L’évolution du droit de la commande publique en France et en Italie à l’aune du P.P.P.

HAL Id: tel-01461314

https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01461314

Submitted on 8 Feb 2017

HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci- entific research documents, whether they are pub- lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers.

L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d’enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés.

L’évolution du droit de la commande publique en France et en Italie à l’aune du P.P.P.

François Wilinski

To cite this version:

François Wilinski. L’évolution du droit de la commande publique en France et en Italie à l’aune du P.P.P.. Droit. Université du Droit et de la Santé - Lille II; Università degli studi del Molise, 2015.

Français. �NNT : 2015LIL20004�. �tel-01461314�

ComUE Lille Nord de France

Thèse délivrée par

L’Université Lille 2 – Droit et Santé

N° attribué par la bibliothèque __|__|__|__|__|__|__|__|__|__|

THÈSE

Pour obtenir le grade de Docteur en Droit Présentée et soutenue publiquement par

François WILINSKI Le 12 décembre 2015

L’évolution du droit de la commande publique en France et en Italie à l’aune du partenariat public-privé

JURY

Directeur de thèse :

Monsieur Manuel GROS, Professeur à l’Université Lille 2.

Codirecteur de thèse :

Madame Hilde CAROLI-CASAVOLA, Professeur à l’Université de Molise

Membres du jury:

Monsieur Grégory KALFLÈCHE, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole (rapporteur) Monsieur Florian LINDITCH, Professeur à l’Université Aix-Marseille (rapporteur)

Monsieur Massimo LUCIANI, Professeur à l’Université de Rome, « la Sapienza »

Thèse délivrée par

L’Université Lille 2 – Droit et Santé

N° attribué par la bibliothèque __|__|__|__|__|__|__|__|__|__|

THÈSE

Pour obtenir le grade de Docteur en Droit Présentée et soutenue publiquement par

François WILINSKI Le 12 décembre 2015

L’évolution du droit de la commande publique en France et en Italie à l’aune du partenariat public-privé

JURY

Directeur de thèse :

Monsieur Manuel GROS, Professeur à l’Université Lille 2.

Codirecteur de thèse :

Madame Hilde CAROLI-CASAVOLA, Professeur à l’Université de Molise

Membres du jury:

Monsieur Grégory KALFLÈCHE, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole Monsieur Florian LINDITCH, Professeur à l’Université Aix-Marseille Monsieur Massimo LUCIANI, Professeur à l’Université de Rome, « la Sapienza »

Monsieur Giovanni SERGES, Professeur à l’Université de Rome 3

Les Universités Lille 2 et de Molise n’entendent donner ni approbation ni improbation aux opinions exprimées dans la présente thèse.

Les opinions émises et les propos tenus dans cet ouvrage n’engagent que la responsabilité de leur auteur.

REMERCIEMENTS

J’adresse mes plus profonds remerciements à mes directeurs de thèse, les Professeurs Manuel GROS et Hilde CAROLI-CASAVOLA pour avoir accepté de diriger ces recherches, pour leur disponibilité, leurs encouragements et leurs précieux conseils.

J’exprime également ma plus profonde reconnaissance à mes amis et à l’ensemble des membres du centre de recherche droits et perspectives du droit de Lille 2 pour leurs encouragements et leur bienveillance. Je tiens à remercier particulièrement Thomas, Julien, Jean-Philippe et François pour leur aide dans la relecture de ce travail.

J’ai également une pensée pour mes parents et mon frère, leur soutien a constitué une aide précieuse.

Enfin, je remercie Giusi. Elle m’a accompagné pendant toutes ces années sur le chemin de la thèse. Sa présence fut indispensable pour la réalisation de cette tâche.

