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Die EMRK in Krisenzeiten
SASSÒLI, Marco
SASSÒLI, Marco. Die EMRK in Krisenzeiten. In: Wirkungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) – heute und morgen, Kolloquium zu Ehren des 80. Geburtstags von Luzius Wildhaber. St.Gall/Baden-Baden : Dike/Nomos, 2017. p. 23-62
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Die EMRK in Krisenzeiten
Marco Sassòli, Professor für Völkerrecht an der Universität Genf1
1. Einleitung
Luzius Wildhaber hat sich als Präsident des EGMR in unzähligen Urteilen mit der Auslegung der EMRK in Zeiten befasst, in denen zumindest der betroffene Staat der Meinung war, er stecke in einer Krise. In seinen Publikationen und in seiner Arbeit als Präsident hat er sich jedoch mehr mit einer Krise des EGMR und damit der EMRK befasst, nämlich der
chronischen Überlastung des EGMR, einer Krise, die den Erflog des Systems zeigt und die sich andere internationale Gerichte nur wünschen können. Trotzdem soll dieser Beitrag die Rolle der EMRK und des EGMR in Krisenzeiten besprechen, und zwar insbesondere in zwei Krisensituationen, nämlich bewaffneten Konflikten und der Flüchtlingskrise, für die
eigentlich nicht die EMRK, sondern andere spezifische Regeln des Völkerrechts geschaffen wurden: das humanitäre Völkerrecht und das Flüchtlingsrecht.
a. Artikel 15 EMRK
Die EMRK wurde nicht für Krisenzeiten geschaffen, sondern auch in der Überzeugung, ein effektiver Schutz der Menschenrechte werde Krisen von Europa2 fernhalten. Dieses Ziel konnte jedoch natürlich nur erreicht werden, wenn die Garantien der EMRK auch in
Krisenzeiten anwendbar blieben. Sonst hätte ein Vertragsstaat nach allgemeinem Völkerrecht3 gerade dann von den Garantien der EMRK abweichen können, wenn diese am nötigsten waren, aber er sich in einem Notstand befindlich wähnt. Artikel 15 der EMRK bestätigt daher die Anwendbarkeit der Konvention in Kriegs- und Krisenzeiten, erlaubt jedoch unter eng umschriebenen Bedingungen Abweichungen. Er lautet: „Wird das Leben der Nation durch Krieg oder einen anderen öffentlichen Notstand bedroht, so kann jede Hohe Vertragspartei Massnahmen treffen, die von den in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen abweichen […].“ Von solchen Abweichungen und deren Gründen muss jedoch der
Generalsekretär des Europarats erstens vorab unterrichtet werden, zweitens muss die Lage sie unbedingt erfordern (sie müssen also notwendig und verhältnismässig sein), drittens dürfen die Massnahmen nicht im Widerspruch zu sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen (etwa solchen des humanitären Völkerrechts und des Flüchtlingsrechtes) des abweichenden Staates stehen, und viertens dürfen Abweichungen in keinem Fall das Folterverbot (Artikel 3), das Verbot der Sklaverei (Artikel 4 (Absatz 1)) oder den Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“
(Artikel 7) betreffen. Vom Recht auf Leben, wie es in Artikel 2 geschützt ist, darf „nur bei Todesfällen infolge rechtmässiger Kriegshandlungen“, abgewichen werden, was auf die
1 Ich danke meiner Assistentin und Doktorandin, Eugénie Duss, für ihre wertvolle Vorarbeit in der gründlichen Erforschung der Praxis des EGMR in Migrationsfragen.
2 Der Begriff Europa steht in diesem Beitrag für die Europaratsstaaten, die alle Vertragsstaaten der EMRK sind.
Belarus vergesse ich dabei einfach.
3 Art. 25 Artikelentwurfes über die Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidrige Handlungen der UN- Völkerrechtskommission, Anhang zu Resolution 56/83 der UNO-Generalversammlung vom 12.12.2001, Beilage, deutsch abrufbar unter: http://www.un.org/Depts/german/gv-56/band1/56bd-6.pdf
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Vorschriften des humanitären Völkerrechts verweist. In der Rechtsprechung des EGMR wurden auch zwischen Inländern und Ausländern unterscheidende Massnahmen als unverhältnismässig und daher unzulässig gehalten.4
In diesem Beitrag geht es nicht darum, diesen Artikel 15 zu kommentieren. Meines Erachtens wird er von den Vertragsstaaten nicht zu häufig, sondern zu selten angerufen. Würde er angerufen, könnte der EGMR überprüfen, ob die getroffenen Massnahmen wirklich
notwendig und verhältnismässig sind und keine anderen völkerrechtlichen Verpflichtungen verletzen.5 Da er nicht angerufen wird, ist der EGMR im Dilemma, entweder in Krisenfällen genau die gleichen Anforderungen an Eingriffe in geschützte Rechte zu stellen, wie in alltäglichen Friedenssituationen, was zu unrealistischen Ergebnissen führen kann, oder die geschützten Rechte zu verwässern, damit sie auch in Krisensituationen realistisch bleiben. Da die Zulässigkeitsanforderungen an Eingriffe in einzelne Grundrechte jedoch situativ
formuliert sind, sollte dieses Dilemma auch nicht überbewertet werden. Ob eine
Gewaltanwendung mit Todesfolge unbedingt erforderlich ist, um einen Aufruhr rechtmässig niederzuschlagen,6 beurteilt sich in Liestal nicht gleich wie in Diyarbakır. Ob eine
Einschränkung der Religionsausübungsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft
notwendig zum Schutz der öffentlichen Ordnung ist,7 beurteilt sich für Basel und für Grosny nicht gleich. Trotzdem hat der EGMR versucht, dem Dilemma auszuweichen, indem er im Fall Hassan/Vereinigtes Königreich zum Schluss gekommen ist, dass er zumindest in internationalen bewaffneten Konflikten eine Abweichung von geschützten Rechten, solange sie dem humanitären Völkerrecht nicht wiederspricht, auch dann zulassen kann, wenn der betroffene Staat eine Abweichung nicht offiziell erklärt hat, sondern (vor dem EGMR) bloss das humanitäre Völkerrecht anruft.8 Auf die Gefahren dieser These und ihrer Begründung mit der späteren Praxis der Vertragsstaaten werde ich zurückkommen.
b. Krisen, die europäische Staaten zu bewältigen hatten: ein Überblick
Es wäre sicher reizvoll, würde aber den Rahmen dieses Beitrags sprengen, systematisch zu untersuchen, wie der die von der EMRK geschützten Rechte vom EGMR in den zahlreichen Situationen geschützt wurden, die zumindest von der betroffenen Regierung als Krise angesehen wurden. Vielleicht waren solche Situationen verglichen mit anderen Kontinenten in Europa auch deswegen weniger zahlreich, weil wir mit der EMRK und dem EGMR seit 1950 ein effektiveres Schutzsystem haben. Soweit ersichtlich gaben Naturkatastrophen wie
4 EGMR, A. u.a./Vereinigtes Königreich, Urteil vom 19. Februar 2009, Individualbeschwerde Nr. 3455/05, § 186.
5 Siehe etwa EGMR, Lawless/Irland, Urteil vom 1. Juli 1961, Individualbeschwerde Nr. 332/57, § 28;
Irland/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 18. Januar 1978, Staatenbeschwerde 3519/71, §§ 205, 217-220;
Branningan und McBride/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 26. Mai 1993, Individualbeschwerden Nr.
14553/89 14554/89, §§43-47; Aksoy/Türkei, Urteil vom 18. Dezember 1996, Individualbeschwerde Nr.
21987/93, §§ 37, 70, 83; A. u.a./Vereinigtes Königreich, a.a.O (Fn. 4), §§ 176-179, 216-217. Siehe auch die frührere Europäische Menschenrechstkommission im Falle Dänemark, Norwegen, Schweden und die Niederlande/Griechenland, Yearbook of the ECHR 12 (1969), §§ 152-154.
6 Art. 2(2)(c) EMRK.
7 Art. 9(2) EMRK.
8 EGMR, Hassan/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 16. September 2014, Individualbeschwerde Nr. 29750/09,
§§ 99-103.
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Erdbeben, die in Europa nicht seltener sind als auf anderen Kontinenten, keinen Anlass zu grösseren Auseinandersetzungen vor dem EGMR über die in solchen geschützten Rechte.
Die grösste Krise, die wohl auf die ganze Menschheit zukommt, ist die zunehmende und leider realistisch kaum umkehrbare Belastung der Umwelt, insbesondere des Klimas, durch menschliches Verhalten, dem die staatliche Politik gerade auch in den Demokratien Europas nicht wirksam entgegenzutreten wagt. Der EGMR hat zwar Fälle von lokaler
Umweltverschmutzung als Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, seltener des Rechts auf Leben, jedoch soweit ersichtlich nie als
unmenschliche Behandlung angesehen,9 aber er ist noch nicht zum Ziel einer eigentlichen
„litigation strategy“ von Umweltschützern z.B. gegen den globalen Klimawandel geworden.10 Dabei müssten viele formale Hürden, insbesondere im Zusammenhang mit der
Beschwerdelegitimation überwunden werden und ein Erfolg wäre weder sicher noch ausgeschlossen. Jedenfalls würde sich der EGMR angesichts seiner Praxis zu Kriegsopfern und Flüchtlingen, die Gegenstand dieser Betrachtungen sind, wohl kaum auf den Standpunkt stellen, solche Fragen müssen vom internationalen Umweltschutzrecht und nicht von der EMRK gelöst werden.
