Règles de conduite, audit, entraide et autres développements de la surveillance bancaire et financière

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Règles de conduite, audit, entraide et autres développements de la surveillance bancaire et financière

BOVET, Christian, RICHA, Alexandre

BOVET, Christian, RICHA, Alexandre. Règles de conduite, audit, entraide et autres

développements de la surveillance bancaire et financière. In: Thévenoz, Luc ; Bovet, Christian.

Journée 2005 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2006. p. 135-186

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:43247

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1 / 1

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1

RÈGLES DE CONDUITE , AUDIT, ENTRAIDE ET AUTRES DÉVELOPPEMENTS DE LA SURVE ILLANCE BANCAIRE ET FINANCIÈRE

Christian Bovet'

&

Alexandre Richa"

Le trop d'attention qu'on a pour le danger, Fait le plus souvent qu'on

y

tombe.

Jean de La Fontainet

1.

Introduction: lignes directrices sur la réglementation financière

La réglementation du secteur bancaire et financier suisse a fait l'objet de nombreuses réflexions et prises de position ces derniers temps. En 2004, le titre du rapport du Professeur Jean-Baptiste ZuFFEREY à la Société suisse des juristes évo- quait à lui seul les nombreuses facettes de la question: (Dé-, re-, sur-, auto-, co-, inter-) réglementation en matière bancaire et financière'. Le thème a ensuite été repris par la Commission fédérale des banques (CFB) lors de sa conférence de presse d'avril 2005²^,en relation avec la présentation de son rapport annueP. L'As- sociation suisse des banquiers (ASB) avait déjà diffusé une prise de position sur le sujet en mai 20044, son président revenant quant à lui sur la "réglementation

- -- -···-··-···-·

Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève.

•• Titulaire du brevet d'avocat, Diplôme d'études approfondies en droit, assistant de recherche et d'enseignement au Centre de droit bancaire et financier (CDBF).

"Le Renard et les Poulets d'Inde" (Livre XII, Fable 18)

ZUFFEREY J.·B., "(Dé-, re-, sur-, auto-, co-, inter-) réglementation en matière bancaire et financière.

Thèses pour un état des lieux en droit suisse", ROS 123/2004 Il, p. 479-611.

C9nférence de presse du 19 avril 2005: HAURI K., "Réglementation: avancer à pas comptés, de concert avec les marchés", disponible sous www.ebk.ch/f/publik/refer/pdf/050419_Referat_

HA_f.pdf, et ZUFFEREY J.-B., "Pragmatisme, concertation et différenciation: freins à la surrégle- mentation", disponible sous www.ebk.ch/f/publik/refer/pdf/050419_Referat_ZUJ_f.pdf. Etat des liens Internet au 30 novembre 2005.

CFB, Rapport de gestion 2004, p. 28 ss.

ASB, "Réglementation des marchés financiers: un état des lieux - Combien et quel type de réglementation pour les banques et la place financière?", mai 2004, disponible sous www.

swl ssba n king.org/fr/12 344_f.pdf.

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Christian Bovet & Alexandre Richa

surabondante" lors de la Journée des banquiers de septembre 2005

⁵.

Enfin, le Département fédéral des finances (DFF), après avoir publié en août 2003 des lignes directrices régissant la politique

à

l'égard de la place financière6, a fait pa- raître en septembre 2005 des lignes directrices applicables à la réglementation des marchés financiers

⁷^.

Ce dernier texte contient 10 principes répartis en deux sections, l'une por- tant sur les "effets de la réglementation", l'autre sur son élaboration. Le premier groupe de principes traite ainsi de la compétitivité de la place financière, du rap- port coûts/bénéfice, de l'exploitation du potentiel économique, de l'égalité entre concurrents et des sources d'incertitude, de risques et d'effets pervers. Comme on pouvait s'y attendre, l'énonciation est standard et consensuelle: le sujet a été traité si souvent et sous tant d'angles différents que l'originalité aurait bien de la peine à trouver sa voie. Il vaut cependant la peine de proposer quelques réflexions en marge des principes. La description des coûts prévisibles de la réglementation (ou de la non-réglementation) est pour le moins primitive. Une évaluation précise

ex ante est souvent difficile. On aurait cependant pu espérer une liste qui mette

aussi en exergue les coûts liés à une perte de réputation ou à la création d'un risque systémique. De même, dans l'analyse de la neutralité concurrentielle, la définition du marché en cause et les relations entre concurrents devraient figurer en tête de liste. En fin de compte, ce sont les démarches évoquées dans le cin- quième principe - comme l'appréciation du degré de fiabilité de l'évaluation des conséquences de la réglementation - qui retiennent le plus l'attention.

Le second groupe comprend les principes régissant l'élaboration de la régle- mentation: vérification de la nécessité d'une nouvelle réglementation, mais aussi de la réglementation existante; prise en compte de la marge de manœuvre, en particulier par rapport

à

des standards internationaux; qualité de la réglemen- tation ("aussi systématique, simple et compréhensible que possible"); harmo- nisation du contenu et des délais des différentes réglementations; planification et suivi de la mise en œuvre. Cette partie est par nature la plus vivante. Dans plusieurs principes, le DFF tient compte du caractère (rapidement) évolutif de la réglementation des marchés financiers, en se référant notamment à des dis- positions limitant dans le temps les effets de la réglementation (review ou sunset

clauses) ou à

des réglementations intervenant seulement avec des phases de test ou servant de projets pilotes. L'autoréglementation (ou "autorégulation" dans le

MIRABEAUD P. G., "On est prié de s'engager!", Journée des banquiers du 15 septembre 2005, disponible sous www.swissbanking.org/fr/ban kie rtag05_rede_pmi. pdf.

OFF, "Lignes directrices régissant la politique à l'égard de la place financière", disponible sous www. efd. ad min. ch /f / d ok/ gr undlage n papi e re /fin a nz p latz/i n d ex. h tm.

OFF, "Lignes directrices applicables à la réglementation des marchés financiers: pour une ré- glementation des marchés financiers proportionnée au but visé, économe et efAcace", disponible sous www.efd.ad min .ch/f / dok/ gru nd lagenpa piere/fi nanzmarktregulieru ng.

