Conclusion

L’analyse de la notion de faute de gestion s’avère complexe.

Tout d’abord, la frontière entre les conditions de violation du contrat et de faute est floue et perméable. De par son contenu, la violation du contrat, qui n’est autre qu’un manquement à la diligence due, s’apparente à la faute, car la diligence attendue se mesure d’après des critères objectifs et la faute s’apprécie également selon des critères objectifs en droit suisse. La jurisprudence, malgré quelques indécisions, a décidé d’analyser la violation du devoir de diligence à l’aune de la violation du contrat, sans trancher la question de la distinction entre les conditions de faute et de violation du contrat.

Cette identité de notion soulève des questions quant au fardeau de la preuve de la violation du contrat. Théoriquement, la preuve par le débiteur du manquement à la diligence par le gérant exclut que ce dernier puisse se libérer en démontrant avoir agi diligemment. La seule exception, qui demeure théorique, est celle de l’incapacité de discernement du gérant. En pratique, la preuve disculpatoire n’a jamais rencontré de succès.

En outre, même hors de ces réflexions, la présomption de faute n’est pas équitable dans le mandat de gestion de fortune vu que le gérant ne garantit pas un résultat déterminé mais seulement sa diligence.

Selon nous, le manquement à la diligence doit s’analyser sous la condition de la violation du contrat, comme le fait le Tribunal fédéral. Cette approche se justifie, car l’objet du contrat, et donc de la violation, réside en la diligence du gérant.

S’agissant de la condition de faute, elle ne doit pas être présumée. La question de sa place dans l’analyse de la mise en œuvre de la responsabilité peut rester ouverte. En la supprimant, le régime de responsabilité du gérant muterait en régime de régime de responsabilité objective sans faute. Une seconde alternative serait d’appliquer le régime délictuel, toutefois, il conviendrait de redéfinir la notion de faute pour qu’elle se distingue de la violation du contrat.

Une dernière solution serait de penser à régime de responsabilité spécifique sanctionnant le manquement à la diligence.

En conclusion, il paraît indispensable de repenser la responsabilité du gérant de fortune, et plus généralement, du mandataire.

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