Diejenige Krise, mit der sich der EGMR vielleicht am meisten auseinanderzusetzen hatte, ist und war das Phänomen des nationalen und internationalen Terrorismus. Die entsprechende Praxis und deren Kommentierung sollen aber auch nicht im Gegenstand dieses Beitrags stehen.11 Im Grossen und Ganzen hat es der EGMR geschafft, nach Lippenbekenntnissen zur Notwendigkeit den Terrorismus zu bekämpfen um die Rechte von dessen Opfer zu schützen, in seinen Urteilen den Terrorismus nicht als Ausnahmesituation zu akzeptieren, die eine über die normalen Einschränkungen der geschützten Rechte hinausgehende Massnahmen
rechtfertigen würde. Insbesondere hat er immer die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall geprüft. In den seltenen Fällen, in denen der betroffene Staat Abweichungen erklärt hatte, hat der EGMR genau geprüft, ob diese im Einzelfall notwendig und verhältnismässig waren. Die weitreichenden Massnahmen, die viele europäische Staaten nach den
9 Siehe etwa EGMR, Hatton u.a./Vereinigtes Königreich, Urteil vom 2. Oktober 2001, Individualbeschwerde Nr.
36022/97; Taşkin u.a./Türkei, Urteil vom 2. November 2004, Individualbeschwerde Nr. 49517/99;
Fadeyeva/Russland, Urteil vom 9. Juni 2005, Individualbeschwerde Nr.55723/00; Tătar/Rumänien, Urteil vom 27. Januar 2009, Individualbeschwerde Nr. 67021/01; Budayeva u.a./Russland, Urteil vom 20 März 2008, Individualbeschwerden Nr.15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 und 15343/02; Dubetska u.a./Ukraine, Urteil vom 10. Februar 2011, Individualbeschwerde Nr. 30499/03.
10 Immerhin hat ein Haager Bezirksgericht die Niederlande aufgrund einer Argumentation, welche auch die EMRK einbezog, dazu verurteil, ihre Treibhausgasemissionen um 25% zu reduzieren (Fall Urgenda et al./Die Niederlande, abrufbar unter: http://www.urgenda.nl/en/climate-case/ und ROGER H.J.COX, The Liability of European States for Climate Change. Utrecht Journal of International and European Law 30/78 (2014), 125–
135). Die Regierung hat appelliert. Der Fall könnte schliesslich vor dem EGMR landen.
11 Siehe etwa FRÉDÉRIC BERNARD, « Droits de l’homme et terrorisme », in: Hertig Randall und Hottelier (Hrsg.), Introduction aux droits de l’homme, Genf, 2014, 592-605; EGBERT MYJER, “Human Rights and the Fight Against Terrorism: Some Comments on the Case Law of the European Court of Human Rights”, in: Salinas de Frias, Samuel und White (Hrsg.), Counter-Terrorism: International Law and Practice, Oxford, OUP 2012, 759 – 784, und früher OLIVIER DE SCHUTTER, La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la lutte contre le terrorisme, Revue universelle des droits de l’homme, 2001, vol. 13, N° 5-8, pp. 185-206. Eine nützliche Zusammenstellung des Gerichtshofs findet sich unter EGMR, COURTalks, Terrorismus, abrufbar unter:
http://www.echr.coe.int/Documents/COURTalks_Terr_Talk_DEU.PDF.
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terroristischen Attentaten von 2015 und 2016 in Europa ergriffen haben, stecken noch in den nationalen Instanzen, aber ich sehe voraus, das der Gerichtshof viele symbolische, wenig gezielte und hauptsächlich vom populistischen Begehren, etwas zu tun, geprägte
Massnahmen, nicht einfach akzeptieren wird. Bisher zumindest ist der EGMR in Europa ein Bollwerk gegen die weltweite Tendenz geblieben, unter dem Deckmantel der
Terrorismusbekämpfung allerlei wenig gezielte und oft kontraproduktive
Menschenrechtsverletzungen zu rechtfertigen. Guantánamo und gezielte Tötungen ausserhalb bewaffneter Konflikte würden vor dem EGMR nie bestehen.
In diesem Beitrag möchte ich vielmehr aufzeigen, wie es der EGMR eigentlich vielleicht wider Willen und „faute de mieux“ geschafft hat, als effektives Durchsetzungssystem, das vom einzelnen Opfer angerufen werden kann, die Rechte von Personen in Krisenzeiten zu schützen, die eigentlich von zwei anderen Rechtsgebieten viel spezifischer abgedeckt werden, aber keine gleich wirksamen Durchsetzungsmechanismen wie den EGMR haben: Kriegsopfer und Migrantinnen.12 Dabei wird zu zeigen sein, dass der EGMR zumindest vorgibt, nur die Garantien der EMRK durchzusetzen und es zumindest bisher vermeidet, grundsätzliche Aussagen zum Verhältnis zwischen EMRK und humanitärem Völkerrecht oder
Flüchtlingsrecht zu machen. Dennoch bietet die EMRK, nicht so sehr wegen ihres Inhalts, sondern dank dem EGMR als effektivem Durchsetzungsmechanismus, heute zumindest gegenüber Europaratsstaaten einen besseren Schutz, als das humanitäre Völkerrecht und das Flüchtlingsrecht. Dabei würde es den Rahmen dieses Beitrags sprengen, auf die Kritik an einer solchen „Einmischung“ einzugehen, die von Seiten von Staaten, ihrer Militärs, Rechtsabteilungen gewisser internationaler Organisationen, die sich als Wächter anderer Rechtsgebiete verstehen, und eines Teils der Lehre ertönt.
2. Die EMRK in bewaffneten Konflikten
Die typischste Krisensituation, die in der EMRK ausdrücklich erwähnt wird (und in der sie wie oben gezeigt Abweichungen zulässt) ist der Krieg. Kriege werden heute, entsprechend dem einschlägigen Rechtsgebiet des Völkerrechts, dem humanitären Völkerrecht, als bewaffnete Konflikte bezeichnet und in internationale unterteilt, in denen Staaten
gegeneinander kämpfen, und nicht-internationale, in denen ein oder mehrere Staaten, auf ihrem Staatsgebiet oder im Ausland, gegen eine bewaffnete Gruppe (oder bewaffnete Gruppen untereinander) kämpfen.
a. Bewaffnete Konflikte in Europa oder in die europäische Staaten verwickelt sind
Auch dank der europäischen Integration, deren wesentlicher Bestandteil die EMRK und der EGMR waren, blieb Europa zum ersten Mal seit langem in seiner Geschichte von
bewaffneten Konflikten seit der Annahme der EMRK weitgehend verschont. Internationale bewaffnete Konflikte zwischen Vertragsstaaten der EMRK fanden nur am Rande Europas
12 In diesem Beitrag verwende ich die weibliche und die männliche Form abwechselnd und unterschiedslos, wenn es nicht um einzelne Personen und Fälle geht, und es sind immer Personen beider Geschlechter gemeint und solche, die sich mit keinem identifizieren.
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statt, zwischen der Türkei und Zypern, zwischen Russland und Georgien, Russland und der Ukraine und Aserbaidschan und Armenien. Der EGMR war und ist mit diesen Konflikten konfrontiert, wobei Entscheide in den Staatenbeschwerden Georgiens und der Ukraine gegen Russland noch ausstehen. Viel häufiger waren die Fälle, welche die nicht-internationalen Konflikte in der Türkei (mit kurdischen bewaffneten Gruppen) und Tschetschenien betrafen.