SOMMAIRE

(Une table des matières figure en fin d’ouvrage)

INTRODUCTION GÉNÉRALE

PREMIÈRE PARTIE : DU DÉSORDRE AU SYSTÈME

Titre premier : Enquête sur un non-sens : la multiplicité des partenariats publics-privé en France et en Italie

Chapitre 1 : Le processus d’hybridation du droit de la commande publique en France et en Italie

Chapitre 2 : L’éclatement des catégories notionnelles de la commande publique autour du partenariat public-privé

Titre second : En quête de sens : le renouvellement systémique du droit de la commande publique

Chapitre 1 : Typologie des partenariats public-privé en France et en Italie

Chapitre 2 : Les partenariats public-privé : illustration du caractère autopoïétique du droit de la commande publique

DEUXIEME PARTIE : DU SYSTÈME À L ORDRE Titre 1 : La recherche difficile d’un ordre homogène

Chapitre 1 : Le P.P.P ou le caractère mythique de l’adaptation du droit au fait Chapitre 2 : Le développement problématique d’un modèle unique de P.P.P.

Titre 2 : La solution manifeste d’un ordre harmonieux Chapitre 1 : Des catégories éclectiques…

Chapitre 2 : … Rassemblées autour de règles communes CONCLUSION GÉNÉRALE

LISTE DES ABRÉVIATIONS

A.C.C.P: Actualité de la commande et des contrats publics A.C.V.P : Autorité pour la vigilance sur les contrats publics (it.) Aff. : Affaires (C.J.U.E)

A.J.D.A : Actualité juridique du droit Administratif

Al : Alinéa

A.O.T : Autorisation d’occupation temporaire du domaine public A.P.D : Archives de philosophie du droit

Ass : Assemblée

B.E.A : Bail emphytéotique administratif

B.E.H : Bail emphytéotique administratif hospitalier B.C.M.P : Bulletin des contrats et des marchés publics B.J.C.P : Bulletin juridique des contrats publics B.O.T: Build Operate and Transfer

c/ : Contre

C.A Cour d’appel

C.A.A Cour administrative d’appel Cass. It: Cour de Cassation italienne C.Cass: Cour de Cassation française C.E : Conseil d’État français

C.G.C.T : Code général des collectivités territoriales

C.G.P.P.P Code général de la propriété des personnes publiques C.J.C.E : Cour de justice des Communautés européennes C.J.U.E : Cour de justice de l’Union européenne

C.M.P : Code des marchés publics

C.S : Conseil d’État italien (Consiglio di Stato)

Concl. Conclusions

Cons. Stat : Il consiglio di Stato (revue italienne)

D. : Recueil Dalloz

D.A : Droit administratif

D. Amm : Diritto amministrativo (revue italienne trimestrielle)

Dact. Dactylographié

D.B.F.O: Design Build Finance and Operate D.L : Décret loi (droit Français)

D.Leg: Decreto legge

D.lgs: Decreto legislativo

Ed. Édition

E.D.C.E: Etudes et documents du Conseil d’État Fasc. : Fascicule

Foro amm. : Foro amministrativo (recueil de décision) Foro it: Foro italiano

G.A.J.A : Grands arrêts de la jurisprudence administrative G.U : Giurisprudenza italiana (revue italienne)

G.U.R.I : Gazetta ufficiale della Repubblica Italiana (Journal officiel italien) ibid. : Ibidem (au même endroit)

idem : Dans le même (ouvrage)

in : Dans

infra : Ci-dessous

J.C.P A : La Semaine Juridique (édition Administration) J.O.R.F : Journal officiel de la république française J.O.U.E : Journal officiel de l’Union Européenne L.P.A : Les Petites Affiches

L.G.D.J : Librairie Générale du Droit et de Jurisprudence M.E.T.P : Marché d’entreprise de travaux publics

M.O.P : Maitrise d’ouvrage publique

n° : Numéro

N. S : Nuova rassegna

Obs. : Observations

Op. cit opere citato P.A. : Petites affiches

P.F.I : Private Finance Initiative P.U.F : Presse universitaire de France P.P.P : Partenariat public-privé

P.P.P.I : Partenariat public-privé institutionnalisé

Pt. : Point

R.A : Revue administrative R.D.I : Revue du droit l’immobilier

R.D.U.E : Revue du droit de l’Union européenne

Rec. Recueil Lebon

R.F.D.A : Revue française de droit administratif R.F.P.P : Revue française de finances publiques R.G.C.T : Revue générale des collectivités territoriales R.I.D.C : Revue internationale de droit comparé

R.I.D.P.C Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Riv.it.dir.pub.comm Rivista italiana di diritto pubblico comunitario R.M.C.U.E : Revue du Marché commun et de l’Union européenne R.T.D.P : Rivista trimestrale di diritto pubblico

S. : Recueil Sirey

Sect. Section

Sez. Sezione

S.E.M : Société d’économie mixte S.E.M.L : Société d’économie mixte locale

S.O : Supplément ordinaire au journal officiel de la république italienne

Supra : Ci- dessus

T. : Tome

Tab. Rec. : Aux tables du recueil Lebon T.A.R : Tribunal administratif régional (it).

