postulats de la première partie.

II. La faute en droit des obligations

La première partie de ce travail est consacrée à la présentation de la notion de faute selon la théorie générale du droit des obligations. Sa fonction principale est de servir de condition de mise en œuvre à la responsabilité du débiteur, tant en matière délictuelle que contractuelle. En effet, la doctrine considère que la notion de faute est commune aux articles 41 et 97 CO, sous réserve de spécificité propre à chacun des régimes¹.

A. Le régime de responsabilité applicable 1. Le régime de la responsabilité contractuelle

Il est admis que le contrat de gestion de fortune est un contrat de mandat régi par les articles 394 et suivants CO².

La responsabilité du gérant se fonde sur l’article 398 alinéa 1 CO, lequel est source d’un raisonnement en cascade, vu son renvoi aux dispositions du droit du travail. La portée du renvoi est limitée. Il ne s’agit pas d’un renvoi général aux règles du droit du travail mais seulement d’un renvoi aux conditions de la responsabilité du travailleur. En effet, un renvoi général aux règles du droit du travail serait incompatible avec le caractère semi-impératif de l’art. 321e CO³. En suivant ce renvoi, les articles 321a alinéa 1 CO⁴ et 321e alinéa 1 CO s’appliquent⁵. Ainsi, le gérant est « responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat »⁶ et répond du dommage qu’il cause au client intentionnellement ou par négligence⁷.

Tout comme la responsabilité du travailleur, la responsabilité du gérant se fonde sur l’article 97 alinéa 1 CO⁸, fondement de la responsabilité contractuelle qui soumet la prétention du demandeur à la réalisation de conditions cumulatives connues de tout juriste : la violation du contrat, un dommage, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le dommage, ainsi qu’une faute du débiteur⁹.

1 CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 51.

2 GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, N 813.

3 TERCIER/G. FAVRE, N 5116.

4 Arrêt du TF 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, consid. 2.2.

5 AEBI-MABILLARD, N 577.

6 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2.

7 ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.1.

8 SCHALLER, N 558 ; THÉVENOZ/BRETTON-CHEVALLIER, N 10.61 ; arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2.

9 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.2. ; ACJC/444/2015 du 24 avril 2015, consid. 3.1.2.

La spécificité du régime de responsabilité contractuelle tient dans la présomption de faute du débiteur¹⁰. En effet, l’article 97 alinéa 1 in fine CO postule que le débiteur est responsable du dommage causé au créancier « à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable ».

Cette précision met en place un mécanisme renversant le fardeau de la preuve qui instaure ainsi une présomption de faute du débiteur¹¹. Ce dernier peut alors apporter la preuve du contraire en attestant qu’aucune faute ne lui est imputable, autrement dit, il doit démontrer avoir pris toutes les précautions nécessaires et avoir déployé la diligence attendue pour que le contrat soit exécuté correctement (preuve disculpatoire ; Exkulpationsbeweis)¹².

Ce moyen de défense ne doit pas être confondu avec la preuve libératoire (Entlastungsbeweis).

En effet, bien qu’il appartienne au créancier d’établir le lien de causalité, le débiteur peut apporter la contre-preuve de l’existence de ce lien notamment en cas de force majeure, de l’intervention d’un tiers, ou d’un évènement dû au hasard¹³. La preuve disculpatoire exclut la faute, tandis que la preuve libératoire exclut le lien de causalité¹⁴.

2. La notion de faute

Avant de poursuivre, il apparaît judicieux de proposer une définition de la faute. Dans son acception traditionnelle « la faute se définit comme un manquement de la volonté aux devoirs imposés par […] le contrat »¹⁵. Autrement dit, « la faute au sens de l’art. 97 n’est pas autre chose que la violation d’un devoir objectif de diligence imputable à son auteur »¹⁶. Selon la définition du dictionnaire de l’Académie française, on entend par diligence le soin, la minutie.

Le mot tient son origine du latin diligentia, qui signifie soin scrupuleux, attention, exactitude¹⁷. En outre, la faute se divise en une composante objective et subjective¹⁸.

Dans son élément objectif, la faute se définit comme la divergence entre la prestation contractuellement promise par le débiteur et sa prestation effective¹⁹.