Für die Rechtsprechung des EGMR zum Verhältnis von EMRK und humanitärem
Völkerrecht fast wichtiger waren die bewaffneten Konflikte in welche Vertragsstaaten gegen oder in Nicht-Vertragsstaaten, meist ausserhalb Europas verwickelt waren. Auf Luftangriffe gegen Serbien fand der EGMR die EMRK nicht anwendbar,13 auf den internationalen bewaffneten Konflikt im Irak und die darauffolgende Besatzung auch durch europäische Staaten hingegen schon.14 Soweit ersichtlich sind bisher noch keine Fälle beurteilt worden, welche das Verhalten von Vertragsstaaten im (seit 2002 nicht-internationalen) bewaffneten Konflikt in Afghanistan betreffen, aber insbesondere in britischen Fällen wurde die EMRK von nationalen Gerichten darauf angewandt und diese könnten bald de EGMR erreichen.15 Es ist erstaunlich dass bisher kein einziger Fall die französische Intervention in Mali betraf. Ob das am Beschwerdeverhalten französischer Anwälte oder an der perfekten Einhaltung der EMRK durch französische Streitkräfte liegt, sei offen gelassen. Jedenfalls hat sich das französische Verteidigungsministerium sehr um eine Einhaltung der EMRK bemüht.16 Schliesslich sind Vertragsstaaten in einen, m.E. nicht-internationalen, bewaffneten Konflikt gegen den „Islamischen Staat“ in Syrien und im Irak verwickelt. Die Anwendbarkeit der EMRK auf diesen Konflikt in Syrien und Irak ist sehr fraglich, weil Vertragsstaaten weder Territorium noch (zumindest offiziell) Personen in ihrer Hoheitsgewalt haben. Umgekehrt gehen die Vertragsstaaten, aus der Sicht des humanitären Völkerrechts erstaunlicherweise, davon aus, dass das humanitäre Völkerrecht auf diesen Konflikt nicht anwendbar ist, soweit er in Europa ausgetragen wird, womit (mit gewissen offizielle deklarierten Abweichungen) nur die EMRK anwendbar ist, was sicher noch zu vielen Fällen vor dem EGMR führen wird.
b. Die Lücken und Schwächen des humanitären Völkerrechts
Das humanitäre Völkerrecht wurde spezifisch geschaffen, um Opfer bewaffneter Konflikte zu schützen. Es schützt insbesondere diejenigen, die nicht (Zivilpersonen) oder nicht mehr (Kriegsgefangene, Verwundete) direkt an den Feindseligkeiten teilnehmen und will kriegerische Gewalt gegen Kombattanten und militärische Ziele auf dasjenige Ausmass beschränken, welches für das Erreichen des Konfliktziels unentbehrlich ist. Es drückt sich ursprünglich nicht in subjektiven Rechten der Opfer aus, sondern in objektiven
Verhaltensregeln, welche sich an Staaten, nicht-staatliche bewaffnete Gruppen und,
13 EGMR, Bankovic u.a./Belgien und 19 andere Staaten, Unzulässigkeitsentscheidung vom 12. Dezember 2001, Individualbeschwerde Nr. 52207/99, §§ 74-82.
14 Siehe etwa, EGMR, Al Skeini/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 2011, Individualbeschwerde Nr.
55721/07, §§ 130-150; Hassan/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 8), §§ 75-79, und Jaloud/Niederlande, Urteil vom 20 November 2014, Individualbeschwerde Nr. 47708/08, §§ 137-152.
15 Siehe unten, Fn. 44-46.
16 Siehe etwa Actes du Colloque « Les relations entre droit international humanitaire et droit européen des droits de l’homme : quelles perspectives ? », Paris, École militaire, 22 octobre 2014, Paris, Ministère de la Défense, 2015, insbesondere der Beitrag von NATHALIE DURHIN, L’application du DIH et du DIDH par les forçes françaises : le cas du Mali, ebenda, 108-119.
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zumindest soweit diese strafbewehrt sind, an Individuen richten. Die Stärken des humanitären Völkerrechts sind, dass es auch in einer so extremen Gewaltsituation wie dem Krieg
realistische Anforderungen stellt, dass es sich anders als die EMRK auch an Rebellen richtet und dass es an alle Parteien eines bewaffneten Konflikts dieselben Anforderungen stellt, ob sie nun nach Völkerrecht oder innerstaatlichem Recht rechtmässig oder unrechtmässig zu Gewalt greifen.
Insbesondere in den heutigen bewaffneten Konflikten hat das humanitäre Völkerrecht jedoch auch seine Schwächen und Lücken, die teilweise durch die EMRK ausgefüllt werden können.
Die Hauptschwäche des humanitären Völkerrechts ist seine mangelnde Einhaltung und die Weigerung der Staaten, auch nur ein Minimum an Durchsetzungsmechanismen zu schaffen.
Natürlich gibt es das IKRK. Seine Hauptaufgabe ist aber diejenige einer humanitären Organisation auf dem Felde und zu diesem Zweck muss es mit Staaten kooperieren, sie höchstens vertraulich über Verletzungen informieren und darf sie auch so nicht verärgern, um den Zugang zu den Kriegsopfern zu behalten. Das IKRK gibt auch offen zu, dass es
zusätzlicher Durchsetzungsmechanismen bedarf. So haben die Schweiz und das IKRK ein regelmässiges Treffen der Vertragsstaaten der Genfer Kriegsopferabkommen über Probleme der Einhaltung des humanitären Völkerrechts vorgeschlagen. Schon dieses sehr schwache und auf Kooperation statt Konfrontation ausgelegte System ging einigen Staaten jedoch zu weit und wurde daher von der Internationalen Rotkreuz- und Rothalbmondkonferenz (noch) nicht angenommen.17 Hier kann zumindest gegenüber europäischen Staaten der EGMR
einspringen, soweit Regeln des humanitären Völkerrechts von der EMRK geschützte Rechte garantieren und er es schafft, die Bestimmungen der EMRK entsprechen den Regeln des humanitären Völkerrechts auszulegen. Natürlich sind Individualbeschwerden, die nach Jahren zu einem Urteil führen, nicht das ideale Mittel zum Schutz der Kriegsopfer. Es ist daher gerechtfertigt, dass das humanitäre Völkerrecht eher kollektiv, sofort und ex officio durchgesetzt wird, z.B. durch das IKRK auf dem Felde. Trotzdem wünschen viele Kriegsopfer nicht nur die Wohltat eines barmherzigen Samariters, sondern auch, dass ihr Recht anerkannt wird und Unrecht verurteilt wird. Neben internationalen Strafgerichten kann hier der EGMR eine Rolle spielen, die umso wichtiger (wenn auch ungenügend) ist, solange Staaten keinen spezifischen Durchsetzungsmechanismus für das humanitäre Völkerrecht haben wollen.
Es gibt im humanitären Völkerrecht jedoch auch inhaltliche Schwächen und Lücken, die von der EMRK ausgefüllt werden können. Erstens ist das humanitäre Völkerrecht nur auf
bewaffnete Konflikte anwendbar und ein Staat kann einer Diskussion über seine Einhaltung entgehen, indem er bestreitet, dass er mit einem bewaffneten Konflikt konfrontiert ist. Hier kann die EMRK, die ja immer anwendbar ist, einspringen. So hat die Türkei immer bestritten, dass ihr Kampf gegen kurdische Organisationen ein bewaffneter Konflikt ist und sie hat dem IKRK nie erlaubt, in den Konfliktgebieten tätig zu sein. Sie hat jedoch nie die Anwendbarkeit der EMRK bestritten und hat zahlreiche Urteile des EGMR eingehalten, in denen sie wegen
17 Siehe die Erklärung des IKRK vom 10. Dezember 2015, No agreement by States on mechanism to strengthen compliance with rules of war, abrufbar unter: https://www.icrc.org/en/document/no-agreement-states- mechanism-strengthen-compliance-rules-war.
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ihres Verhaltens in diesem Kampf verurteilt wurde. Gleiches lässt sich von Russland in Tschetschenien sagen. Zweitens sind die meisten Regeln des humanitären Vertragsrechts nur auf internationale Konflikte zwischen Staaten anwendbar, während heute die meisten
bewaffneten Konflikte nicht internationaler Natur sind. Zwar kommt das IKRK in einer Studie der Regeln des humanitären Völkergewohnheitsrechts zum Schluss, dass 136
(möglicherweise sogar 141) von 161 Regeln des Gewohnheitsrechts, die es gefunden hat, auf internationale wie auch auf internationale bewaffnete Konflikte anwendbar ist.18 Aber auch das IKRK wünscht detailliertere, zusätzliche Regeln für nicht-internationale Konflikte, insbesondere zum Schutz von Gefangenen. Entsprechende Vorschläge sind aber ebenfalls auf den Widerstand der Staaten getroffen und alle sind sich einig, dass keine verbindlichen Regeln ausgearbeitet werden sollen.19 Auch hier kann die verbindliche EMRK mit vom EGMR verbindlich ausgelegten Regeln einspringen. Drittens ist die Kardinalregel des humanitären Völkerrechts der Grundsatz der Unterscheidung zwischen Kombattanten und militärischen Zielen einerseits und Zivilpersonen und zivilen Objekten andererseits. In den häufigsten, nicht-internationalen, asymmetrischen Konflikten, ist es jedoch rechtlich umstritten und für eine Konfliktpartei in der Praxis schwierig zu erkennen, wer Zivilperson ist. Im Recht der nicht-internationalen bewaffneten Konflikte wollten die Staaten nämlich aus Angst, eine Rebellion zu legitimieren, Kombattanten (das Gegenstück zur Zivilperson) weder definieren, noch diese verpflichten, sich von der Zivilbevölkerung zu unterscheiden. Auch hier kann die EMRK, die ja keine solche Unterscheidung kennt, einspringen und zumindest vom Staat verlangen, dass er tödliche Gewalt nur anwendet, wenn dies „unbedingt
erforderlich ist, um […] einen Aufruhr oder Aufstand rechtmässig niederzuschlagen“,20 wenn also das Opfer eine nicht anders abwendbare Gefahr für Leib und Leben darstellt.
