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Arbitrage, Union européenne et accords bilatéraux d'investissement
KADDOUS, Christine
KADDOUS, Christine. Arbitrage, Union européenne et accords bilatéraux d'investissement.
Swiss Review of International and European Law , 2013, vol. 23, no. 1, p. 3-8
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:44225
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et accords bilatéraux d'investissement
par Christine Kaddous
1Le traité de Lisbo1me a attribué une nouvelle compétence à l'Union européenne en matière d'inve lis ement étrangers direct . ette modification a suscité un large débat suT le rôle de l'Union ur la scène internati nale dans I.e domaine des investi ement et ur le contenu de la future politique commune en la ma- tière.
De nombreu e que tion e po ent en lien avec cette nouvelle compétence qui, de surcroît est définie conune une compétence exclusive en vertu de l'ar- ticle 207 du traité ur le fonctionnement de l Union. On est notamment ii1ter- rogé ur le ort de accords bilatéraux d'inve ti ements conclu entre Etats membres de 1 Union européenne (environ 180) et sur le ort de accord con- clu entre des Etats m mbre de l'Union et de Etat tier (environ 1200). Ces question oulèvent la problématique générale des liens, existant ou à créer entre deux corps de normes qui sont susceptible d entrer en conflit, dont l un est le droit del Union et l'autre, le <iroit international des investissement .
L.:articulation complexe qui en découle a été di cutée devant un tribunal ar- bitral pour la première foi dan 1 'affaixe Eastern Sugar c. Czech Republic'- en ce qui concerne Je ac ords bilatérctux d'investi sements conclus entre Etats membres de l'Union européenne. Dan cette affaire, qui oppo ait une entrep.ri e néerlandai e à la république tchèque le arbitres ont rejeté l'argument avancé par la république tchèque oncernant 1 extinction de l accord bilatéral d'inve tissernent du fait de l'adhé ion de cet Etat à l'Union europée1111e en 2004 et ont con idéré que 1 accord b.ilatéral était re té en igueur car il n 'avaü pa fait 1 objet d une dénonciation formelle t qu'il ne ré ultait pas de l'attitude des deux Etats parties à 1 accord une commune intention d y mettre fin3• Pour le tribunal arbitral les accord bilatéraux d investis ements et le droit d .1 Union n ont pa Je même objet, ce qui exclut 1 extinction implicite de l'accord bilaté-
Christine Kaddous, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève, Chaire Jean Monnet ad pe1~i·o110111, Directeur du Centre d'études juridiques européenne .
Eastel"ll ·11gar B. V c. République tchèque, SCC aff. n° 0 2004, entence partielle du 27 mars 2007, rendue par un tribunal arbitral constitué conformément au Règlement de l'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, disponible sur <http://ita.law.uvic.ca>.
Ibid, paragraphes 155 et ss.
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ral sur le fondement de l'article 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Le droit de l'Union européenne garantit la libre circulation des capitaux, laquelle assure aux investisseurs étrangers l'accès libre à la république tchè- que4, alors que l'accord bilatéral d'investissement octroie aux investisseurs un traitement juste et équitable de l'investissement pendant toute la durée de son existence, interdit son expropriation sans indemnité et garantit une pleine pro- tection et sécurité. Le tribunal arbitral relève également que l'accord bilatéral permet «la saisine d'un tribunal arbitral indépendant de l'Etat d'accueil de l'investissement, ce qui constitue la meilleure garantie pour que l'investissement soit protégé contre toute action ou mesure indue de la part de l'Etat d'accueil.
Or, une telle garantie n'est pas octroyée par le droit de l'Union»5• Aussi, pour le tribunal arbitral, le droit de l'Union et l'accord bilatéral d'investissement ne sont pas incompatibles; la libre circulation des capitaux et la protection de l'investissement sont deux domaines différents, mais complémentaires6. Le tri- bunal a enfin considéré que la protection accordée par l'accord bilatéral n'était pas en contradiction avec le droit de l'Union. Il s'est déclaré compétent pour examiner le différend sur le fond.