10 TERCIER/PICHONNAZ, N 1231 ; Contra : GUTZWILLER, 2008, p. 158, pour qui il ne s’agit pas d’une présomption mais d’une règle sur la répartition du fardeau de la preuve. Sur cette question, voir KÄLIN, p. 1339 ss. Nous rejoignons GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER pour qui la règle sur le fardeau de la preuve contenue dans l’art. 97 al. 1 CO peut être assimilée à une présomption (N 2981a).

11 CR CO I-THÉVENOZ, ad. CO 97 N 54 ; TERCIER/PICHONNAZ, N 1231.

17 http://www.academie-francaise.fr/le-dictionnaire/la-9e-edition, consulté le 2 août 2016.

18 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 31 ; GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER, p. 176 ; BIZZOZERO, p. 177.

19 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 32.

D’un autre côté, la composante subjective réside dans la Vorwerfbarkeit, à savoir la

« reprochabilité » ou l’imputabilité du comportement à son auteur²⁰. L’élément subjectif contient ainsi une composante morale ou éthique²¹. Pour que le manquement au comportement promis soit imputable au débiteur, ce dernier doit avoir la capacité de discernement au sens de l’article 16 CC²².

Le facteur subjectif a progressivement été objectivé. Ainsi, l’individualisation de la faute par rapport au débiteur a été délaissée au profit des règles de comportement généralement admises²³. Cette objectivation se justifie par le fait que dans une société basée sur les relations économiques, à savoir sur les contrats, la confiance du lésé placée dans son partenaire mérite une protection générale, et d’un point de vue pratique, l’objectivation de la faute facilite la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle, puisqu’il s’agit de rechercher le comportement diligent d’une personne appartenant au même cercle que celui du débiteur²⁴. Autrement dit, il est plus simple d’analyser la « reprochabilité » d’un comportement eu égard au comportement objectivement reconnu que subjectivement attendu.

Le Tribunal fédéral et la doctrine ont d’ailleurs reconnu que la conception de faute est objective en droit suisse²⁵.

B. Les problématiques soulevées par l’application du régime de l’article 97 CO au contrat de gestion

L’application du régime de responsabilité de l’article 97 alinéa 1 CO au contrat de gestion de fortune soulève plusieurs problèmes.

1. L’identité des notions entre, d’une part, la violation du contrat et, d’autre part, la faute La première problématique est celle de l’identité des notions de violation du contrat et de faute.

En effet, l’article 398 alinéa 2 CO impose au mandant de rendre le service promis avec diligence, objet même du contrat de mandat²⁶. Partant, tout manquement à la diligence attendue constitue une violation du contrat.

20 CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 9 ; BK WEBER, ad. CO 99 N 34.

21 TERCIER/PICHONNAZ, N 1230.

22 BK OR WEBER, ad. CO 99 N 34.

23 BK OR WEBER, ad. CO 99 N 35.

24 BK OR WEBER, ad. CO 99 N 35.

25 ATF 124 III 155, consid. 3c ; CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 99 N 3 ; CHK OR FURRER/WEY, ad. CO 97-98 N 119 ; BIZZOZERO, p. 177.

26 TERCIER/G. FAVRE, N 5141.

Pour sa part, la faute, telle que nous l’avons définie, est constitutive d’un manquement à la diligence. Partant, lorsque le gérant manque à la diligence due, il agit fautivement.

Il s’ensuit logiquement que par une seule action, à savoir le manquement à la diligence attendue, le gérant commettra, en théorie, à la fois une violation du contrat et une faute. Cette unité est la conséquence logique de la conception objective ou objectivée de la faute qui n’est autre que la violation du devoir de diligence²⁷. Ainsi, théoriquement, la preuve par le créancier de la violation du contrat exclut la preuve de l’absence de faute par le débiteur²⁸. La seule preuve disculpatoire envisageable pour le débiteur serait alors d’apporter la preuve de son incapacité de discernement, en agissant sur la composante subjective de la faute²⁹.