c. Die Anwendbarkeit der EMRK
Die EMRK ist natürlich auf bewaffnete Konflikte anwendbar, sonst könnte sie ja nicht in Kriegszeiten Abweichungen von ihr zulassen. Da die meisten bewaffneten Konflikte, welche von Vertragsstaaten geführt wurden, nicht auf deren Gebiet stattfanden, stellt sich jedoch die Frage, wieweit die EMRK extraterritorial anwendbar ist. Nach ihrem Artikel 1 sichern die Vertragsstaaten die von ihr geschützten Rechte „allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen“ zu. Der EGMR hat zunächst festgestellt, dass dies Einwohnerinnen besetzter Gebiete umfasst,21 nicht aber Personen, die bloss von einem Vertragsstaat bombardiert werden.22 Nach heutiger Rechtsprechung kann Hoheitsgewalt gegeben sein, wenn ein Staat
18 JEAN-MARIE HENCKEARTS und LOUISE DOSWALD-BECK (Hrsg.), Customary International Humanitarian Law, Cambridge und Genf, 2005.
19 Siehe Resolution 32IC/15/19.1DR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of their Liberty, die am 10. Dezember 2015 von der 32. Internationalen Rotkreuz- und Rothalbmondkonferenz angenommen wurde.
20 Art. 2(2)(c) EMRK.
21 EGMR, Loidzidou/Türkei, Urteil vom 18. Dezember 1996, Nr. 15318/89, §§ 52 und 56; Zypern/Türkei, Urteil vom 10. Mai 2001, Staatenbeschwerde Nr. 25781/94, § 77.
22 EGMR, Bankovic u.a./Belgien und 19 andere Staaten, a.a.O. (Fn. 13), §§ 74-82.
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die Kontrolle über einen Bereich oder über ein Gebiet ausübt oder wenn Vertreter dieses Staates die tatsächliche Kontrolle über eine Person ausüben.23
Wenn die EMRK anwendbar ist, stellt sich natürlich die Frage ihres Verhältnisses mit dem humanitären Völkerrecht, das ja spezifisch den Schutz von Kriegsopfern bezweckt. Bis vor zehn Jahren erwähnte der EGMR das humanitäre Völkerrecht gar nicht, sondern behandelte in bewaffneten Konflikten angesiedelte Fälle rein nach EMRK, kam in seiner (flexiblen)
Auslegung derselben aber oft zum gleichen Ergebnis, als wenn er das humanitäre Völkerrecht angewandt hätte.24 So formulierte er die Vorsichtsmassnahmen, die auch bei einem Angriff gegen ein legitimes militärisches Ziel bei der Auswahl der Angriffsmittel und –methoden getroffen werden müssen, um die Zivilbevölkerung zu schonen, genauso, wie sie im 1.
Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen von 1949 umschrieben werden.25 Er verwendete auch häufig die Begriffe „Zivilperson“, ziviles Fahrzeug“, „zivile Verluste“ und
„Zivilbevölkerung“, die ja in den Menschenrechten eigentlich nichts zu suchen haben,26 aber im humanitären Völkerrecht zentral sind.
Seitdem anerkennt der EGMR zunehmend die Regeln des humanitären Völkerrechts, vermeidet es aber, diese, wo sie verglichen mit denjenigen der EMRK im Einzelfalle spezifischer sind, als lex specialis zu bezeichnen, wie ich dies aufbauend auf der
Rechtsprechung des IGH und der Arbeit der ILC machen würde.27 In einem Fall verneinte der EGMR zunächst etwas vereinfachend Widersprüche zwischen humanitärem Völkerrecht und EMRK, weil das humanitäre Völkerrecht ja nur sehr selten28 vorschreibe, was die EMRK verbiete.29 In neueren Urteilen passt er seine Auslegung der EMRK vielmehr, soweit möglich an die Regeln des humanitären Völkerrechts an30 und kommt dabei zum gleichen Ergebnis wie das letztere. Auf diesem Weg wird er sicher in seinen lange erwarteten Urteilen zu Staatenbeschwerden Georgiens und der Ukraine weiterfahren, welche seine Praxis zu dieser
23 EGMR, Al Skeini/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 14), §§ 133-137 (Autorität und Kontrolle seitens der Vertreter eines Staates), §§. 138-140 (tatsächliche Kontrolle über einen Bereich).
24 Siehe MARCO SASSÒLI, La Cour européenne des droits de l’homme et les conflits armés, in: Breitenmoser, Ehrenzeller, Sassòli, Stoffel und Wagner Pfeifer (Hrsg.), Menschenrechte, Demokratie und Rechtsstaat, Liber amicorum Luzius Wildhaber, Zürich, 2007, 709-731.
25 EGMR, Ergi/Türkei, Urteil vom 28. Juli 1998, Individualbeschwerde Nr. 23818/94, § 79; Ahmed Özkan u,a./Türkei, Urteil vom 6. April 2004, Individualbeschwerde Nr. 21689/93, § 299
26 NOËLLE QUENIVET, Isayeva v. the Russian Federation and Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. the Russian Federation: Targeting Rules according to Article 2 of the European Convention on Human Rights, Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 2005, 223, mit Verweisen.
27 Vgl. ausführlich MARCO SASSÒLI, The Role of Human Rights and International Humanitarian Law in New Types of Armed Conflicts, in: Ben-Naftali (Hrsg.), International Human Rights and Humanitarian Law, Oxford, 2011, 69-93.
28 Der einzige Widerspruch, den ich kenne ist derjenige zwischen Artikel 66 des 4. Genfer Abkommens (SR 0.
518.42), der vorschreibt dass Zivilpersonen in besetzten Gebieten für Verletzungen der von der Besatzungsmacht erlassenen Sicherheitsgesetzgebung nur vor Militärgerichte gebracht werden dürfen, während der EGMR es als Verletzung von Artikel 6 EMRK ansieht, wenn Zivilpersonen vor Militärgerichte gebracht werden (EGMR, Incal/Türkei, Urteil vom 9. Juni 1998, Individualbeschwerde Nr. 22678/93, §§ 70-72;
Zypern/Türkei, a.a.O. (Fn. 21), §§ 354-359).
29 EGMR, Al-Jedda/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 2011, Individualbeschwerde Nr. 27021/08, § 108.
30 EGMR, Hassan/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 8), § 104
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Frage weiter präzisieren werden und ohne eine Berücksichtigung des humanitären Völkerrechts gar nicht behandelt werden können.
In der neuesten Praxis bezeichnet der EGMR es erstens als blosse „Auslegung“ wenn er den fünf in Artikel 5 EMRK aufgezählten zulässigen Gründen für eine Inhaftierung einen weiteren im humanitären Völkerrecht vorgesehenen hinzufügt31 und verzichtet auf eine von Artikel 15 ausdrücklich geforderte Abweichungserklärung entsprechend der „Auslegung“
dieser Bestimmung durch die spätere Praxis, weil Staaten in internationalen bewaffneten Konflikten keine Abweichungserklärung abgegeben hätten, aber trotzdem von der EMRK abgewichen seien.32 Beides tut dem Begriff der „Auslegung“ Gewalt an, letzteres ist auch eine gefährliche Anpassung an faktische Verletzungen, wenn sie von der Praxis zu Abweichungen auf inhaltliche Konventionsgarantien erweitert würde. Inhaltlich führt diese Praxis aber zu einer Anwendung der EMRK in Konkurrenz zum humanitären Völkerrecht, die weitgehend derjenigen entspricht, die ich aus dem Grundsatz der lex specialis schliessen würde, die aber viele Militärkreise in Vertragsstaaten entsetzt.33
Im Folgenden sei dies anhand der beiden wichtigsten Spannungsfeldern zwischen
humanitärem Völkerrecht und Menschenrechten dargestellt, nämlich der Zulässigkeit der Inhaftnahme von Kämpfern (also Mitgliedern einer gegnerischen nichtstaatlichen bewaffneten Gruppe mit Kampffunktion) und des Angriffs auf Kämpfer in militärischen Operationen ohne auch nur zu versuchen, diese zu verhaften. Im Übrigen führen nämlich das humanitäre
Völkerrecht und die EMRK zum selben Ergebnis. Dies ist, z.B. mit Sicherheit für das Verbot der Folter und der unmenschlichen Behandlung sowie die Verfahrensgarantien im
Strafverfahren der Fall. Angesichts der Flexibilität der Rechtsprechung des EGMR wäre dies m.E. auch für das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens der Fall, das im
humanitären Völkerrecht einfach zumindest in internationalen Konflikten und für die in den Genfer Abkommen von 1949 definierten geschützten Personen viel detaillierter geregelt ist, als in der EMRK. Andere Rechte schliesslich, wie die Freiheit der Meinungsäusserung und die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit, sind im humanitären Völkerrecht überhaupt nicht geschützt, womit keine Spannungen auftreten können aber die EMRK mit Anpassungen an die Realität der Situation die entstehenden Lücken ausfüllen kann.