T.C : Tribunal des conflits

U.E : Union européenne

V. voir

INTRODUCTION GÉNÉRALE

1

1 VAN-EYCK (J.), Les Époux Arnolfini

Les Époux Arnolfini, 1434, 82 x 60 cm, National Gallery©, Londres. , Londres.

Le lien entre l’œuvre réaliste du peintre flamand et les partenariats public- privé ( P.P.P.) peut sembler au premier abord assez ténu. Pourtant, son examen peut nous permettre d’aborder le sujet traité de manière éclairante. Ce tableau témoigne ainsi des mœurs et usages de la grande bourgeoisie flamande du XV^ème siècle, plus particulièrement de l’aspect privé et non religieux du mariage². Les ARNOLFINI étaient de riches marchands et banquiers franco-italiens, originaires de la province de Lucques dans la région de Toscane. Ils vivaient cependant entre Paris et Bruges³. La symbolique liée au mélange des cultures et à la confrontation des traditions catholiques et de la religion réformée est alors présente dans toute l’œuvre du peintre. En effet, les époux, bien que catholiques, se marient selon le rite protestant de l’époque. Ils prêtent serment dans l’intimité de leur chambre nuptiale⁴ dont nous pouvons remarquer le luxe et la richesse des objets composant le décor. Cependant, malgré cette « acculturation »⁵ aux us et coutumes économiques, idéologiques et spirituels n’étant originellement pas les leurs, il est aisé de remarquer l’existence d’éléments révélant, au figuré, la présence de valeurs que les commanditaires ne peuvent abandonner. Ainsi, le chandelier de cuivre ne porte qu’une seule bougie allumée, rappelant la présence de dieu dans un mariage où ne figure aucun prêtre.

Les fruits sont posés sur le bord de la fenêtre, placés en face de la femme, et représentent ainsi la tentation de la chair. Ils s’opposent à la symbolique du chien, représentant la fidélité et au miroir placé entre les deux époux dans le fond de la pièce dont le caractère immaculé rappelle sans commune mesure la virginité alors que la mariée semble être enceinte. Les symboles religieux opposant le péché et la vertu sont donc des éléments essentiels de la toile, « christianisant » implicitement la morale d’un couple à travers l’expression explicite d’objets représentant sa richesse et sa liberté de mœurs. Dans ce mariage privé où l’église catholique est mise à l’écart, figure ainsi le cautionnement tacite de la prospérité de familles dont les

2 MINGUET (P.), « Le mariage des Arnolfini », in, l’Art dans l'histoire, Bruxelles, éditions Labor, 1987, p. 251.

3 MIROT (L.), Études Lucquoises, Paris, Daupley-Gouverneur, 1930.

4 Au XV^ème siècle, en Flandres, la présence d’un prêtre n’était pas obligatoire, la religion réformée ne voyant dans le mariage qu’un simple contrat alors que le catholicisme y voit un sacrement. V.

CARBONNIER (J.), Droit civil, Tome 1, Paris, PUF, Collection Quadriges, n°575, p. 1281.

5Nous transposons ici la notion « d’acculturation juridique » défini par Michel ALLIOT comme « la transformation globale d’un système juridique au contact d’un système différent » ; ALLIOT (M.), « l’acculturation juridique », in POIRIER (J.), Ethnologie générale, Paris, 1968, p.1180.

activités économiques et financières étaient pourtant jadis interdites⁶. Les époux ARNOLFINI ne pouvaient donc totalement se départir des valeurs structurant la société dont ils étaient issus.