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Règles de conduite, audit, entraide et autres développements

jargon fédéral) se voit accorder une place particulière dans ces lignes diredt;:iJisi?<

paradoxalement, elle apparaît commedune alternative à la réglementatfon dans

!Ji .• _ •. _ •• _ . __ •• _._ •• . _ _ -_·

sixième principe, puis y est intégrée ans le neuvième principe traitant de l'har-< __ . · · monisation des normes⁸. Quoi qu'il en soit, son rôle important n'éch~ppe .. àJ)er{/ / sonne, la CFB ayant notamment sélectionné dans sa Circulaire 04/2⁹desrtdtfues

i

d'autoréglementation qu'elle reconnaît comme standards minimaux etd6bfl~.è sociétés d'audit doivent vérifier le respect1°. ·. __ ._.·. · ^>

>

L'intérêt de ces lignes directrices repose donc plus dans les

explic~iions

que · dans l'énoncé des principes. Dans sa préface, le Conseiller fédéral MERZ souligne · en outre que "les lignes directrices sont flexibles quant à leur mise en

œuvré,

rn~is pas quant à leur contenu". Or, le praticien attend beaucoup de la mise en

ceÙ.\rt{

- qui aurait d'ailleurs pu faire l'objet d'une section et de développements séparés.i . Cette opération est déterminante non seulement au moment de l'élaboration de. •. ·.

la réglementation, mais aussi, voire surtout, lors de son application: des norme~

générales peuvent prendre une ampleur en grande partie insoupçonnée augfé

de

la pratique de l'autorité de surveillance, soutenue par la jurisprudence du

TÙbû-

nal fédéral. Typiquement, l'interprétation large de l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi s1."lf ·.

les banques¹¹^,puis de son équivalent dans la loi sur les bourses¹²^,a permis

à

Ia CFB d'étendre ses exigences dans de nombreux domainesl³^.Conformément aux ·.

principes d'efficience (économique) et de proportionnalité (juridique), ces Ügnes · directrices n'impliqueront pas une évaluation approfondie de chaque nciuv~~J projet réglementaire: à chaque fois, il s'agira de déterminer si, en particulier ail . regard de la valeur législative des dispositions envisagées et de leur envergure, il

y

a lieu de procéder à une analyse approfondie ou si, au contraire, une appréciation limitée à l'essentiel suffi.t¹⁴^•On ne saurait toutefois minimiser l'importance de ces

10

t1

"

' · .. ·.

: ·.· .... : ... : ^..

Voir à ce propos la préface du Conseiller MERZ H.·R. qui, à la fin de celle-ci, invite les orga- nismes d'autoréglementation "à s'inspirer de ces lignes directrices pour leurs propres réglementations."

Circulaire CFB 04/2, Normes d'autorégulation reconnues comme standards minimaux pâr la Commission fédérale des banques du 21 avril 2004, in ÎHÉVENOZ L. / ZULAUF U., Droit ban- caire et financier, Réglementation et autoréglementation des banques, bourses, négociants, fonds de placement et marchés financiers en Suisse, Zurich (Schu!thess) 2005 (BF), BF 31A·32.

Les circulaires de la CFB sont également disponibles sous www.cfb.ch 7 réglementation ~ circulaires CFB.

Ch. 3 de la Circulaire CFB 04/2 (n. 9), qui renvoie aux Circulaires CFB 05/1 et 05/2 (infra section IV).

Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 8 novembre 1934 (LB; RS 952.0; BF 12-1).

Art. 10 al. 2 lit. d de la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, du 24 mars 1995 (LBVM; RS 954.1; BF 13·1).

" Infra section Il.

14 ·• Lignes directrices (n. 7), p. 4.

(5)

principes pour les futures règles, le DFF annonçant que le Conseil fédéral envi- sage d'incorporer dans la loi sur la surveillance intégrée des marchés :fi.nanciers¹⁵

"une norme imposant l'examen systématique des conséquences de nouvelles réglementations."¹⁶

Notre inventaire des projets de réglementation¹ï ne tend pas à contrôler l'application de ces lignes directrices. Il a pour modeste objectif de servir de tableau de bord del' évolution récente des normes régissant le secteur bancaire. Il n'est en outre pas question de traiter en détail dans cette contribution de chacun de ces projets; leur présentation sommaire et les références qui sont données sont géné- ralement suffisantes. En revanche, nous mettrons aussi souvent que possible ces projets en relation avec la pratique et la jurisprudence administratives de l'année écoulée. Ce sera notamment le cas pour l'audit¹⁸et l'entraide administrative¹⁹.

Il. Garantie d'une activité irréprochable

La garantie d'une activité irréprochable est un thème récurrent dans la pratique de la CFB et la jurisprudence du Tribunal fédéral2°. Comme le rappelle la pre- mière dans une décision du 24 novembre 2004, elle sert de fondement à une série d'exigences qui visent non seulement les dirigeants de l'établissement bancaire ou financier mais aussi ce dernier, en tant qu'entité:

15

16 17

"Ces personnes doivent non seulement être professionnellement compé- tentes, mais encore

se

comporter de manière adéquate dans les affaires ( ... ]. Par comportement adéquat, il faut comprendre en premier lieu le respect de l'ordre juridique, c'est-à-dire des lois et des ordonnances, des directives et de la pratique de l'autorité de surveillance ainsi que des usages de la profession et des directives internes. Ce qui est valable pour les per-

L'avant-projet de loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers (Lfinma), proposé par te premier rapport partiel de la Commission Zimmerli de juillet 2003 (disponible sous www.

dff.admin.ch/f/dok/berichte/2003/07/finmag.pdf), ne contenait pas encore de disposition de ce type.

Lignes directrices (n. 7), p. 3.

Document annexé à ta présente contribution ("Annexe 1"). également disponible avec des tiens Internet actifs sur le site Internet du CDBF: www.unige.ch/cdbf 7 publications et documentation 7 Journées de droit bancaire et financier 7 Journée 2005 de droit bancaire et financier.

1s Infra section IV.

19 Infra section V.

20 Pour un exemple récent d'application de l'art. 3 al. 2 lit. c LB par notre Haute Cour, cf. arrêt TF du 17 juin 2005, Cause 2A.114/2005 A. Dans cet arrêt, te TF a confirmé la décision de la CFB considérant qu'un avocat, administrateur de deux banques, ne remplissait plus la garantie de l'activité irréprochable pour avoir participé à la constitution de sociétés ayant pratiqué une activité bancaire sans autorisation.

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sonnes chargées d'administrer et de gérer la banque

s'applique aussi à cette

dernièr

e. En sa qualité d'entreprise, elle doit également respecter la condi-

tion de la garantie d'une activité irréprochable"

²¹•

Bien que la seconde affirmation se fonde sur une décision de la CFB datant déjà d'août 2000

²²^,

elle

mérite

d

'être soulignée

dans la mesure où

elle

ne r

essort

certainement pas du texte de l'art. 3 al. 2 lit. c LB, qui se réfère uniquement aux

"personnes chargées

d'administrer

et de gérer la

banque". I.:art. 10

al. 2

lit. d

LBVM, adopté en

mars 1995 et fortement inspiré de la disposition similaire dans la loi sur les banques, cite en première ligne "le négociant",

à savoir l'entreprise elle-

même. L'interprétation extensive de la loi sur les banques par

la CFB repose donc sur une inte

rprétation historique et systématique qui tient compte de la place que

le Tribunal fédéral comme le législateur ont voulu consacrer à cette exigence²³^•

Quoi qu'il en

soit, dans l'affaire visée par la décision du 24

novembre

2004,

il y avait apparemment de nombreuses raisons de

considérer que

la

banque

mise

en

cause avait violé plusieurs dispositions

portant

sur

cette

exigence.