d. Zulässigkeit und Verfahrensgarantien einer Inhaftnahme von Gegnern, insbesondere in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten
Für internationale bewaffnete Konflikte regeln die Genfer Abkommen von 1949, zumindest für von ihnen geschützten Personen, nämlich Kriegsgefangene und Zivilinternierte,
ausdrücklich die zulässigen Gründe, das Verfahren und insbesondere die Behandlung von Personen, denen die Freiheit ohne ein Strafverfahren entzogen wird. Der EGMR hat anerkannt, dass diese Regeln eine genügende gesetzliche Grundlage nach Artikel 5 EMRK
31 Ebenda.
32 Ebenda, §§ 101-103.
33 Siehe etwa RICHARD EKINS,JONATHAN MORGAN,TOM TUGENDHAT, Clearing the Fog of Law Saving our armed forces from defeat by judicial diktat, Policy Exchange, 2015, und Aussagen von (ehemaligen) britischen Militärs in House of Commons Defence Select Committee, UK Armed Forces Personnel and the Legal Framework for Future Operations (2014), Evidence, 5, 7, 13, 23, 28, 61, 83, 95, 97-99,
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darstellen und war bereit, die Verfahrens- und Zulässigkeitsbestimmungen dieser Regel
„soweit möglich“ im Lichte des humanitären Völkerrechts „auszulegen“.34 Damit hat er eine Sicherheitshaft akzeptiert, welche in Friedenszeiten nach seiner Praxis nicht zulässig ist.
Die meisten heutigen bewaffneten Konflikte sind jedoch nicht-internationaler Natur. Für solche sieht das humanitäre Völkerrecht zwar mehr35 oder weniger36 detaillierte Regeln vor, wie die Gefangenen zu behandeln sind und es verlangt Rechtsschutzgarantien für diejenigen, die bestraft werden sollen.37 Hingegen enthält es keinerlei Bestimmungen über die
Zulässigkeit, Mitglieder einer bewaffneten Gruppe oder andere Personen z.B. aus zwingenden Sicherheitsgründen zu internieren, ohne ihnen eine Prozess zu machen. Die meisten Staaten,38 deren Militärs und das IKRK39 sind jedoch der Meinung, das humanitäre Völkerrecht der nicht-internationalen bewaffneten Konflikte enthalte, analog zur ausdrücklichen Regelung für internationale bewaffnete Konflikte, eine implizite Ermächtigung zur Internierung von
Kämpfern. Gewisse „europäische“ 40 Staaten wollen dies wie für Kriegsgefangene ohne ein bestimmtes Verfahren und allein aufgrund der Tatsache, dass eine Person zu den gegnerischen Kräften gehört, zulassen, während das IKRK zwingende Sicherheitsgründe und ein
demjenigen für Zivilinternierte in internationalen bewaffneten Konflikten nachgebildetes Administrativverfahren verlangt.41 Im Sinne einer systemischen Integration verschiedener Völkerrechtsregeln, einer Auslegung des humanitären Völkerrechts gemäss anderer
menschenrechtlicher Regeln, oder – wie ich meine – weil die Menschenrechte in diesem, vom humanitären Völkerrecht nicht geregelten Punkt die lex specialis sind, könnte man hingegen auch einfach die Anforderungen von Artikel 5 der EMRK anwenden.42 Zu diesem Schluss sind auch die UNO-Arbeitsgruppe43 über willkürliche Haft ebenso wie zwei Instanzen britischer Gerichte auf eine Klage eines Afghanen nach Artikel 5(5) EMRK hin.44 Das
Oberste Gericht des Vereinigten Königreich liess die Frage offen, weil es im betreffenden Fall
34 EGMR, Hassan/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 8), 104.
35 Siehe Art. 4 und 5 des 2. Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen, SR 0.518.522.
36 Siehe den gemeinsamen Artikel 3 der Genfer Abkommen, SR 0.518.12/23/41 bzw. 51.
37 Siehe den gemeinsamen Art. 3(1)(d) der Genfer Abkommen und Art. 6 des 2. Zusatzprotokolls.
38 Siehe etwa den ersten Absatz der Präambel der Resolution 32IC/15/19.1DR, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of their Liberty, angenommen am 10 Dezember 2015 durch die 32. Internationale Rotkreuz- und Rothalbmondkonferenz, abrufbar unter http://rcrcconference.org/wp- content/uploads/sites/3/2015/04/32IC-AR-Persons-deprived-of-liberty_EN.pdf
39 ICRC, Commentary on the First Geneva Convention, 2. A., IKRK, Genf, 2016, abrufbar unter: https://ihl- databases.icrc.org/ihl/full/GCI-commentary, § 728.
40 Siehe ICRC, Regional Consultation of Government Experts, Strengthening International Humanitarian Law Protecting Persons Deprived of their Liberty, Montreux, Switzerland, 10-11 December 2012, Geneva, ICRC, pp.
16-19, abrufbar unter: https://www.icrc.org/eng/assets/files/2013/strengthening-protection-detention- consultations-montreux-2012-icrc.pdf. An dieser “europäischen“ regionalen Konsultation nahmen auch die USA, Kanada und Israel teil und der Bericht präzisiert nicht, welcher Staat welche Haltung vertrat.
41 ICRC Commentary, a.a.O. (Fn. 39), §§ 721-724.
42 SASSÒLI, The Role, a.a.O. (Fn. 27), 92-93.
43 UN Working Group on Arbitrary Detention, Report: United Nations Basic Principles and Guidelines on remedies and procedures on the right of anyone deprived of their liberty to bring proceedings before a court’, 6. Juli 2015, UN Doc A/HRC/30/37, §§ 31 und 96.
44 UK High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Serdar Mohammed v. Ministry of Defence, 2. Mai 2014, [2014] EWHC 1369 (QB), bestätigt von der UK Court of Appeal, Civil Division, Serdar Mohammed v Secretary of State for Defence, 30. Juni 2015, [2015] EWCA Civ 843
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zum Schluss kam, die Haft habe auf einer Ermächtigung des UNO-Sicherheitsrats beruht, an welche die „Auslegung“ von Artikel 5 angepasst werden müsse.45 Zwei Richter, welche diese Ansicht nicht teilten, kamen aber in einer detaillierten (im hier wesentlichen Punkt nicht) abweichenden Meinung zur hier diskutierten Frage zum gleichen Schluss wie die
Vorinstanzen.46 Damit, könnte diese Frage vor den EGMR kommen. Ich kann mir nicht vorstellen, dass dieser implizite, analog aus nicht anwendbaren Regeln für internationale Konflikte geschlossene Regeln als genügende gesetzliche Grundlage für einen Freiheitsentzug akzeptiert. Es würde mich auch sehr erstaunen, wenn er - wie im Fall Hassan für
internationale Konflikte – solche nirgends niedergeschriebene Regeln als Haftgründe und Verfahrensgarantien genügen lässt, an die seine „Auslegung“ von Artikel 5 EMRK angepasst werden muss.47 In diesem Punkt verlangt übrigens auch das IKRK „additional authority related to the grounds and procedure for deprivation of liberty in non-international armed conflict must in all cases be provided, in keeping with the principle of legality”.48
Ein anderes Argument, um die behaupteten Regeln des humanitären Völkerrechts gegenüber Artikel 5 EMRK vorgehen zu lassen, wäre zu behaupten, sie seien Völkergewohnheitsrecht.
Die meisten Staaten, die mit inneren bewaffneten Konflikten konfrontiert waren, haben jedoch Haftgründe in ihrer Sicherheitsgesetzgebung geschaffen und waren somit nicht der Meinung, diese ergäben sich schon aus dem humanitären Völkerrecht. Es stimmt, dass kein Staat eine solche Gesetzgebung für extraterritoriale nicht-internationale Konflikte wie
diejenigen in Mali oder Afghanistan erlassen hat. Obwohl Dutzende von Staaten an letzterem Konflikt teilnahmen, haben aber nur die USA und das Vereinigte Königreich Gefangene über eine Frist von 3-4 Tagen hinaus selbst inhaftiert. Das ist kein Ausdruck einer allgemeinen Praxis und opinio juris.