Une deuxième sentence arbitrale qui doit être mentionnée dans ce contexte est celle rendue dans l'affaire Eureko c. Slovak Republic7. La société holland- aise invoquait une lésion des intérêts qu'elle possédait dans deux sociétés slova- ques opérant dans le domaine des assurances, surtout en matière de santé, ce qui constituait, selon elle, une forme d'expropriation indirecte, violant l'exi- gence de «fair and equitable treatment » et créant des entraves au libre transfert des profits et dividendes garantis dans l'accord bilatéral d'investissement. En l'espèce, la république slovaque a soulevé, à titre préliminaire, une objection juridictionnelle en invoquant la non-applicabilité de l'accord bilatéral après son adhésion à l'Union européenne. Sans entrer dans le détail du contenu des argu- ments développés dans la sentence, compte tenu de la nature synthétique de la présente contribution, on se limitera à observer que le tribunal arbitral a consi- déré que la clause d'arbitrage dans l'accord bilatéral n'était pas supplantée ni limitée par le droit de l'Union.
Ainsi, dans les deux affaires susmentionnées, les tribunaux arbitraux ont affirmé leur compétence tout en soulignant qu'il n'y avait pa de conflit entre le droit d l'Union et les dispo ilions des accords bilatéraux d'investissement,
Ibid, paragraphe 161.
Ibid, paragraphes 164-165; traduction libre de la version anglaise de la sentence partielle.
Ibid, paragraphes 168-169.
Décision sur la compétence, l'arbitrabilité et la suspension du 26 octobre 2010, rendue à l'issue d'une procédure menée selon les règles CNUDCI et établie sur la base d'un accord bilatéral d'investissement de 1991 conclu entre les Pays-Bas et la République de Tchécoslovaquie.
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al.or que la ommi ion eur péenn avait émi de doutes sur la compétence de ces tribunaux à traiter de tel litiges et a, à maintes repri es exprimé la non- conformité de ce accord bilatéraux avec le droit de 1 Union. Sa po ition re- pose principalement ur deux arguments. Le premier con i te à soutenir que la protection des inve ti ement · dan de accords bilatéraux entre Etats membres ne ·erait pa plus néces aire que ne l'est une protection de investi sernents d'une entreprise londonienne à Exeter ou d'une entreprise berlinoi e à Munich, pui que le droit de l'Union européenne di po e de mécanisme uffisants per- mettant de sanctionner les éventuelles mesure ou comportements susceptibles de mettre en cause la protection juridique de inve ti sement . Or, il convient de noter à cet égard que les mécanismes du droit de l'Union ne prévoient pas la possibilité d'une action d'un investisseur contre un Etat membre de ! 'Union·
seule la Commission européenne ou un Etat membre peut agir en manquement contre un autre Etat membre devant la Cour de ju tice pom vi lation du dr it de l'Union. Le second argument repose sur les discriminations injustifiées créées entre entreprises de l'Union, contraires à l'article 18 du traité sur le fonctionne- ment de l'Union européenne, car dans une relation bilatérale seuls les investis- seurs d'un Etat membre, partie contractante à un accord d'investissement, béné- ficient de la protection de leurs investissements dans l'Etat membre d'accueil de l'investissement, alors que les investisseurs des autres Etats membres ne peuvent pas en bénéficier. On partage ce point de vue, mais cette inégalité de traitement, qui réside notamment dans le recours possible à une procédure d'arbitrage, pourrait être corrigée par la mise à disposition de la protection de
! 'investissement par l'Etat membre concerné aux investisseurs de tous les autres Etats membres.
Le droit de l'Union ne nous paraît pas exclure, de manière absolue, le re- cours à des clauses d'arbitrage investisseur - Etat, contenues dans les accords bilatéraux conclus entre Etats membres de l'Union. Les éléments principaux de cette approche peuvent être présentés de manière synthétique. :Carticle 344 du traité sur le fonctionnement de l'Union, lequel dispose que «les Etats membres s'engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l'interprétation ou l'appli- cation des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci», a été interprété par la Cour de justice, notamment dans l'arrêt Mox8, comme éta- blissant la compétence exclusive de la Cour pour le règlement de litiges interé- tatiques portant sur l'interprétation et l'application du droit de l'Union. Or, un différend entre un investisseur et l'Etat d'accueil de l'investissement n'est pas à considérer comme un litige entre Etats. Toutefois, dans la mesure où le tribunal arbitral peut être amené à interpréter ou appliquer des normes du droit de
CJCE, arrêt Commission c. Irlande du 30 mai 2006, aff. C-459/03, Rec. 2006, p. l-4635.