D'abord, elle n'avait pas respecté ses devoirs de

diligence en

matière de

lutte

contre le blanchiment: elle n'avait procédé

à

aucune clarification d'une relation d

'affaires dans

laquelle l'id

entité de l'ayant droit économique avait été faussement

indiquée par un membre de la direction de la banque, cela malgré de nombreuses circonstances qui

auraient

dû l'y conduire (notamment plusieurs demandes d'entraide françaises, le fait que les ordres étaient donnés par une personne censée

être un tiers à la relation bancaire et qui ne bénéficiait d'aucune procuration, et

l'activité extraordinaire du compte). Ensuite, l'établissement avait transmis de fausses informations

à la CFB, étayées au moyen de

notes établies après co up et

"prises" lors de séances n'ayant jamais eu lieu(!). L'organisation de la banque était également déficiente. Le

compliance officer

ne disposait pas de suffisamment de

temps pour accomplir ses tâches, car il était également responsable des finances.

La banque ne possédait en outre aucune directive interne en matière de lutte contre

le blanchiment d'argent avant mars 2001, et les contrôles au fichier central étaient déficients. Enfin, le département bourse était particulièrement mal organisé.

21

"

Bulletin CFB 47/2005, p. 21 Banque X., ch. 57.

Bulletin CFB 41/2000, p. lSAbacha Ge/der, consid. c.

Sur l'art. 3 al. 2 lit. c LB, cf. notamment AELLEN M. L., Die Gewahr für eine einwandfreie Ge- schaftstatigkeit gemassArt. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Berne/Stuttgart (Haupt) 1990.

Plus récemment KLEIN ER B./ SCHWOB R., N 163 ss ad art. 3 LB (en particulier N 177 au sujet de l'application que fait la CFB de l'art. 3 al. 2 lit. c LB à la banque elle-même), in BODMER D. / KLEINER B./ LuTz B. (éd.), Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zurich (Schulthess) 2005, 16êm• tivraison; WINZELER C., N 16 ss ad art. 3 LB (en particulier N 23 au sujet de l'application de l'exigence à la banque elle-même), in WATTER R. /VOGT N. P./ BAU ER T. / WINZELER (.

(éd.), Bankengesetz, Bâle/Genève/Munich (Helbing & Lichtenhahn) 2005.

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Christian Bovet & Alexandre

Ill. Règles de conduite A. Pratique administrative

L'application de l'art. 11 LBVM a donné lieu à plusieurs décisions de la CFB sanc-· tionnant des comportements violant les règles de conduite exprimées dans cette

disposition et concrétisées dans la Circulaire n° 1275D de l'ASB

²⁴•

En particulier,

la CFB a eu l'occasion de rappeler l'interdiction:

- des cours coupés²⁵:

cette pratique, qui consiste

à

appliquer systématiquement, en faveur du négociant ou de clients déterminés et au détriment d 'autres

clients, les variations ou différences de cours (typiquement entre le moment de l'exécution et de l'attribution des titres)²⁶,

est une violation grave

des de

- voirs fondamentaux du négociant clairement explicités à l'art. 12 des Règles de conduite ASB. Le comportement est par contre licite lorsque le négociant prend un risque en effectuant la transaction en question (hypothèse à

dis- tinguer de la relation habituelle de

commission) ou lorsqu'il agit en tant que

teneur de marché et passe avec le client un

véritable contrat de vente

²⁷;

de

la

double représentation : chacun sait qu'il

s'agit d'un

cas

typique de

conflit d'intérêts. Dans une décision du 27 avril 2005

²⁸, un gestionn

aire de portefeuilles d'une banque représentait

à la fois le vendeur et l'acheteur lors

de transactions pré-boursières (c'est-à-dire ayant

lieu avant l'ouverture de

la bourse);

- du front running²⁹: le

fait

d"'utiliser abusivement des

informations confi-

dentielles

relatives

à

des transactions de clients pour exécuter de manière

prioritaire des transactions pour compte propre" fait lui aussi l'objet d'une

" Circulaire ASB n' 12750, Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à /'exécution d'opérations sur titres, du 4 février 1997 (BF 45-19). Rappelons que ces règles sont considérées comme des standards minimaux selon la Circulaire CFB 04/2 (BF 31A-32) et son annexe, ch. 5 (BF 31A-32a).

25 Bulletin CFB 47/2005, p. 157 Bank X, ch. 74 ss.

2• Cf. notamment un arrêt TF du 26 mai 2003, Causes 65.709/2000 et 65.710/2000 Delta Bank c. A et B, en matière pénale. Eg. plusieurs décisions de la CFB, comme Bulletin CFB 43/2003, p. 87 Banque X (prise après l'entrée en vigueur de l'art. 11 LBVM), ainsi que Bulletin CFB 20/1990, p. 23 Bank X, et Bulletin CFB 18/1988, p. 11 Bank X (ces deux dernières décisions ayant été prises avant l'entrée en vigueur de l'art. 11 LBVM).

21 Commentaires à l'art. 12 des Règles de conduite ASB, repris au Bulletin CFB 47/2005, p. 157 Bank X, ch. 74. Cf. GEHRIG B., "Der Kursschnitt im Wertpapierhandel", in GEHRIG B./ SCHWANDER 1. (éd.), Banken und Bankrecht im Wandel - Festschrift far Beat Kleiner, Zurich (Schulthess) 1993, p. 55, 64; NOBEL P .. "Zur Problematîk der Sogenannten Kursschnittes beim Wertpaplerhandel", in Freiheit und Zwang - Festschrift zum 65. Geburtstag von Hans Giger, Berne (Staempfli) 1989, p. 527.

'" Bulletin CFB 47 /2005, p. 192 Bank X, Portfolio Manager Q und Htindler R, ch. 19 ss.

29 Bulletin CFB 47/2005, p. 182 Hiindler A, ch. 10.

(8)

disposition spéciale dans les Règles de conduite ASB qui interdisent stricte~

ment ce type de comportement³⁰^; ^{.· ·.} ^{, /}

du parallel running3¹, qui est également un cas d'exploitation abusive d'infdr- mations confidentielles. Seul le moment change: l'action illicite intervient en même temps quel 'exécution des transactions des clients; ...