Toute étude sur le phénomène évolutif⁷ induit par la notion de partenariat public-privé semble à ce titre devoir se rapprocher de la symbolique cachée de la permanence de la culture originelle livrée par l’œuvre des époux ARNOLFINI. « Il faut reprendre les données des anciens sur l’ordre juridique en s’efforçant de les mettre au point », écrivait HAURIOU. « Il en est du droit comme de la littérature, les thèmes classiques y sont éternels, seulement, de temps à autre, ils ne paraissent plus adaptés à la mentalité des contemporains et il convient de les renouveler dans la forme » ⁸.

Ainsi, selon Xavier BEZANÇON⁹, le caractère nouveau de la formule ne doit pas faire oublier les nombreuses pratiques anciennes connues en France comme en Italie. L’auteur cite alors de nombreux exemples. Il évoque la république de Sienne, confiant les premières concessions coloniales à la banque Monte dei Paschi

6 AKPLOGAN (P.), L’enseignement de l’église catholique sur l’usure et le prêt à intérêt, Paris, l’Harmattan, 2010 ; CLAVERO (B.), La grâce du don, Paris, éd. Albin-Michel, 1995, p. 9 ; MOLINA (B.), Ideologia del creditto fra tre et quattrocento : atti del convegno internazionale, Modena, centro studi sui lombardie sul credito nel Medioevo, 2001.

7 Nous fixons, à ce stade de l’étude, comme point de départ de cette évolution, la création des modèles de Private finance initiative (PFI) consistant à confier à un opérateur du secteur privé la conception, le financement, la construction, la rénovation, l’exploitation et l’entretien d’infrastructures ou la fourniture d’un service. Voir BRACONNIER (S.), « les contrats de Private Finance initiative : réflexions sur la dynamique contractuelle dans les partenariats public-privés », BJCP, 2002, n°22, p. 174 ; « L’apparition des contrats de partenariats dans le champ de la commande publique », JCP G, 25/11/2004, n° 48.I.181 ; BRISSON (J-F.), « L’adaptation des contrats administratifs au besoin d’investissement immobilier sur le domaine public », AJDA 2005, n° 11, pp. 591 ; COSSALTER (P.) et du MARAIS (B.), La private finance initiative, Institut de la Gestion Déléguée, mars 2001 ; DELCROS (X.) et PEYRICAL (J.-M.), « Le financement privé des équipements collectifs : un développement inéluctable à encadrer », AJDA 1994, numéro spécial, p. 71 ; LICHÈRE (F.), « Les contrats de partenariats, fausse nouveauté ou vraie libéralisation dans la commande publique ?», RDP 2004, n°6, p.1547 ; RICCHI (M.), « La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo », Urbanistica e appalti, 2008, fasc. 12 p. 1375 ; RICHER (L.), « La transcription des exigences du P.P.P. dans le droit », in, Partenariats public-privé et collectivités territoriales, Paris, la documentation française, 2002 p.

195 .

8 HAURIOU (M.), Principes de droit public, Paris, Dalloz, 2010, p.6.

9 V. BEZANÇON (X.), Essai sur les contrats de travaux et de services publics, Paris, LGDJ, Tome 206, 1999.

dès le début du XIV^e siècle, Achille de Harlay à qui fut concédé le terrain de l'île du Palais pour qu'y soit construite la place Dauphine, les baux à cens et à rente mis au point pour la création de l'Ile Saint-Louis, des faubourgs Saint-honoré mais aussi de Montmartre, la multiplication, à l'initiative notamment de Sully et de Colbert, des contrats de construction et d'exploitation dans les domaines les plus divers : ponts, voirie, ferme des postes, etc. Le XIX^ème siècle marque alors selon lui le triomphe du P.P.P., avec la multiplication de la concession dans beaucoup de domaine. Le procédé est utilisé pour aménager, construire et gérer de nouveaux quartiers urbains¹⁰ et des chemins de fer. D’ailleurs, la construction de la tour Eiffel s’est effectuée selon ce procédé.