La problématique de la similitude entre la violation du contrat et la faute soulève certaines questions³⁰. En terme de contenu, est-il correct d’assimiler la violation du contrat de gestion à la faute ? Qui supporte le fardeau de la preuve et sur quoi porte-t-elle ? Normalement, il appartient au client de démontrer la violation du contrat et au gérant de démontrer l’absence de faute³¹. Or, comme nous l’avons vu, cette réparation du fardeau de la preuve se trouve bouleversée par l’identité des notions, car une fois la preuve du manquement à la diligence apportée par le client, reste-il réellement une place pour la preuve disculpatoire ? Ce d’autant plus que, comme nous le verrons ci-dessous, la présomption de faute instaurée par l’article 97 alinéa 1 CO soulève elle aussi des interrogations.

2. La présomption de faute

Un courant doctrinal postule que la présomption de faute n’est pas adaptée aux contrats contenant une obligation de moyens³², comme le contrat de mandat et donc de gestion de fortune. Comme le soulignent TERCIER et PICHONNAZ, l’inadéquation du régime contractuel aux obligations de moyens réside dans le fait que lors de sa rédaction, l’article 97 CO n’embrassait que les obligations de résultat³³.

En effet, bien que tautologique, l’obligation de résultat se définit par la promesse d’un résultat déterminé par le débiteur. La violation du contrat réside dans l’absence du résultat promis qui consiste en une inexécution³⁴. La faute mérite d’être présumée, car la diligence du débiteur était

censée être apte à produire le résultat escompté, c’est pourquoi il était d’ailleurs promis³⁵. De plus, le débiteur contrôle les circonstances ou les aléas qui entourent le résultat³⁶.

À l’opposé, dans l’obligation de moyens, « le débiteur qui rend le service ne promet que d'user de toute sa diligence en vue du résultat escompté, mais ne garantit pas d'obtenir le résultat recherché »³⁷. Or, les obligations découlant du mandat de gestion de fortune tombent dans la catégorie des obligations de moyens³⁸ (sauf dans les cas rares en pratique où le gestionnaire promet un certain résultat³⁹).

L’inadéquation de la présomption de faute aux obligations de moyens découle du fait que le résultat visé s’accompagne « d’un aléa que le débiteur n’est pas en mesure de maîtriser »⁴⁰, d’où le choix de ne pas promettre le résultat, mais de déployer toute sa diligence pour favoriser l’obtention du résultat envisagé. Dans le cadre de la gestion de fortune, le résultat envisagé, à savoir la réussite de la stratégie de gestion, s’entoure d’un aléa qui se concrétise par les fluctuations et incertitudes du marché, qui sont hors de la sphère de maîtrise du gérant, mais dont il a une certaine compréhension.

La présomption de faute du débiteur dans le cadre d’une obligation de moyens ne se justifie pas, « car on ne peut tirer aucune conclusion sur le comportement du débiteur en se fondant sur l’absence du résultat visé : en effet, celui-ci étant aléatoire, il n’est pas l’objet de l’obligation et il se peut très bien que son absence soit due à une cause qui est étrangère au comportement non-fautif du débiteur »⁴¹. Tout comme le médecin ne garantit pas la guérison, le gérant ne garantit pas le succès de la stratégie envisagée.

C. Conclusion intermédiaire

À notre avis, il convient de retenir de ces problématiques en guise de postulats pour cet exposé que d’une part, la violation du contrat et la notion de faute se recoupent d’un point de vue théorique en matière de gestion de fortune, vu l’obligation de diligence incombant au gérant.

D’autre part, la présomption de faute ne se justifie pas dans le contrat de gestion, car le gérant ne répond pas du résultat de son activité⁴². L’analyse de la jurisprudence permettra de confirmer ou d’infirmer ces postulats.

III. Analyse de la jurisprudence

Nous avons choisi d’analyser la jurisprudence sur la base de la constellation typique des violations du contrat de gestion de fortune, afin de dessiner au mieux les contours et le contenu de l’obligation de diligence. L’analyse des arrêts y relatifs nous permettra de cerner comment les tribunaux traitent les problématiques identifiées ci-dessus⁴³.