- des ordres glissés3²: il s'agit d'une forme de front running qui consiste, pour

ie ·

négociant, à intercaler des ordres pour son compte propre entre différentes tranches d'un gros ordre de client qui n'est pas exécuté en une seule fois afin·

d'éviter le danger d'une forte variation de cours³³. .

De ces décisions, on retiendra en outre les enseignements généraux suivants:

J

Les prescriptions s'appliquent aussi au commerce de valeurs mobilières stir des titres non cotés, pour autant que ceux-ci répondent à la définition de valeUrs mobilières de l'art. 2 lit. a LBVM³4, à savoir des "papiers-valeurs standardisés, susceptibles d'être diffusés en grand nombre sur le marché, les droits ayant la même fonction (droits-valeurs) et les dérivés". Cela ressort tant du texte clair de la loi que des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu'il a adopté l'art. 11 LBVM.

- Conformément à l'art. 35 al. 3 lit. b LBVM, la CFB peut prendre des mesures non seulement à l'encontre du négociant en tant qu'entreprise mais aussi envers ses collaborateurs et, en particulier, leur "interdire, provisoirement ou pour une durée indéterminée, de pratiquer le commerce des valeurs mobilières"³⁵•

Dans une autre affaire, l'autorité de surveillance s'est en revanche déclarée incompétente, faute de base légale, pour prendre des mesures directes

à

l'encontre d'un réviseur (en l'espèce le réviseur d'un négociant en valeurs mobi- lières); elle a néanmoins invité l'établissement à se séparer de lui³⁶. · .. \ .

Par ailleurs, la CFB a eu l'occasion de réaffirmer la double nature de l'art. Il LBVM, qui contient non seulement des normes de comportement de droit public,

30 Art. 11 des Règles de conduite ASB (n. 24).

) l 32 ))

)4 15

)6

Bulletin CFB 47/2005, p. 182 HtJndlerA, ch. 10.

Ibidem.

Cf. à ce sujet Rom U., N 171 ad art. 11 LBVM, in Kammentar zum Bundesgesetz über die Bor•

sen und den Effektenhande/, HERTIG G. / MEIER·SCHATZ C. /ROTH R. /ROTH U.P. / Zoe:~p. (éd.), Zurich (Schulthess) 2000: "[ ... ] Anhangen, d.h. das Zwischenschieben von Eigentransaktionèn.

zwischen einzelne Tranchen von grèisseren Kundenauftriigen, die wegen der Gefahr

zu

^grosser

Kursausschlage nicht in einem Mal ausgeführt werden [ ... )".

Bulletin CFB 47/2005, p. 157 Bank X, ch. 77.

Bulletin CFB 47/2005, p. 182 HiindlerA, ch.16 ss et Bulletin CFB 47/2005, p. 192 BankXsowfe Portfolio Manager Q und Hiindler R, ch. 26 ss.

Bulletin CFB 47/2005, p. 101 Z, ch. 108 s. Cependant, Bulletin CFB 47/2005, p.113 Sogevà/or SA, ch. 134 où le réviseur fait l'objet d'un blâme formel en raison du contrôle de qualité trop superficiel et d'un avertissement (la CFB prévient le réviseur qu'en cas de nouv·~lte.oriiission;

elle considérera que la confiance nécessaire en tant que réviseur bancaire sera perdi.le):.>> •

(9)

mais aussi de droit privé3

⁷• Il

est

désormais

largement admis, y compris

par la

jurisprudence

³^8,que l'art. 11 LBVM a des effets sur la relation de droit civil entre le négociant et son client. Si le principe semble accepté, la portée exacte de l'art. 11

LBVM dans les rapports de droit privé est encore très discutée en doctrine et non clairement tranchée par la jurisprudence

³⁹•

B.

Jugement pénal

Le

manque de clarté

des

documents,

combiné

à

d'autres agissements

consti-

tutifs d'astuce,

peuvent

par ailleurs déboucher

sur

des condamnations pour escroquerie⁴⁰^•Le Tribunal fédéral le rappelle dans un arrêt de juillet 2005:

"[

... ]

le contrat remis

aux

clients mentionnait

que les transactions sur

instruments dérivés étaient de nature hautement spéculative et

qu'elles comportaient un risque

élevé

de

pertes importantes. La tromperie ne

portait cependant pas sur ce point, mais sur l'importance

des

commis-

sions. A cet égard, il convient de mettre en

relation le texte du contrat avec le démarchage téléphonique et le texte peu clair des documents remis

aux clients."⁴¹

Notre Haute Cour

a e

n particulier rappelé que la juridiction cantonale avait établi un démarchage agressif des courtiers qui, notamment, insistaient beaucoup sur la commission de 20% due en cas de gain, mais passaient sous silence l'autre commission forfaitaire due en tous les cas. La terminologie

utilisée p

our présenter

" Ainsi, Bulletin CFB 47/2005, p. 157 Bank X, ch. 73. Sur la question de la double nature de l'art. 11 LBVM, cf. la contribution récente de CHAPPUIS B./ WERRO F., "Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de !'ASB", PJA 2005, p. 560 SS.

38 L'arrêt TF du 31 août 2001. Cause 4C.45/2001 F. c. X. SA, SJ 2002 1 276, fait expressément référence au devoir d'information découlant de l'art. 11 LBVM pour décrire les obligations du négociant envers son client. Parmi les arrêts cantonaux, on relèvera un récent arrêt de la Cour de Justice de Genève du 12 novembre 2004, n• 1357/045, consid. 5.1, selon lequel la LBVM •a cependant également une dimension de droit privé" et qu'il est ainsi "généralement considéré que l'art. 11 LBVM contient des normes contractuelles qui sont directement applicables et sont soustraites à la libre disposition des parties" (en l'espèce, la Cour a nié la violation d'un devoir d'information). L'arrêt est disponible sous www.unige.ch/droit/cdbf/IMG/html/Arret_de_la_

Cour_de_Justice_de_Geneve.html. Cf. également l'arrêt de la Cour de Justice de Genève du 16 janvier 2004 Cc. M et 5, disponible sous www.commercialarbitration.ch ' Diritlo Banca rio -) 20.5.2004, obs. Lombardini.

,. Cf. à ce sujet CHAPPUIS B./ WERRO F. (n. 37). p. 568 S., qui sont d'avis que "l'art. 11 LBVM impose au banquier un devoir d'information allant au-delà de ce qui état admis jusqu'ici en l'absence d'un mandat de gestion".