Pourtant, le partenariat public privé est aujourd’hui l’une des notions suscitant le plus de discussions dans les droits français et italien. Il est d’ailleurs intéressant de noter à ce stade de l’étude que les « controverses » sur les P.P.P. ne se sont pas établies d’un côté ou de l’autre des Alpes sur les mêmes points. Si, en France, la question portait plus sur la problématique de l’externalisation des missions de service public ainsi que sur la place et le rôle de l’État dans la sphère économique¹¹ ; en Italie, les points de frictions se sont notamment manifestés en fonction de la dualité opérée entre les partenariats contractuels et institutionnels et sur les implications découlant du régime juridique propre à ces deux catégories, notamment au regard du droit de l’Union européenne¹². Selon la Commission

10 Ibid : de 1853 à 1869, par exemple, Haussmann signe 42 traités de concession.

11 V. CAILLOSSE (J.), « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999 ; CHEVALLIER (J.), L’État postmoderne, Paris, LGDJ ; MARCOU (G.), « Le partenariat public- privé : retrait ou renouveau de l’intervention publique ? », in Caisse des Dépôts et Consignations (CDC), Partenariat public-privé et collectivités territoriales, Paris, La Documentation française, 2002, p. 15 ; STOCKER (G.) (dir.), La privatisation des services urbains en Europe, Paris, La Découverte, 1995, pp. 61-80. ;, 2003,, p. 195 .

12 V. ALBERTI (C.), « Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, Riv.it.dir.pub.comm, 2001, p. 495 ; BAGELLA (M.), « Note sulla produzione ed il financiamento dei beni semipubblici : finanza di progetto e partenariato pubblico e privato come strumenti di politica economica », Ec.Dir.Terz, 2005, p. 353 ; CHITI (M.), « I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra pubblico e diritto comune », in CHITI (M.), Il partenariato pubblico- privato, Editoriale scientifica, Napoli, 2009 ; CLARIZIA (A.), « Il privato inquina : gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica », Giustizia Amministrativa., 2005 ; FERRARO (V.), « Le principali implicazioni della giuriprudenza communitaria in materia di in house per la disciplina nazionale delle forme istituzionale di partenariato pubblico-privato »,

européenne, le recours aux instruments du P.P.P. s’explique de différentes manières : « Au regard des contraintes budgétaires auxquelles doivent faire face les États membres, [le P.P.P.] répond à un besoin d'apport de financement privé pour le secteur public. Il s'explique également par la volonté de bénéficier davantage du savoir-faire et des méthodes de fonctionnement du secteur privé dans le cadre de la vie publique. Le développement du PPP s'inscrit par ailleurs dans l'évolution plus générale du rôle de l'État dans la sphère économique, passant d'un rôle d'opérateur direct à un rôle d'organisateur, de régulateur et de contrôleur » ¹³.

Expression globalisante des moyens d’actions du secteur privé au service du secteur public, le P.P.P. pourrait dès lors constituer le signe le plus avancé de l’effritement des distinctions classiques des catégories notionnelles des contrats de commande publique¹⁴. L’hétérogénéité même de la notion¹⁵ ne facilite pas le processus de définition. Il est nécessaire cependant, selon nous, de postuler pour l’existence d’une unité profonde de l’idée, unité mesurable dans la permanence d’application de « constantes » propres aux deux ordres juridiques étudiés, unité originaire laissant tendre à une forme d’harmonisation des droits.

in CHITI (M.), Il partenariato pubblico-privato, Editoriale scientifica, Napoli, 2009 ; FERRARO (V.), « Partenariati pubblico-privati ed in house providing », Riv.it.dir.pub.comm, 2010, p.1501.

13 Commission des Communautés Européennes, Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaires des marchés et des concessions, 30/04/2004, COM (2004), 327 final, pt. 3.

14 Voir notamment pour le cas Français, les nombreuses controverses doctrinales portant sur la question de l’exploitation du service public dans le cadre du contrat de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004. Pour les « pro-service public » :REYNAUD T., « Les amours contrariées du contrat de partenariat et du service public », BJCP 2010, n° 70, p. 166 ; OLIVIER (F.), « Le partenariat public-privé en pratiques... nouvelles ! Ou lecture guidée et essai de synthèse. 2^epartie : le contrat de partenariat », Contrats et marchés publics. 2005. Etude 3 ; GUILLOT (P.), « Le contrat de partenariat public-privé et la réforme de l'achat public », D. 2005.