A. Jurisprudence

1. Absence de profil de risque

L’obligation de diligence pesant sur le gérant lui impose de dresser un profil de risque avec son client qui servira de base à la détermination de la stratégie de placement⁴⁴. Le profil du client doit refléter sa situation personnelle, patrimoniale, professionnelle, ainsi que ses connaissances et expériences en matière bancaire ou boursière⁴⁵. L’évolution de la jurisprudence sur la question de l’établissement d’un profil a bien évolué et mérite quelques explications.

Dans deux arrêts datés de 2011, le Tribunal fédéral n’a pas déduit de conséquences de l’absence de profil de risque⁴⁶.

D’une part, un tel profil n’aurait pas de portée autonome en matière de propension au risque, en ce sens que le client ne peut se prévaloir que l’établissement d’un profil, s’il avait eu lieu, aurait débouché sur une politique de gestion autre que celle décidée contractuellement et poursuivie jusqu’alors⁴⁷. Ce comportement serait en effet contradictoire et n’est pas protégé par l’article 2 alinéa 2 CC⁴⁸.

D’autre part, l’absence d’un profil de risque pour un client fortuné et accompli en affaires demandant un rendement élevé, ne saurait être reproché au gérant qui mène une stratégie dynamique, car le client ne pouvait ignorer que la recherche d’un rendement important implique des risques tout aussi importants⁴⁹.

43 Cf. supra II B.

44 TEDJANI, p. 1263 ; BRETTON-CHEVALLIER, 2002, p. 89 ; arrêt du TF 4A_223/2007 du 30 août 2007, consid.

6.2.3.

45 BRETTON-CHEVALLIER, 2002, p. 89.

46 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3 ; Arrêt du TF 4A_140/2011 du 27 juin 2011, consid.

2.2 ; RSDA 2012, p. 324.

47 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.1.

48 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.1.

49 Arrêt du TF 4A_90/2011 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3.

Il sied de rappeler qu’en 2011, la Circulaire FINMA 2009/1 sur les règles-cadres pour la gestion de fortune en était à ses débuts. En effet, elle fut modifiée au 1^er juillet 2013 par l’introduction des commentaires 7.1 et 7.2, lesquels reconnaissent l’établissement d’un profil de risque comme un standard minimal à la charge des gérants⁵⁰.

C’est ainsi que la jurisprudence en la matière s’est quelque peu précisée. Dans une procédure complexe, le Tribunal fédéral a conclu que si le profil client avait été établi de manière à définir la capacité objective et la propension subjective du client face aux risques, alors la politique de gestion n’aurait pas été celle choisie par le gérant⁵¹. Pour mémoire, on analyse la capacité objective aux risques en examinant la capacité du patrimoine du client à absorber les pertes ; et la capacité subjective en appréciant le caractère du client et son appétence aux risques⁵². Afin d’accomplir son mandant avec diligence, l’établissement d’un profil client par le gérant nous paraît indispensable. Pour servir au mieux et de manière à refléter la personnalité du client, la formulation par écrit, ou par électronique⁵³, d’un profil s’impose. Cette proposition est désormais reconnue, tant par la Circulaire FINMA 2009/1 sur les règles-cadres pour la gestion de fortune, que par la plupart des codes de conduite et autres directives des associations de gérants⁵⁴, reconnus comme standards minimaux⁵⁵.

Quant à nos questions initiales, nous relèverons que le Tribunal fédéral a, dans les trois arrêts analysés ci-dessus, jugé la question de l’obligation de diligence en lien avec l’établissement du profil de risque à l’aune de la condition de la violation du contrat⁵⁶.

Selon TEDJANI, le gérant qui ne dresse pas un profil de risque commet une « faute professionnelle »⁵⁷. L’usage de cette expression démontre la similitude entre la violation du contrat et la faute. En effet, l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_140/2011 du 27 juin 2011 analyse le manquement à la diligence à la lumière de la violation du contrat, ce qui n’empêche pas cet auteur de retenir une qualification de faute. Le raisonnement de TEDJANI est sûrement basé sur le renvoi par l’arrêt aux règles associatives qui traduisent les règles de l’art en la matière. Ainsi, leur violation constitue une faute professionnelle au sens où le gérant manque à une obligation reconnue dans le secteur et que l’absence de profil de risque constitue une absence de résultat.