00 Art. 146 du Code pénal suisse. du 21décembre1937 (CP; RS 311.0).

41 ArrêtTF du 22 juillet 2005, Causes 6P.23/2005 et 65.69/2005 X c. Ministère public du Canton de Vaud, consid. 7.3.

(10)

cette seconde rémunération était compliquée. Quant aux décomptes, ils n'ap- portaient guère d'éclaircissements, "puisque le montant total de la commission n'apparaissait pas d'un premier coup d'œil, mais qu'il nécessitait un calcul."⁴²

IV. Audit

A. Contexte réglementaire

Les récents scandales outre-Atlantique, en Europe et en Suisse⁴³ont mis en évi- dence plusieurs défauts et lacunes du système actuel en matière de révision, et ont amené le Conseil fédéral et Je législateur à relancer une réforme déjà initiée depuis plus de 10 ans, mais enlisée⁴⁴•

En juin 2004, le gouvernement a ainsi proposé de modifier les dispositions du Code des obligations relatives à la révision des sociétés et d'introduire une loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs⁴⁵• Selon ce projet:

Toutes les formes juridiques d'entreprises, hormis les raisons individuelles et les sociétés de personnes, seront soumises à l'obligation de révision. Les objectifs de protection n'étant pas les mêmes selon la taille et l'importance des entreprises révisées, le projet recommande des exigences différenciées.

- Ainsi, les sociétés ouvertes au public et les autres entreprises d'une certaine importance économique seront sujettes à un contrôle ordinaire. Pour les so- ciétés ouvertes au public, l'organe de révision devra être une entreprise de révision surveillée. Les autres entreprises "d'une certaine importance écono- mique" devront désigner un expert-réviseur agréé.

..

45

Les autres entreprises feront l'objet d'un contrôle restreint, avec plusieurs allé- gements par rapport au contrôle ordinaire. L'organe de révision devra être un

Ibidem.

Les exemples sont nombreux tant aux Etats·Unis (Enron, Worldcom, Xerox, AOL Time Warner) qu'en Suisse (Swisslife, Swissair) et ailleurs en Europe (Ahold, Parmalat, Vivendi Universal).

Cf. à ce sujet BEHR G., "Capital markets - the role of accounting and auditing", in TH~VENOZ L. / BovET C. (éd.), Journée 2002 de droit bancaire et financier, Berne (Staempfli) 2003, p. 21;

PETER H., "Creatlve accounting et corporate governance: les leçons d'Enron et consorts", in THËVENOZ L. / BovET C. (éd.), Journée 2002 de droit bancaire et financier, Berne (Staempfli) 2003, p. 35.

En effet, le Département fédéral de Justice et Police avait déjà institué en 1993 un groupe de réflexion qu'il avait chargé entre autres de se prononcer sur la nécessité de réviser les dispositions sur l'établissement des comptes dans le droit des sociétés.

Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code des obligations (obligation de révision dans le droit des sociétés) et la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs, du 23 juin 2004, FF 2004 3745. Cf. ég. PETER H., www.unige.ch/cdbf, actualité n• 241 du 7 septembre 2004.

(11)

"réviseur agréé", avec des exigences de qualifications professionnelles moins élevées que pour l'expert-réviseur agréé.

- Un système d'options permettra de modifier ce régime de base selon les circonstances.

- Les devoirs des réviseurs seront précisés et étendus, avec en outre des exigences plus sévères en matière d'indépendance, en particulier pour les réviseurs chargés du contrôle ordinaire.

- Une nouvelle autorité surveillera les réviseurs des sociétés ouvertes au public.

L'objet est en traitement au Parlement depuis mars 2005. En l'état, des divergences subsistent entre les deux Chambres, qui entendent modifier le projet du Conseil fédéral sur certains points. Elles divergent notamment sur la question de la ro- tation du réviseur, le Conseil national souhaitant limiter la durée maximale du mandat du réviseur

à

cinq ans (lorsque qu'il est soumis à un devoir de rotation), alors que le Conseil des Etats se contenterait de sept ans.

La CFB n'est pas en reste puisqu'elle a émis trois circulaires en matière d'audit qui entreront en vigueur, avec leurs annexes, le r janvier 2006. Les nouveaux textes actualisent les fondements des audits dans le domaine financier. La Cir- culaire CFB 05/1 Audit

⁴⁶

traite de l'audit des banques et négociants en général, y compris de celui des groupes et conglomérats. Elle définit son objet et décrit son déroulement. La Circulaire CFB 05/2

Rapport d'audit.4⁷

fixe les principes d'éta- blissement du rapport et énonce des exigences quant

à

son contenu et

à

sa forme.

La Circulaire CFB 05/3

Sociétés d'audit⁴⁸

définit les conditions et la procédure de reconnaissance auxquelles sont soumises les sociétés d'audit et pose le principe de l'indépendance de la société d'audit. Elle règle en outre la surveillance des so - ciétés d'audit par la CFB, ainsi que les modalités d'acceptation ou de changement du mandat d'audit.

On mentionnera enfin la Circulaire CFB 05/4

Reporting prudentiel⁴⁹^,

dont l'entrée en vigueur a été fixée par la CFB au 31 décembre 2005 et qui remplace la Circulaire CFB 99/3

Information préalable.

La nouvelle Circulaire définit les in- formations devant être communiquées annuellement et semestriellement par les banques et les négociants en valeurs mobilières

à

la CFB, à la BNS et aux sociétés d'audit dans le cadre du

reportingprudentiel,

au moyen de formulaires d'annonce homogènes et en format électronique. Le

reporting

prudentiel représente un

" Circulaire CFB 05/1, Audit des banques et des négociants en valeurs mobilières, du 29 juin 2005 (BF-31A·34). disponible sous www.cfb.ch-:> réglementation-:> circulaires CfB.

47 Circulaire CFB 05/2, Rapport sur l'audit des banques et des négociants en valeurs mobilières, du 29 juin 2005 (BF-31A-35), disponible sous www.cfb.ch-:> réglementation-:> circulaires CFB.

48 Circulaire CFB 05/3, Sociétés d'audit, du 29 juin 2005 (BF-31A-36), disponible sous www.cfb.ch -:>réglementation-:> circulaires CFB.

49 Circulaire CFB 05/4, Reporting prudentief à la suite des bouc/ements annuels et semestriels, du 24 novembre 2005, disponible sous www.cfb.ch-:> réglementation-:> circulaires CFB.

(12)

complément aux informations fournies par les sociétés d'audit dans

Les sociétés d 'audit vérifient par la suite si le reporting a été

crnrrPrt,;.n;,;..;'"·,~·.t:::i.<i

et expliquent d'éventuelles divergences lorsque celles-ci sont s1gniJfülthi'es; /i >

Le projet de circulaire de la CFB sur la surveillance et le co1:ltnJlemtetrie

fait.i

quant à lui l'objet d'une contribution à p ar t dans le présent ouvrageso.