Chron.. 319 . Pour les « contra-service public » : DELELIS (P.), « Contrat de partenariat et exploitation du service public », AJDA, 2010, p. 2244 ; FATOME (E.) et RICHER (L.), « Contrat de partenariat immobilier ; réalisation, paiement et statut des équipements et ouvrages », ACCP 2004, n° 36, p. 24 ; HUBRECHT (H.-G) et MELLERAY (F.), « L'évolution des catégories notionnelles de la commande publique. Retour sur les contrats de service public », Mélanges GUIBAL », P.U.M, 2006, t. 1, p. 822 ; LICHERE (F.), « Les contrats de partenariat. Fausse nouveauté ou vraie libéralisation dans la commande publique ? », RDP 2004. 1552; LIGNIERES (P.), « La frontière entre les délégations de service public et les contrats de partenariat », DA, 2005. p. 7.

15 V. Infra, chapitre 2 du titre 1 de la première partie, p. 114.

Délimitation de l’objet de la recherche

Toute tentative de définition des P.P.P. ne peut échapper à la constatation de Paul VALERY : « ce qui est simple est faux, mais tout ce qui ne l’est pas est inutilisable ! »¹⁶. Pour autant, si l’exercice de définition peut s’avérer périlleux, il n’en demeure pas moins qu’il constitue à la fois la genèse obligatoire de tout travail de recherche, la meilleure illustration de l’évolution de la matière étudiée et le préalable nécessaire à la circonscription du sujet¹⁷. C’est dans cette perspective que nous avons choisi de définir le partenariat public-privé non pas comme concept, mais en tant que notion.

Notion et concept ne revêtent en effet pas la même signification. Si la notion peut évoquer le caractère élémentaire, intuitif, synthétique et imprécis d’un objet déterminé¹⁸ ; le concept, quant à lui, appelle un acte de pensée aboutissant à une représentation générale et abstraite de l’objet¹⁹. La notion de poisson, par exemple, est à tel point universelle que tout le monde peut l’appréhender. Un enfant peut la cerner très tôt. Il pourrait cependant désigner du mot poisson aussi bien le requin, le dauphin et le saumon en se référant de façon générale à un animal dont l’habitat est aquatique. Mais là s’arrête la notion. Dès qu’il s’agira, non plus de sentir, mais de concevoir précisément ce que recouvre l’idée de poisson, il faudra établir ses caractéristiques et différencier, à partir de celles-ci, ce qui en ressort précisément. Le naturaliste, par exemple, définira le poisson comme un animal vertébré à sang froid, généralement ovipare, d'habitat aquatique, muni de branchies et n’ayant pas de membres. Dès lors, le dauphin ne pourra être assimilé au poisson puisqu’il est un mammifère marin à sang chaud, muni de poumons et dont les membres antérieurs se sont certes transformés en nageoires mais dont le squelette garde les vestiges propres aux tétrapodes²⁰. Ainsi, la différence entre le concept qui relève de la construction et

16 VALERY (P.), Mauvaises pensées et autres, Paris, Gallimard, 1942, p. 223.

17“To define is to limit.” (Définir c’est limiter), in WILDE (O.), Le portrait de Dorian GRAY, éd.

SAVINE (A.), 1895 ? Chap. XVII, p.274.

18 V. Le Grand Robert, édition 2015, entrée « Notion ».

19 Idem, entrée « Concept ».

20 Idem : « ensemble de vertébrés dont le squelette comporte deux paires d'appendices de structure semblable appelés membres, que ces membres soient apparents ou non »

de la classification, et la notion qui relève du ressenti et de la perception, tient à l’analyse des caractéristiques propres de l’objet étudié.