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l'Union, il conviendrait de prévoir la possibilité pour la Cour de justice de se prononcer, d'une manière ou d une autre, sur l'interprétation ou l'application du droit de l'Union afin de auvegarder l'autonomie et l'intégrité du droit de l'Union. Dans es avi 1191 et 11009, la our de justice a con idéré qu une situation, dans laquelle une juridiction créée par un accord international pou- vait procéder à une interprétation du droit de 1 Union ans possibilité de renvoi ou de saisine de la Cour de justice, était incompatible avec les dispositions du traité.
La possibilité pour la our de ju tice de se prononcer sur le droit de 1 Union européenne dans le cadre d'une procédure d arbitrage pourrait être envisagée dan des terme imilaires à la relation existant entre les juridiction de Etat membres et la Cour de justice en matière de renvoi préjudiciel ou dans des ter- mes similaire à ce qui e t envisagé dans les négociation d'adhésion de l'Union à la Convention européenne d s droits de 1 homme. En outre la our de ju tice a, à plusieurs occasions, considéré que des tribunaux arbitraux pouvaient e prononcer sur des questions de droit de 1 U1ùon à condition que la possibilité d'un renvoi préjudiciel à la Cour ne soit pas exclue. Dans les affaires Nordsee et Eco-Swiss10, il s'agissait de l'application des règle de concurrence à des par- ties privées; les Etats membres de l'Union n'étaient pas impliqués dans l'arbi- trage et la question de la compatibilité du comportement de ces derniers avec le droit de l'Union ne e po ait pas. Néanmoin , la Cow- de justice a souligné le fait quel 'interprétation uniforme du droit de 1 Union exigeait que le entences arbitraJe portant ur ce droit pui sent faire l'objet d'un examen par les juridic- tion nationales et, faire le ca échéant l'objet d'un renv i préjudiciel Il. I.:exa- men par les juridiction nationales peut e faire au moment de la reconnaissance et de l'exécution des sentence arbitrales, à deux exceptions près: lorsqu'il s'agit de sentences CIRDI12 et lorsque la sentence est exécutée en dehors de l'Union européenne.
Il est intéressant de noter que la question de la compétence des tribunaux arbitraux sur la base de clauses d'arbitrage contenues dans des accord bilaté- raux d'investissement et leur contrariété éventuelle avec le droit de l'Union européenne a été récemment examinée par une juridiction d'un Etat membre.
La Cour d appel de Frankfort a confirmé, dans un arrêt du 10 mai 2012, la dé-
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CJCE, avis 1191du14 décembre 1991, Rec. 1991, p. I-6079 (accord sur !'Espace économique eu- ropéen); avis 1/00 du 18 avril 2002, Rec. 2002, p. I-3493 (accord sur !'Espace aérien européen commun).
E. arrêt Nordsee du 23 mar 1982, alî. 102/81, Rec. 1982, p. 1095; arrêt Eco-Swiss du l" juin 1999, afl: 126/97 Rcc. 1999, p. 1-3055.
J E, arrêt Eco-Swiss du 1" juin 1999, nn: C-126/97, Rec. 1999, p. I-3055, paragraphe 40.
rticlcs 53 et 54 de la Convention IRDI.
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cision rendue par le tribunal arbitral dans Eureko v. Slovak Republic13• :Laffaire est actuellement pendante devant la Cour fédérale de justice (Bundesgerichts- hof), qui doit e prononcer sur ce question en dernière instance avec l'obligation pour cette juridiction uprême, en ca de doute sur l'interprétati n ou l'application du droit de l'Union de po er une que tion préjudicielle à la Cour de justice de l'Union. La décision est fort attendue.
Le sort des accords bilatéraux d'investissement conclus entre des Etats membres de ! 'Union et des Etats tiers se pose de manière différente. Leur com- patibilité avec le droit de l'Union a été examinée par la Cour de justice de l'Union européenne dans plusieurs procédures en constatation de manquement introduites par la Commission européenne contre certains Etats membres:
1 'Autriche, la Finlande et la Suède14• Ces arrêts rendus en 2009 ont mis en évi- dence l'incompatibilité de ces accords avec le droit de l'Union lorsque ceux-ci ne permettent pas à l'Etat membre d'exercer ses droits et de remplir ses obliga- tions en tant que membre de l'Union en ce qui concerne le respect des disposi- tions en matière de libre circulation des capitaux et de l'application de mesures urgentes restrictives que le Conseil de ! 'Union pourrait être amené à prendre à l'égard de tiers en rapport avec des investissements. Dès lors, ces accords bila- téraux d'investissement, qui ont pour objectif de protéger les investissements et qui contiennent par essence des dispositions relatives à la garantie du transfert de fonds en vue de la réalisation de 1 'investissement, de sa gestion et de son extension, du rapatriement des recettes que l'investissement a procurées et du transfert des fonds nécessaires au remboursement d'emprunts ou de ceux pro- venant de la liquidation ou de la cession de 1 'investissement, doivent être amé- nagés en vue de supprimer les incompatibilités avec le droit de l'Union.