B. Pratique de la CFB

L'autorité de surveillance a par ailleurs rendu plusieurs décisions ses exigences en matière de contrôle bancaire

⁵¹^•

Elle insiste en nécessité pour le ré viseur de procéder non seulement à une de l'existence de règles adéquates au sein de l'

établissement mais

men approfondi de leur application :

"Die Einhaltu

ng der Geldwaschereivorschriften ist ein Pflichtprüffeld, zu

<lem s ich die Revisionsstelle jahrlich ein Urteil bilden und

~.-

...

^{w .. .}"'""'""''"'1

muss. [

...

] Die Revisionsstelle hat zu prüfen, ob die effektiven

tse1:rie:os;~(};;.'i;'''

laufe den theoretischen (gemass internen Weisungen)

enltsprec:hen:\Uri

sich ein umfassendes Bild

über die internen

Prozesse

zu

Revis

ionsstelle zusatzlich zur Systemaufnahme anhand der sungen auch eine Verfahrungsprüfung durchzuführen."⁵²

Ce qui vaut en matière de lutte contre le blanchiment doit

bien entendu

ment être retenu dans d'autres domaines, comme, notamment, celui des conduite des négociants

⁵³^.

En principe, la CFB fait preuve d'une certaine souplesse à sements de petite taille et permet une révision simplifiée (dispense

préparatoire et de la discussion finale). Cette flexibilité est

des conditions, l'une positive, l'autre

négative: d'une part, toutes les

pliquées dans la révision doivent échanger entre elles l'ensemble des

uucui.1uo•uu•11<> .. :::;

so Voir la contribution de B1zzozERO A./ PERNOLLET J.·C dans le présent ouvrage;

" Pour rappel, les bases légales en matière de contrôle des banques et art. 35 ss de l'ordonnance sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 952.02; BF 12-2), art. 17 ss LBVM et art. 30 ss de l'ordonnance sur les

des valeurs mobilières, du 2 décembre 1996 (OBVM; RS 954.11; BF 13·2). Sur 'im1nortan,ci:\:cle""·'"

la révision, voir l'arrêt de principe: ATF 103 lb 350 X.

12 Bulletin CFB 47/2005, p. 87 Revisionsstel/e R, ch. 36. Eg. Bulletin CFB 47/2005, p.

Sogevalor SA, ch. 85, où la CFB souligne que le réviseur ne peut pas se rnr>tP11tP1rrt"111n écrite du négociant et qu'il doit en conséquence procéder à une vérification des informations fournies ("Nella fattispecie inoltre, la risposta data dalla liberare il revisore dal verlficare la plausibîlità delle informazioni 13 Bulletin CFB 47/2005, p. 87 !?evisionsstel/e R, ch. 49 ss.

(13)

nécessaires

à la bonne exécution de cette tâche54; d'autre part, la situation parti- culière de !'établissement contrôlé ne doit pas exclure une procédure plus légère.

Dans !'affaire Sogevalor,

aucune de ces conditions n'étaient remplies: l'enquête de la CFB a établi que tous les membres de l'équipe de révision n'étaient pas en pos-

session des informations pertinentes; en outre, des circonstances diver

ses, graves

et extraordinaires, antérieures à la révision, avaient généré un

échange de corres-

pondance avec

la CFB. Si la taille aurait permis en soi une planification simplifiée, elle ne pouvait justifier à elle seule un tel régime; au contraire, les faits imposaient une révision approfondie de la société⁵⁵•

La même décision a donné l'occasion à la CFB de décrire de manière détaillée l'étendue des

tâches de l' independent reviewer

et les devoirs d'organisation liés à cette fonction⁵⁶•

Celui-ci doit faire

preuve d'une attention particulière et être

informé de manière complète et adéquate lorsqu'il existe des divergences dans l'appréciation de la situation financière de la société, nota mment

de ses positions risques⁵⁷• La CFB admet que le contrôle de qualité opéré

par l'independent re- viewer

peut être exécuté par une seule personne⁵⁸•

Cette dernière doit cependant

(i)

avoir toutes les compétences requises - y

compris les connaissances linguis- tiques -

pour cette tâche et

(ii)

doit

y consacrer tout le temps nécessaire. S'agis- sant de cette seconde exigence, la CFB a souligné qu'un

reviewer qui devait en

plus accomplir un travail ordinaire de révision n'avait généralement pas la dispo- nibilité suffisante pour exécuter cette tâche de manière satisfaisante; en l'espèce, il y avait consacré seulement trois heures, nonobstant la situation particulière de l'établissement révisé⁵⁹:

"Come sopra descritto, la funzione dell'independent reviewer è attualmente occupata da un revisore accreditato dalla CFB che, oltre al suo usuale la-

voro di revisione, ha il

compito di rileggere in modo critico il lavoro svolto

<lai suoi colleghi. Le attività d'independent reviewer risultano pertanto se-

condarie rispetto alle normali attività di revisione e, di conseguenza, sono svolte in modo subordinato. La qualità del lavoro d'independent reviewer è inoltre

influenzata dalla mole di lavoro ordinario a cui il revisore è sotto-

posto. Nel caso in cui il tempo a disposizione risulta limitato,

la CFB ritiene che, con l

'organizzazione attuale, il compito di independent reviewer venga sacrificato a scapito delle ordinarie attività di revisione."⁶⁰

54 Bulletin CFB 47/2005, p. 113 Sogevalor SA, ch. 87: "a condizione che le informazioni neces- sarie vengano trasmesse a tutti i partecipanti".

55 Ibidem.

16 Bulletin CFB 47/2005, p. 113 Sogevalor SA, ch. 110 ss.

" Idem, ch. 110.

5• Idem, ch. 124.

59 Idem, ch. 128.

60 Idem, ch. 136.

::

(14)

En définitive, il appartient à la société de révision de mettre en place une organisation interne, tant générale qu'au sein des équipes çle révision, pour remplir cha- cune de ces obligations, en assurant un contrôle hiérarchique du travail effectué par les collaborateurs moins expérimentés⁶¹^•L'ensemble de ces exigences, fondées sur le Manuel suisse d'audit, font partie des conditions d'octroi et de maintien de l'agrément d'exercer la fonction de réviseur bancaire.