50 Circ. 2009/1, p. 7.

51 Arrêts du TF 4A_364/2013, 4A_394/2013 et 4A_396/2013 du 5 mars 2014, consid. 6.5.4.

52 SCHALLER, N 46.

53 https://www.finma.ch/fr/news/2016/07/20160701-mm-rs-09-01/, consulté le 1^er août 2016.

54 Voir notamment les art. 7 ASG ; art. 4 GSCGI ; art. 1 ASB.

55 Voir la Circ. 2008/10.

56 Arrêt du TF 4A_90/2001 du 22 juin 2011, consid. 2.2.3 ; arrêt du TF 4A_140/2011 du 27 juin 2011, consid.

2.1 ; arrêts du TF 4A_364/2013, 4A_394/2013 et 4A_396/2013 du 5 mars 2014, consid. 6.5.1.

57 TEDJANI, p. 1265.

Dans le même sens, WERRO estime qu’il n’est pas inapproprié « d’assimiler la violation du contrat par le mandataire à la faute professionnelle »⁵⁸.

En outre, dans l’arrêt 4A_90/2011 du 27 juin 2011, le Tribunal fédéral a précisé que la responsabilité du gérant est soumise aux conditions habituelles de responsabilité. Ainsi, il appartient au client de démontrer la violation du contrat, et au gérant d’apporter la preuve disculpatoire ou libératoire⁵⁹.

2. Information au client

Le gérant de fortune est, comme nous l’avons vu, tenu d’établir un profil de risque⁶⁰. Il pourra alors présenter une politique de gestion et les risques y afférents à son client. La dangerosité de la politique de gestion détermine l’étendue du devoir d’information du gérant⁶¹. Plus un client dispose de connaissances en matière bancaire, moins le devoir d’information sera spécifique.

Les connaissances acquises par le client peuvent tout à fait découler de son expérience en affaires. L’essentiel étant que le gérant détermine le niveau de connaissance de son client afin d’adapter les informations qu’il devra lui fournir. Il doit également préciser les coûts liés à la gestion ainsi que la rémunération qu’il entend percevoir⁶².

Le but premier du mandat de gestion étant de confier ses avoirs au gérant pour qu’il les administre de manière discrétionnaire, ce dernier n’a pas à donner des informations détaillées pour chaque opération⁶³. Sinon, le client préférera le contrat de conseil en placement. Les tribunaux genevois ont précisé que le devoir d’information ne porte pas sur l’identité du gérant du fonds dans lequel le gérant de fortune investi, à moins que l’investissement en cause sorte du cadre du mandat⁶⁴.

Les Sages de Mon-Repos ont eu l’occasion de rappeler que les opérations sur option étaient hautement spéculatives et qu’elles conduisaient souvent à des pertes⁶⁵. À ce titre, lors de l’information au client, le gérant doit expliquer au client qu’il risque de perdre de l’argent sur le court terme et ne pas compenser cette information négative en faisant miroiter des gains irréalistes⁶⁶. La violation du devoir d’information procède d’une « faute contractuelle »⁶⁷. Il est

intéressant de relever le choix de traduction dans la version française du Journal des Tribunaux.

Alors que l’ATF 124 III 155 fait mention d’une violation du contrat (Vertragsverletzung) et non d’une faute (Verschulden), la traduction française a opté pour la notion floue de « faute contractuelle »⁶⁸.

Tout comme les situations de barattage, les manquements au devoir d’information soulèvent la question de savoir quelle obligation le gérant viole. Pour certains auteurs, la violation du devoir d’information relève d’une violation du devoir de fidélité⁶⁹. Pour WERRO, le devoir d’information est une composante du devoir de diligence⁷⁰.

3. « Übernahmeverschulden »

Afin de pouvoir mener à bien la politique de gestion choisie par son client, le gérant doit avoir les connaissances et l’expérience nécessaires à la compréhension et à la poursuite de ladite

Afin de pouvoir mener à bien la politique de gestion choisie par son client, le gérant doit avoir les connaissances et l’expérience nécessaires à la compréhension et à la poursuite de ladite