Mettant en œuvre l'article 207 du traité sur le fonctionnement de l'Union, le législateur européen a adopté, le 12 décembre 2012, un règlement qui vise à établir des dispositions transitoires pour les accords bilatéraux d'investissement conclus entre des Etats membres et des Etats tiers15• :LUnion européenne a dé- cidé de maintenir, à tout le moins de manière transitoire, les accords bilatéraux d'investissement afin de défendre l'intérêt des investisseurs de l'Union et de leurs investissements dans les Etats tiers ainsi que l'intérêt des Etats membres qui accueillent des investisseurs et des investissements étrangers. Dans cette
13 Décision disponible sur <http://wwidtalaw.comldocuments/26schh01110.pdf>.
14 CJCE, arrêt Commission c. Suède du 3 mars 2009, aff. C-249/06, Rec. 2009, p. I-1335; Commission c. Aurriche du 3 mars 2009, aff. C-205/06, Rec. 2009, p. I-1301; Commission c. Finlande du
19 novembre 2009, aff. C-11/07, Rec. 2009, p. I-10889.
15 Règlement n° 1219/2012, du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, établissant des dispositions transitoires pour les accords bilatéraux d'investissement conclus entre des Etats membres et des Etats tiers, JO L 351, du 20 décembre 2012, p. 40.
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perspective, les Etats membres doivent notifier à la Commission européenne tous les accords bilatéraux d'investissement qu'ils ont signés avec des Etats tiers avant le 1er décembre 2009 ou avant la date de leur adhésion à l'Union et
qu'ils souhaitent maintenir en vigueur ou faire entrer en vigueur (article 2). La
Commission procédera à une évaluation de ces accords et appréciera si les dis- positions de ces accords constituent un obstacle sérieux à la négociation ou la conclusion par l'Union d'accords bilatéraux d'investissement avec des pays tiers, dans la perspective du remplacement progressif de ces accords notifiés (articles 5 et 6).
Le règlement prévoit également la procédure applicable lorsqu'un Etat membre entend engager des négociations avec un Etat tiers en vue de modifier ou de conclure un accord bilatéral d'investissement. La Commission examinera s'il y a lieu d'autoriser ou de refuser une telle modification ou conclusion. En cas d'autorisation, elle pourra, le cas échéant, demander à participer aux négo- ciations (articles 7 à 10). En matière de règlement des différends, l'Etat membre doit obtenir l'assentiment de la Commission avant d'activer les mécanismes prévus dans l'accord bilatéral. L'Etat membre concerné et la Commission dev- ront pleinement coopérer dans le déroulement des procédures au sein des méca- nismes concernés, lesquels peuvent comprendre, le cas échéant, la participation de la Commission aux procédures pertinentes (article 13). On peut donc en conclure que la possibilité de recourir à une procédure d'arbitrage pour faire sanctionner d'éventuels manquements à un accord bilatéral d'investissement semble acquise.
Cette nouvelle réglementation a renforcé la sécurité juridique en maintenant en vigueur les accords bilatéraux d'investissement conclus entre des Etats mem- bres et des Etats tiers, même si ceux-ci sont destinés à être remplacés au fil du temps par des accords vraisemblablement conclus de manière conjointe par l'Union et ses Etats membres avec des Etats tiers. En revanche, ce texte ne fait aucune référence aux accords bilatéraux conclus entre Etats membres de l'Union, dont le sort, comme nous l'avons vu, est plus difficile à déterminer.
Même la communication de la Commission, du 7 juillet 201016, qui expose les principales orientations de la politique d'investissements de l'Union européenne pour l'avenir, n'aborde pas cette question délicate, controversée depuis plusi- eurs années. Il semble que les institutions de ! 'Union laissent cette question, momentanément, entre les mains des h-ibunaux arbitraux et des juridictions na- tionales.
16 ommunicaiion clc la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et
·ocinl européen cl au Comité clc régions, du 7 juillet 2010, intitulée« Vers une politique européenne globnle en matière d'investissement internationaux», COM (20 l 0)343 final.
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