V. Entraide administrative A. Révision de l'art. 38 LBVM

Les difficultés rencontrées dans l'octroi de l'assistance administrative financière à la

US Securities and Exchange Commission

(SEC) ont été soulignées par la procé- dure

Elsag Bailey

II⁶²^•Bien qu'il ne s'agisse pas uniquement d'un problème nord- américain63, on ne peut ignorer le rôle prépondérant de ce dernier continent dans l'élaboration du projet de modification de la loi sur les bourses, tant en raison de l'importance de la place financière américaine pour les banques suisses que du nombre de requêtes présentées chaque année par la SEC à la CFB. Le projet du Conseil fédéral a été adopté comme tel par le Conseil national le l" mars 2005.

En revanche, le Conseil des Etats n'a d'abord pas voulu de cette nouvelle

lex ame- ricana,

considérant notamment certains de ces fondements comme entièrement étrangers à notre système juridique. Les tirades ont été parfois épiques:

"Ich will Ihnen eines sagen : Ich bin bei Gott kein Freund von Padophilen, aber was da in der Schweiz im Moment ablii.uft, ist schlicht ungeheuer- lich. Da werden aufgrund von Veranstaltungen der Polizei ohne richter- liches Urteil bereits Namen bekannt, wer da alles in diese Schweinereien

- - -···-- - - -

61 Notamment idem, ch. 88.

62 Arrêt TF du 20 décembre 2001, Cause 2A.349/2001 ABB / Elsag-Bailey Il. A ce propos, BOVET C.,

"Lutte contre le terrorisme et autres développements récents dans la surveillance des intermé- diaires financiers", in TH ËVENOZ L / BOVET C. (éd.), Journée 2001 de droit bancaire et financier, Berne (Staempfli) 2002, p. 174. Eg. ATF128 li 407 X(OntarioSecurities) commenté par BOVET C.,

"Entraide administrative, e-banking et autres développements de la surveillance bancaire et financière", in THÉVEN OZ L /BOVET C. (éd.), Journée 2002 de droit bancaire et financier, Berne (Staempfli) 2003, p. 165, 171 ss. D'une manière générale, Bovn C., "L'entraide administrative dans le domaine financier", in BELLANGER F. / TANQUEREL T. (éd.), L'entraide administrative:

Journée de droit administratif 2004, Genève/Zurich/Bâle (Schulthess) 2005, p. 151.

6' Conseiller fédéral MERZ H.-R., lors de la séance du Conseil national du 1" mars 2005: "lch mochte eingangs der These, wir hatten hier ein USA-Geschiift gewissermassen aufoktroyiert, widersprechen. Es trifft zu, dass wir im Rechtsverkehr mit den Vereinigten Staaten in diesem Bereich gewisse Probleme haben ~aber lange nicht nur: Wir haben mit Italien, Deutschland und anderen europiiischen Liindern genau die gleichen Probleme" (BO CN 2005 35).

(15)

verstrickt war. Mit der Konsequenz, dass wir bereits Opfer haben: Leute, die in der ôffentlichkeit zu Unrecht angeschuldigt worden sind, an solchen Veranstaltungen teilgenommen zu haben. Solche Leute sind gesellschaft- lich und menschlich erledigt. Was wir da in der heutigen Zeit praktizie- ren, ist Inkaufnahme gewaltigster menschlicher Schadigungen aufgrund eines Prangerprinzips.

Dieses Prangerprinzip ist mit <lem 'litigation release' in

den USA insti-

tutionalisiert

;

es ist legal. Ich bin nicht der Auffassung, dass wir

uns diesem Prangerprinzip

zu unterziehen haben. Gnad uns Gott, wenn wir <las tun

!" ⁶⁴

En

mai 2005, la Chambre haute a

ainsi

refusé de modifier les exigences sur la

confidentialité⁶⁵et a fixé le délai de recours à 20 au lieu de 10 jours⁶⁶^,

contraire- ment à ce qui était proposé par le Conseil fédéral et adopté par le Conseil natio- nal. A une nette majorité, ce dernier a

maintenu sa position lors du traitement des

divergences, et le Conseil des Etats a adhéré à ces vues le 28 septembre 2005

⁶⁷•

En fin de compte, le projet du Conseil fédéral a été accepté pour ainsi dire comme tel, par

les deux Chambres, à

des majorités sans ambiguïté

⁶⁸^.

Sur le fond, la révision devrait éliminer les deux obstacles qui empêchaient la

transmission d'informations à la SEC:

-

Dès son entrée en vigueur

⁶⁹^,

la novelle permettra aux autorités étrangères de surveillance des marché

s financiers non seulement, comme c'est le cas main-

tenant, d'utiliser elles-mêmes ces informations dans Le

cadre de leurs tâches administratives, mais aussi de transmettre ces renseignements

à

d'autres

autorités, tribunaux ou organes - en particulier aux autorités de poursuite pénale

~

pour autant que

ceux-ci poursuivent les mêmes

objectifs,

à savoir

"la mise en oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des va-

leurs mobilières et les négociants en valeurs

mobilières"

⁷⁰•

Il en résulte une

•• Conseiller aux Etats ScHM10-SUTTER C. (BO CE 2005 434 s.). Le même, après avoir parlé de Canossa, s'écrie d'abord: "lch bin einfach der Auffassung, dass sich dieses Land einmal über- legen muss, welche Werte es auf dem Altar der wirtschaftlichen Erpressbarkeit gegenüber den USA zu opfern gewillt ist" (BO CE 2005 434). Puis: "Wenn ein paar supermitteilsame Untersu- chungsrichter ohne grosse Respektierung des Personlichkeitsschutzes das eine oder das an- dere preisgeben, sind das Missstande" (ibidem).

65 17 voix contre 16 (BO CE 2005 439).

" 22 voix contre 12 (BO CE 2005 439).

•7 25 voix contre 5 (BO CE 2005 775).

' 8 Votes finaux du 7 octobre 2005 au Conseil national (134 voix contre 33; BO CN 2005 1529) et au Conseil des Etats (41 voix contre 1).

69 Sous réserve d'un (improbable) référendum, l'entrée en vigueur du nouvel art. 38 LBVM a été fixée au 1" février 2006 (communiqué de presse du Conseil fédéral du 16 novembre 2005 sous www. news. a dmi n. ch /N S BS ubsc ri ber/ message/fr/ 591).

70 Nouvel art. 38 al. 2 lit. a LBVM. Une comparaison des textes ancien et révisé figure en annexe 2 à la présente contribution.