Wenn, wie ich meine, Artikel 5 EMRK vorgeht, stellt sich natürlich die Frage ob der EGMR wie in internationalen Konflikten auch ohne Abweichungserklärung akzeptieren würde, dass Gegner ohne Strafverfahren in Sicherheitshaft gehalten werden dürfen. Andernfalls müssten Staaten, die an extraterritorialen bewaffneten Konflikten gegen bewaffnete Gruppen
teilnehmen, eben anfangen, Abweichungserklärungen abzugeben. Jedenfalls wäre es unrealistisch, in einem bewaffneten Konflikt einen Freiheitsentzug nur im Hinblick auf ein Strafverfahren zuzulassen. Weiterhin müsste der EGMR seine Anforderungen an ein Haftprüfungsverfahren und die für eine Haftverlängerung notwendigen Beweismittel an die Gegebenheiten bewaffneter Konflikte anpassen, damit sie realistisch bleiben, und Streitkräfte gefangengenommene Gegner nicht lieber „auf der Flucht erschiessen“ oder geheim gefangen halten. Was schliesslich die m.E. nötige gesetzliche Grundlage betrifft, könnten sie der intervenierende Staat, der Territorialstaat, ein Abkommen zwischen diesen beiden Staaten oder eine ausdrückliche Ermächtigung des UNO-Sicherheitsrats schaffen.
45 UK Supreme Court, Abd Ali Hameed Al Waheed v Ministry of Defence und Serdar Mohammed v. Ministry of Defence, 17. Januar 2017, §§ 14, 16, 44, 61, 133.
46 Ebenda, §§ 253-276, abweichende Meinung von Lord Reed (in Übereinstimmung mit Lord Kerr).
47 Siehe a.a.O. (Fn. 30).
48 ICRC Commentary, a.a.O. (Fn. 39), § 728.
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Wenn die Staaten und ihre Streitkräfte eine solche Anwendung des Artikels 5 in nicht
internationalen bewaffneten Konflikten für unrealistisch halten, müssten sie entsprechend den ursprünglichen Vorschlägen des IKRK ausdrückliche vertragliche Regeln des humanitären Völkerrechts zu diesen Fragen schaffen.49 Ich würde solche als lex specialis der EMRK vorgehen lassen. Ich bin nicht so sicher, dass der EGMR dies auch ohne weiteres tun würde.
Ich kann mir aber nicht vorstellen, dass der EGMR die nicht-bindenden „best practices“, welche die Staaten gegenwärtig zu diesem Thema ausarbeiten wollen,50 gegenüber dem bindenden Artikel 5 als lex specialis akzeptieren würde.
e. Zulässigkeit des Einsatzes von tödlicher Gewalt in bewaffneten Konflikten und Notwendigkeit einer Untersuchung
In internationalen bewaffneten Konflikten sind Mitglieder der Streitkräfte einer Konfliktpartei Kombattanten, die nach humanitärem Völkerrecht jederzeit angegriffen werden dürfen, bis sie sich ergeben, verwundet oder sonst wie ausser Gefecht sind. Zivilpersonen dürfen ebenfalls angegriffen werden, wenn und solange sie direkt an den Feindseligkeiten teilnehmen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Verpflichtung, Vorsichtsmassnahmen zum Schutz des menschlichen Lebens zu treffen, schützt nur die Zivilbevölkerung, die von einem Angriff auf ein legitimes Ziel mitbetroffen ist, nicht aber diejenigen, die angegriffen werden dürfen. Dies ist ein völlig anderes, viel weniger schützendes Regime, als dasjenige nach Artikel 2 EMRK, nach dem eine Tötung nur zulässig ist wenn die entsprechende Gewaltanwendung unbedingt erforderlich ist, um menschliches Leben zu schützen. Nach der EMRK muss das Ziel immer eine Inhaftnahme sein und möglicherweise tödliche Gewalt darf nur nach einer
entsprechenden Warnung eingesetzt werden. Der Internationale Gerichtshof hat jedoch entschieden, das humanitäre Völkerrecht stelle zum Schutz des Rechts auf Leben in
internationalen bewaffneten Konflikten die lex specialis dar,51 und zumindest in Bezug auf Kombattanten ist das sicher auch richtig.
In nicht-internationalen bewaffneten Konflikte schützt das humanitäre Völkerrecht „Personen, die nicht direkt an den Feindseligkeiten teilnehmen, einschliesslich der Mitglieder der
bewaffneten Streitkräfte, welche die Waffen gestreckt haben, und der Personen, die infolge Krankheit, Verwundung, Gefangennahme oder irgendeiner anderen Ursache ausser Kampf gesetzt wurden“.52 Zivilpersonen dürfen nur angegriffen werden wenn und solange sie direkt an Feindseligkeiten teilnehmen.53 Obwohl das IKRK versucht hat, den Begriff der direkten Teilnahme an Feindseligkeiten zu klären,54 bleibt dieser umstritten und noch umstrittener ist, ob auch Mitglieder bewaffneter Gruppen, also des Gegners im nicht-internationalen
49 Vgl. 32e Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Le renforcement du droit international humanitaire protégeant les personnes privées de liberté, Projet de résolution & Rapport final, Document établi par le CICR, Oktober 2015, 8, abrufbar unter: http://rcrcconference.org/wp-
content/uploads/sites/3/2015/04/32IC-DR-and-report-on-persons-deprived-of-their-liberty_FR.pdf
50 Siehe die a.a.O. (Fn. 38), erwähnte Resolution der Internationalen Rotkreuz- und Rothalbmondkonferenz.
51 IGH, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion), ICJ Reports (1996), § 25.
52 Gemeinsamer Artikel 3 der vier Genfer Abkommen, SR 0.518.12/23/41 bzw. 51.
53 Art. 13(3) des 2. Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen, SR 0.518.522.
54 NILS MELZER, Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian law, IKRK, Genf, 2009.
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bewaffneten Konflikt (im Folgenden Kämpfer genannt), von diesen Regeln geschützt sind, oder ob sie, wie Kombattanten in internationalen bewaffneten Konflikten jederzeit
angegriffen werden dürfen, bis sie sich ergeben, verwundet oder ausser Gefecht sind. Die einen wollen wie beim Thema Freiheitsentzug analog die Regeln über Kombattanten anwenden, andere meinen, im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt gebe es keine Kombattanten und daher seien auch Kämpfer Zivilpersonen. Das IKRK schlägt, formal etwas begriffsjuristisch, aber inhaltlich m.E. zu Recht vor, Mitglieder bewaffneter Gruppen dürfen jederzeit angegriffen werden, aber als solche sollen nur diejenigen gelten, die eine ständige Kampffunktion haben.55 Ausserdem müsse nach dem Grundsatz der militärischen
Notwendigkeit versucht werden, einen Kämpfer zu verhaften statt zu töten, wenn dies ohne weiteres möglich ist.56 Wie auch immer sie genau lautet, stellt diese Regelung nach ganz überwiegender Meinung, zumindest für Kämpfer und Zivilpersonen, die direkt an den Feinseligkeiten teilnehmen, die lex specialis gegenüber dem Recht auf Leben dar.
Ohne ursprünglich das humanitäre Völkerrecht oder noch heute den Begriff der lex specialis zu erwähnen, ist die Praxis des EGMR mit dieser Auffassung weitgehend vereinbar. Im Falle einer Abweichungserklärung, die ja eine Abweichung vom Recht auf Leben nur bei
„Todesfällen infolge rechtmässiger Kriegshandlungen“ zulässt,57 drängt sich dies sogar vom Vertragstext her auf. Der EGMR verlangt ja für eine Abweichung in internationalen
bewaffneten Konflikten keine Abweichungserklärung mehr58 und er könnte dies entsprechend der Staatenpraxis der Kampführung zumindest für das Recht auf Leben auch auf die Tötung von Kämpfern in nicht internationalen bewaffneten Konflikten ausdehnen.
Jedenfalls waren die getöteten Personen in fast allen Fällen, die der EGMR zu entscheiden hatte, entweder keine Kämpfer oder eindeutig ausser Gefecht.59 Auch Kämpfer wurden natürlich in den betreffenden Konflikten im Kampf getötet, aber ihre Fälle kamen nur selten vor den EGMR. In einem türkischen Fall, in dem es um den Tod eines PKK Kämpfers ging, meinte der EGMR jedoch, der Gewalteinsatz der Sicherheitskräfte gegen diesen sei „grossly disproportionate“ gewesen, weil er sie nicht angegriffen habe.60 Auch in tschetschenischen Fällen finden sich Formulierungen, wonach auch bei der Planung und Ausführung einer Operation gegen Kämpfer jede Gefahr für menschliches Leben und der Einsatz tödlicher Gewalt minimisiert werden müssen.61 Diese Formulierungen waren nicht auf den Schutz von Zivilpersonen beschränkt, aber in den meisten Fällen waren die Opfer Zivilpersonen. Nur in einem Fall befand der EGMR, selbst wenn angenommen würde, die Opfer eines russischen Luftangriffs seien bewaffnet gewesen, sei er nicht überzeugt, dass die Gewaltanwendung unbedingt erforderlich gewesen sei, weil Russland nicht die notwendige Sorgfalt bei der
55 Ebenda, 27-36.
56 Ebenda, 77-82.
57 Art. 15(2) EMRK.
58 Siehe Fn. 8.
59 Siehe einen Überblick bei NILS MELZER, Targeted Killing in International Law, Oxford, 2008, 169-173 und 384- 392.
60 EGMR, Gül/Turkei, Urteil vom 14 Dezember 2000, Individualbeschwerde Nr. 22676/93, § 82.
61 EGMR, Isayeva/Russland, Urteil vom 24. Februar 2005, Individualbeschwerde Nr. 57950/00, §§ 175-176;
Khatsiyeva u.a./Russland, Urteil vom 17. Januar 2008, Individualbeschwerde Nr. 5108/02, §§ 133-140.
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Planung des Angriffs walten liess.62 Die Elemente, welche der EGMR bei der Planung berücksichtigt haben wollte, zeigen, dass er auch einen Angriff auf Kämpfer nicht
notwendigerweise für zulässig hielt.63 All dies mag damit erklärt werden, dass sich weder die Türkei noch Russland in den entsprechenden Fällen auf das humanitäre Völkerrecht beriefen.
Diese beschränkte Rechtsprechung zeigt nicht klar, was der EGMR von Streitkräften bei Angriffen gegen Kämpfer verlangt, und da auch die Antwort des humanitären Völkerrechts umstritten ist, lässt sich die lex specialis zu diesem Punkt nur schwer festlegen. Ich habe anderswo vorgeschlagen, dass es darauf ankommt, ob der Ort, an dem sich das Opfer eines Angriffs befindet, unter Kontrolle der Behörden befindet.64 Je mehr die Behörden eine solche Kontrolle ausüben, desto mehr sind menschenrechtliche Anforderungen an eine Operation zu stellen. Die meisten Experten sind jedoch der Meinung, sobald ein Opfer in einem nicht- internationalen Konflikt ein legitimes Angriffsziel ist, müssen nur die Anforderungen des humanitären Völkerrechts eingehalten werden.65 Ich kann mir nicht vorstellen, dass der EGMR auf eine solche Linie einschwenken würde.
Was hingegen zivile Opfer eines Angriffs auf ein legitimes Ziel betrifft, stellt der EGMR wie erwähnt genau dieselben Anforderungen wie das humanitäre Völkerrecht an die zu
ergreifenden Vorsichtsmassnahmen.66 Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist hingegen sowohl nach dem Wortlaut von Artikel 2 EMRK wie nach der Praxis des EGMR strikter
auszulegen,67 als nach humanitärem Völkerrecht. Hier täte der EGMR meines Erachtens gut daran, seine Auslegung in bewaffneten Konflikten an das humanitäre Völkerrecht anzupassen, so wie er es neuestens bezüglich der Zulässigkeit eines Freiheitsentzugs tut.68
In einem Punkt zeigt der EGMR sehr wenig Flexibilität, seine Anforderungen aus der Praxis in Friedenszeiten an die Realität bewaffneter Konflikte anzupassen. Wenn immer eine Person absichtlich getötet wurde, verlangt er auch in bewaffneten Konflikten in unzähligen
türkischen und russischen Fällen, aber auch im Irak eine Untersuchung.69 Die grosse Mehrheit der Fälle, in denen der EGMR einen Staat für eine Verletzung des Rechts auf Leben verurteilt hat, betrifft nicht das Verbot zu töten, sondern die positive Verpflichtung im Falle eines (insbesondere von Vertreten des Staates zu verantwortenden) Todesfalls, eine wirksame und unabhängige Untersuchung durchzuführen. Es trifft zu, dass in allen Fällen das Opfer eine Zivilperson war und mindestens zweifelhaft war, ob es direkt an Feindseligkeiten
62 EGMR, Khatsiyeva u.a./Russland, ebenda, §§ 137-138.
63 Ebenda, § 136.
64 SASSÒLI, The Role, a.a.O. (Fn. 27), 84-87
65 ICRC, Expert meeting: the use of force in armed conflicts, Interplay between the conduct of hostilities and law enforcement paradigms, Report prepared and edited by Gloria Gaggioli, Genf, 2013, 19-21.
66 Fn. 25.
67 EGMR, Isayeva/Russland, a.a.O. (Fn. 61), § 81, und Isayeva u.a./Russland, Urteil vom 24. Februar 2005, Individualbeschwerden Nr. 57947/00 57948/00 57949/00, § 169.
68 Fn. 31.
69 EGMR, Gülec/Türkei, Urteil vom 27. Juli 1998, Individualbeschwerde Nr. 21593/93, § 81; Kaya/Türkei, Urteil vom 19. Februar 1998, Individualbeschwerde Nr. 22729/93, §. 86; Ergi/Türkei, a.a.O. (Fn. 25), § 85; Isayeva u.a./Russland, a.a.O. (Fn. 67), §§ 209-213; Al-Skeini/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 14), §§ 151-167;
Jaloud/Niederlande, a.a.O. (Fn. 14), §§ 157-228.
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teilgenommen hatte.70 Die Forderung nach einer Untersuchung geht jedoch über die wenigen Fälle hinaus, in denen das humanitäre Völkerrecht eine Untersuchung verlangt, nämlich bei der Tötung von Kriegsgefangenen71 und Zivilinternierten72 und wenn jemand einer schweren Verletzung beschuldigt ist.73 Ausserdem stellt der EGMR auch in bewaffneten Konflikten hohe Anforderungen an die Unabhängigkeit und die Qualität der Untersuchung.74 Da das humanitäre Völkerrecht eine solche Untersuchungen ausser für Kriegsgefangene und Zivilinternierte nicht vorsieht und keinerlei Details vorschreibt, kann die EMRK
diesbezüglich als lex specialis angesehen werden.75 Dann müsste der EGMR jedoch auf eine solche Untersuchung verzichten, wenn ein Kombattant getötet wurde, weil dies nach
humanitären Völkerrecht, das hier in der Substanz lex specialis ist, zweifellos zulässig ist.
Auch der Tod von Zivilpersonen kann natürlich zulässig sein, aber man könnte vorbringen, erst eine Untersuchung könne zeigen, ob dem im Einzelfall so ist. In anderen Fällen müssten die Anforderungen an eine Untersuchung herabgesetzt werden und berücksichtigen, wenn ein Todesfall sich während Feindseligkeiten ereignete, weil eine Kriegspartei dann natürlich weniger Untersuchungsmöglichkeiten hat. Die Bereitschaft hierzu hat der EGMR schon angedeutet,76 aber in einem Fall auch, m. E. nicht sehr realistisch, verlangt, dass die Leiche eines Opfers per Helikopter an einen sicheren Ort geflogen werden muss, um eine Obduktion durchzuführen.77 Schliesslich müssten auch Abstriche an die Transparenz der Untersuchung78 gemacht werden, da ein Kriegführender ein legitimes Interesse hat, dass die Familie und damit möglicherweise der Gegner keinen Einblick in seine Taktik und seine Einsatzregeln haben.
3. Die EMRK und die Flüchtlingskrise in Europa
a. Die Flüchtlingskrise
Zumindest in der (durch Populisten angefachten) Wahrnehmung der öffentlichen Meinung, welche sich in demokratischen Staaten durch Volksabstimmungen und Parlamente auch auf die staatliche Politik auswirkt, stellt die massenweise Migration über das Mittelmeer und den Balkan nach Europa in den letzten zwei Jahren eine der schwersten Krisen in Europa seit dem
70 Siehe immerhin EGMR, Kaya/Türkei, ebenda, §§ 86-91, in dem es strittig war, ob das Opfer ein Kämpfer war und der EGMR gerade zu diesem Punkt eine Untersuchung verlangte.
71 Art. 121 des 3. Genfer Abkommens, SR 0.518.41.
72 Art. 131 des 4. Genfer Abkommens, SR 0.518.51.
73 Gemeinsamer Artikel 49, 50, 129 bzw. 146 der vier Genfer Abkommen, SR 0.518.12/23/41 bzw. 51 .
74 EGMR, Al-Skeini/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 14), §§ 82, 163- 174; Jaloud/Niederlande, a.a.O. (Fn. 14), 187-228; Ergi/Türkei, a.a.O. (Fn. 25), § 82
75 GLORIA GAGGIOLI, L’influence mutuelle entre les droits de l’homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie, Paris, 2013, 474-514.
76 EGMR, Jaloud/Niederlande, a.a.O. (Fn. 14), § 226 ; Al-Skeini/Vereinigtes Königreich, a.a.O. (Fn. 14), § 168;
Yaşa/Türkei, Urteil vom 2. September 1998, Individualbeschwerde Nr. 22495/93, § 104.
77 EGMR, Kaya/Türkei, a.a.O. (Fn. 69), § 89.
78 EGMR, Ahmet Özkan/Türkei, a.a.O. (Fn. 25), § 314; Güleç/Türkei, a.a.O. (Fn. 69), § 82; Kanlibas/Türkei, Urteil vom 8. Dezember 2005, Individualbeschwerde Nr. 32444/96, § 40; Oğur/Türkei, Urteil vom 20 Mai 1999, Individualbeschwerde Nr. 21594/93, § 92; Gül/Türkei, a.a.O. (Fn. 60), § 93, Varnava u.a./Türkei, Urteil vom 19.