(16)

1

_~₁₄₉

suppression de l'exigence du long arm explicitée par l'art. 38 al. 2

lit. c de la loi

sur les bourses de 1995⁷¹^•L'assentiment exprès de la CFB à la retransmission

d'informations à des autorités pénales n'est désormais requis que lorsque ces dernières entendent utiliser ces renseignements à d

'autres fins que celles men-

tionnées au nouvel art. 38 al. 2 lit. a LBVM. L'autorisation de retransmission

peut alors être donnée par la CFB en accord avec l'Office fédéral de la justice,

avec condition, comme auparavant, que "l'entraide judiciaire en matière pé- nale ne soit pas exclue"

⁷²^•

Comme le démontre l'extrait des débats parlementaires, la question de la pu-

blicité des procédures et de l'information tous azimuts du public, par le biais notamment des

litigation releases

de la SEC, était un des points sensibles de

la réforme. Le Tribunal fédéral n'avait en réalité toléré l'absence de huis-clos

dans l'affaire

Ontario⁷³

que pa rce que la CFB avait simultanément a utorisé

l'autorité canadienne à

retransmettre les informations aux autorités pénales

compétentes⁷⁴^.

Le nouvel art. 38 al. 2 lit.

b LBVM assouplit considérablement la loi et permet expressément les mesures qui auparavant causaient problème sur le plan de la confidentialité des procédures.

Ces nouveaux aménagements pourraient réduire sensiblement voire supprimer la voie de l'entraide pénale en matière d'abus de marché "purs", i.e. lorsque le délit

d'initié ou la manipulation de cours n'est pas combinée avec une autre infraction

pénale. Sur le plan procédural, la réforme ajoute encore deux bonnes raisons pour

les autorités étrangères de choisir

l'assistance administrative⁷⁵^:

d'une part, le dél

ai pour former un recours est ramené de 30 à 10 jours⁷^{" ;}d'autre part, les suspensions légales de délais (féries) ne s'appliquent pas à ce délai⁷⁷^•

Enfin,

la

CFB est invitée à mener la procédure avec diligence⁷⁸• L'autorité n'aura

aucune difficulté à respecter cette demande, sa pratique éta nt aujourd'hui

bien établie, généralement approuvée par

le Tribunal fédéral et censée connue des

justiciables et de leurs conseils. A cet égard, notre Haute Cour a pu poursuivre sa politique de trancher essentiellement en procédure simplifiée les recours portant sur une application de l'art. 38 LBVM⁷⁹• Les émoluments judiciaires peuvent

71 RO 1997 68.

72 Nouvel art. 38 al. 6 LBVM.

73 ATF 12811407 X.

74 Cf. au sujet de cet arrêt, BOVET, Entraide administrative, e-banking [ ... ](ri. 62), p. 171 ss.

1s Voir aussi infra section VI.

76 Nouvel art. 38 al. 5 phr. 1 LBVM.

77 Nouvel art. 38 al. 5 phr. 2 LBVM.

7s Nouvel art. 38 al. 4 phr. 1 LBVM.

79 Art. 36a OJ. A ce propos, BOVET C., "Jurisprudence administrative récente", in THÉVENOZ L. / Baver C. (éd.), Journée 2004 de droit bancaire et financier, Genève/Zurich/Bâle 2005, p. 109, 117.

(17)

cependant être significatifs - notamment en comparaison de la longueur de l'ar- rêt et de la durée de la procédure devant le Tribunal fédéral⁸⁰^•

B. Loi sur les embargos

Depuis 2003, la réglementation suisse sur l'application de sanctions internationales fait l'objet d'une loi, aussi connue sous son appellation abrégée de "loi sur les embargos"⁸¹^,couvrant les ordonnances du Conseil fédéral dans ce domaine.

Il appartenait dès lors au Tribunal fédéral de poser un certain nombre de principes dans sa première décision sur le sujet⁸²^•Au centre de cet arrêt se trouve une règle originale, l'art. 7 LEmb, qui traite à la fois de l'assistance administrative et judiciaire. Notre Haute Cour devait avant tout déterminer si le recours de droit administratif formé contre les mesures d'entraide administrative ordonnées par le Conseil fédéral en faveur de l'Independent Inquiry Committee into the United Nations Oil-for-Food Programme (IIC)⁸³était recevable ou, au contraire, s'il tom- bait sous le coup de l'art. 100 lit. a OJ, qui exclut notamment cette voie pour les décisions concernant la sûreté extérieure de la Suisse et les autres affaires intéres- sant les relations extérieures de notre pays.

Tout en soulignant que cette disposition, qui vise les "actes de gouvernement", doit recevoir une interprétation restrictive⁸⁴^,les juges ont considéré qu'en l'espèce, les mesures d'entraide intervenaient dans un contexte international et politique très particulier⁸⁵^•La décision du Conseil fédéral de coopérer le plus rapidement

80 Ainsi 3000 francs pour 2 pages, dans une décision prise dans un délai de 1 à 2 mois (arrêt TF du 8 mars 2005, Cause 2A.67/2005 X); 5000 francs pour 3 pages, dans des décisions prises en 1 mois (arrêt TF du 15 novembre 2004, Cause 2A.603/2004 X et Y) et 1 mois et demi (arrêt TF du 16 mars 2005, Cause 2A.50/2005 X); 10'000 francs pour une décision de 2 pages prise en 1 mois (arrêt TF du 24 septembre 2004, Cause 2A.491/2004 X) et pour une décision de 4 pages prise en 2 mois et demi (arrêt TF du 24 mai 2005, Cause 2A.164/2005 A, B, C, D);

15'000 francs pour une décision prise en 3 mois (arrêt TF du 19 janvier 2005, Causes 2A.484/2004 et 2A.619/2004 X et Y).

•1 Loi fédérale sur l'application de sanctions internationales, du 22 mars 2002 (Loi sur les embargos, LEmb, RS 946.231). Pour plus de détails, cf. le Message concernant la loi fédérale sur l'application de sanctions internationales, FF 20011341. OESCH M., "Wirtschaftliche Embargo- massnahmen und richterlicher Rechtsschutz in der Schweiz", ROS 124/1, p. 301, 313 s.; Bever, Entraide[ ... ] (n. 62), p. 151, 168 s.

8' Arrêt TF du 6 octobre 2005, Causes lA.157/2005 et lA.189/2005 A et consorts c. seco. Eg.

Arrêt TF du 10 octobre 2005, Causes lA.173/2005 et lA.203/2005 X Ltd. c. seco et X Ltd. et Y Ltd. c. CFB.

" Dans ce contexte, voir aussi le rapport de la CFB, publié à la même époque, sur le rôle des banques suisses dans ces transactions: Rapport sur /'activité des banques sises en Suisse dans le programme des Nations Unies "Pétrole contre nourriture", du 27 octobre 2005, disponible sous www.cfb.ch -,) actualités 2005.

" Arrêt TF du 6 octobre 2005 A et consorts c. seco (n. 82), consid. 3 in initio.

6~ Idem. consid. 3.2.