September 2009, Individualbeschwerden Nr. 16064/90 16065/90 16066/90 16068/90 16069/90 16070/90 16071/90 16072/90 16073/90, § 191; Isayeva/Russland, a.a.O. (Fn. 61), § 214; Isayeva u.a./Russland, a.a.O. (Fn.
67), § 213; Beksultanova/Russland, Urteil vom 27 September 2011, Individualbeschwerde Nr. 31564/07, § 88.
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zweiten Weltkrieg dar und die Staaten Europas haben sich sogar im relativ integriertesten und rechtsstaatlichen System der EU als unfähig erwiesen, diese zu bewältigen. Auch hier ist die Rechtsprechung des EGMR zur EMRK einer der wenigen Lichtblicke, obwohl der EGMR sicher kein Durchsetzungsorgan des Migrationsrechts ist. Eine Studie eines Dienstes des Europäischen Parlaments kommt sogar zum Schluss, der EGMR sei zum „juge de l’asile en droit de l’Union européenne“ geworden.79 Allein von 2008-2011 (also schon vor der gegenwärtigen „Krise“) stieg der Anteil der Entscheidungen des EGMR, die Asyl- und Migrationsfragen betrafen, von 2 auf 6.7% und es wurde geschätzt, dass sich der EGMR mit 3-4000 Beschwerden auf diesem Gebiet zu befassen hatte.80
b. Die Lücken und Widersprüche des internationalen Migrationsrechts
Das Migrationsvölkerrecht wird von zwei Widersprüchen geprägt, welche die Hypokrisie und Vogel-Strauss-Politik der Staaten und ihrer öffentlichen Meinungen auf diesem Gebiet zeigen.
Einerseits schützen die Kernregeln des traditionellen Flüchtlingsrechts, die im Genfer Flüchtlingsabkommen von 1951 und seinem Zusatzprotokoll von 1967 festgeschrieben sind, nur diejenigen, die wegen ihrer Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe (im Folgenden: aus diskriminatorischen Gründen) vor einer persönlichen Verfolgung flüchten, während die meisten Menschen heute wegen Krieg,
allgemeiner Gewalt, Elend, Perspektivlosigkeit und mangelnder „good governance“ ihr Land verlassen, und daher rechtlich keine „echten“ Flüchtlinge sind. Es sei nur nebenbei erwähnt, dass diese Unterscheidung zwischen politischer Verfolgung und wirtschaftlicher und sozialer Not die schönen Sonntagsreden über die Interdependenz und Unteilbarkeit der politischen, bürgerlichen, wirtschaftlichen und sozialen Menschenrechte Lügen straft. Wer riskiert, von Vertretern des Staates (aus diskriminatorischen Gründen) gefoltert zu werden, ist Flüchtling.
Wer riskiert, auch wegen einer diskriminatorischen staatlichen Politik (nirgendwo hungern nämlich alle) zu verhungern, ist es nicht. Auch soll hier die Frage, warum sich im Zuge der Globalisierung Güter und Dienstleistungen nach Völkerrecht immer freier bewegen sollen können, Menschen (zumindest wenn sie nicht zur neuen Oberschicht der „global expatriates“
gehören) aber immer weniger frei, nur aufgeworfen werden. Zumindest bisher hat nur die EU auf einen Zusammenhang beharrt, und gerade damit tut sich das Schweizer Volk bekanntlich schwer.
Zweitens geniessen „echte“ Flüchtlinge zwar völkerrechtlichen Schutz, auch gegen
Rückschiebung, und ihre Flüchtlingseigenschaft wird in immer mehr Ländern in einem immer justizförmigeren Verfahren festgestellt, aber auch sie haben keinen subjektiven
völkerrechtlichen Anspruch auf Asyl81 und die meisten, insbesondere die westlichen Staaten mit ausgeprägten Rechtsschutzverfahren, kehren alles vor um zu verhindern, dass jemand auf
79 Parlement européen, Direction générale des politiques internes, Département thématique Droits des citoyens et affaires constitutionnelles, Etude, Impact de la jurisprudence de la CEJ et de la CEDH en matière d’asile et d’immigration, 2012, 6. Siehe auch International Commission of Jurists, Migration and International Human Rights Law, A Practitioners’ Guide, Updated Edition, 2014, 48, und IDIL ATAK und FRANÇOIS CRÉPEAU, National security, terrorism and the securitization of migration, in Chetail und Bauloz (Hrsg.), Research Handbook on International Law and Migration, Cheltenham, 2014, 107-112.
80 Parlement européen, ebenda, 14-17.
81 International Commission of Jurists, a.a.O. (Fn. 79), 55-56.
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ihr Staatsgebiet gelangt, um diesen Schutz zu erlangen und einen landesrechtlichen Anspruch auf Asyl geltend machen kann. Auch wer einen solchen Anspruch hätte verfügt über keinen legalen Weg einzureisen und so seinen Anspruch geltend zu machen. Das Schweizer Volk hat bekanntlich die Möglichkeit, auf einer Schweizer Botschaft Asyl zu beantragen und dann, wenn der Antrag erfolgreich ist, legal statt auf seeuntüchtigen Booten oder über
Stacheldrahtzäune einzureisen.82 Die EU Staaten haben es sogar geschafft, den UNO- Sicherheitsrat dazu zu bewegen, den Migrantenstrom über das Mittelmeer, der auch „echte“
Flüchtlinge umfasst, die auf der europäischen Seite des Mittelmeers Anspruch auf Asyl haben, als Bedrohung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit zu qualifizieren.83 Die Praxis des EGMR konnte naturgemäss die Schutzlücken, die sich aus dem zweiten Widerspruch ergeben, nur sehr marginal durch die EMRK füllen. Auch die EMRK sieht kein Recht auf Asyl vor und Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Ausländern sind mit Vorbehalt der von Artikel 4 des 4. Zusatzprotokolls der EMRK (dem die Schweiz nicht beigetreten ist) verbotenen kollektiven Ausweisung nicht ausdrücklich von der EMRK geregelt. Hingegen hat er erstens die Lücken, welche sich aus dem ersten Widerspruch und damit dem engen Schutz des Flüchtlingsrechts gefüllt, zumindest für Personen, die es schaffen, illegal nach Europa zu gelangen. Er hat dabei auch entscheidend dazu beigetragen, dass die EU und europäische Staaten einen zusätzlichen Status für Personen geschaffen haben, die zwar ihre Flucht nicht wegen individueller Verfolgung antraten (oder etwa nicht aus den vom Flüchtlingsabkommen abschliessend aufgezählten diskriminatorischen Gründen verfolgt werden), aber insbesondere wegen des Rückweisungsverbots trotzdem nicht in ihren Herkunftsstaat zurückkehren können.84 Ausländer haben nämlich zweitens bis auf politische Rechte85 und das Recht, sich in einem Land aufzuhalten, dieselben Rechte wie Inländer.86 Drittens hat er Schutzlücken ausgefüllt, die im Flüchtlingsrecht auch für Fragen, welche es regelt, bestehen bleiben,87 insbesondere wegen seiner Ausschlussklauseln.88 Viertens und wohl am wichtigsten hat er die mangelhaften Durchsetzungsmechanismen des
Migrationsrechts teilweise ersetzt. Die Rolle des UNHCR, insbesondere auf dem Felde, das im Gegensatz zum EGMR nicht auf eine Beschwerde warten muss, die es dann Jahre nach einer Verletzung behandelt, darf zwar nicht unterbewertet werden. Der EGMR stützt sich auch auf die rechtliche und tatsächliche Arbeit des UNHCR ab.89 Die Mechanismen des Migrationsrechts führen aber weder zu verbindlichen Entscheiden, noch zu Verurteilungen, in denen das Opfer seine Rechte anerkannt sieht. Dies kann nur der EGMR bieten, zumindest für
82 Volksabstimmung vom 9. Juni 2013; Vorschlag des Budesrats in BBl 2010 4467.
83 Siehe Resolution 2240 (2015) des UNO-Sicherheitsrats.
84 FRANCESCO MAIANI, Protection des réfugiés, in: Hertig Randall und Hottelier (Hrsg.), Introduction aux droits de l’homme, Genf, 2014, 174.
85 Art. 16 EMRK.
86 Die Rechte auf Freizügigkeit innerhalb eines Staates (Art. 2 des Protokolls 4 zur EMRK) und individuelle Verfahrensrechte bei Ausweisungen (Art. 1 des Protokolls 7 zur EMRK) sind immerhin Ausländern vorbehalten, die sich rechtmässig in einem Land aufhalten.
87 MAIANI, a.a.O. (Fn. 84), 174-175.
88 Siehe Art. 1 (C)-(F) und 33(2) des Genfer Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, SR 142.30 (hiernach Genfer Flüchtlingsabkommen).
89 Siehe etwa EGMR, Jabari/Türkei, Urteil vom 11. Juli 2000, Individualbeschwerde Nr. 40035/98, § 41.