Dès lors, la notion de P.P.P. ne peut s’analyser qu’en vue de la spécialité du langage juridique²¹. Il est ainsi intéressant de relever la rupture sémantique qui existe entre le signifiant originel que véhicule le terme de « partenariat » et le signifié juridique qui transpose dans nos droits son ressenti lorsque le terme se couple avec l’ensemble « public-privé». Cette analyse du couple « signifiant- signifié »²² est pertinente, d’un point de vue étymologique, puisqu’elle nous permettra de passer d’une description « morphologique »²³ du mot à la compréhension juridique de ce que les linguistes dénomment comme le processus de figement syntaxique²⁴, c'est-à-dire la perte du sens propre des éléments composant le groupe de mots qui apparait alors comme une nouvelle unité lexicale indépendante de ses composantes. En effet, la notion de P.P.P. est une transcription littérale du vocable anglo-saxon « public-private partnership ». Le terme « partner » est un gallicisme²⁵. Il provient du vieux français « parçonier » ²⁶, c’est à dire « associé » dans le cadre d’une communauté familiale paysanne (la parsonerie) et possédant de ce fait sa portion d’héritage²⁷. L’addition du suffixe « ship », dans la langue de Shakespeare, renvoie à la constitution d’un état de fait, d’une qualité. Le partnership, le partenariat et il partenariato s’analysent donc comme des fonctions associatives. Ils s’assimilent à la collaboration dans l’optique de la réalisation et de la pérennisation d’un projet commun.

21 CORNU (G.), Linguistique juridique, Montchrestien, 2^éme édition, Paris, 2000, p23.

22 Id., p. 33 ;

23Id., p. 37 : « méthode d’étude du langage ayant vocation à s’appliquer aux unités signifiantes, aux phénomènes de préfixation, de suffixation, de dérivation et de composition qui affectent les termes juridiques… ».

24 « Une séquence syntaxique est figée quand elle refuse toutes les possibilités combinatoires et transformationnelles qui caractérise habituellement une suite de ce type. Elle est figée sémantiquement quand le sens est non compositionnel, c'est-à-dire quand il ne peut être déduit du sens des éléments composants » in DE GIOA (M.), « figement et discours spécialisés », in BELLATI (G.) (Dir.), Un paysage choisi, mélanges de linguistique française offerts à Leo SCHENA, l’Harmattan Italia, 2007, p.142.

25 HARVEY (M.), «Pardon my French: the influence of French on legal English», in GÉMAR (J-C) et KASIRER (N.) (dir.), Jurislinguistique : entre langue et droits, Ed. Thémis et Ed. Bruylant, Montréal, 2005, p.261.

26 V. Le Grand Robert. op. cit., entrée « Partenariat ».

27 ROQUEFORT-FLAMERICOURT (J-B), Glossaire de la langue Romane, Ed. CHASSERIAU et HECART, Paris, 1808, p. 308.

Cependant, l’étude de la fonction signifiante de la notion devient encore plus intéressante lorsque l’on se réfère à son étymologie latine²⁸. Elle marque, comme le révèle Mme MERINI, toute l’ambiguïté présente dans le terme²⁹. Partitio signifie en effet le partage, mais au sens de la répartition d’un butin. La forme actuelle, dérivée de parçonier, véhicule quant à elle l’association, le travail d’équipe dans le cadre de la division de différentes tâches. La compréhension du paradoxe né de ces différentes acceptions, appliquées aux domaines relationnels propres aux secteurs publics et privés, pourrait être envisagée comme une esquisse d’explication de la défiance envers la forme typiquement libérale que représente l’externalisation des missions de l’État accomplies dans le cadre des P.P.P.³⁰. En effet, le partenariat dans la vision latine se conçoit comme un « partage-séparation » (récolter et répartir les fruits d’un travail, la répartition peut dès lors s’effectuer contre l’autre, c'est-à-dire de façon inéquitable) alors que dans la vision anglo-saxonne dérivée du terme partner, il se conçoit comme un « partage-association » (équité dans la réalisation d’une mission commune, c’est-à-dire dans une logique gagnant-gagnant).

Les professeurs MARCOU³¹ et LICHERE³² font remonter l’origine de la notion à la fin des années 1970 aux États-Unis. Elle servait à englober, selon eux, les programmes des autorités publiques qui confiaient à des entreprises privées la réalisation d’investissements dans le secteur urbain. Il nous est apparu cependant plus opportun de traiter de la démocratisation de son emploi (et par la même occasion du figement syntaxique avec le couple « public-privé ») plutôt que de son irruption dans le vocabulaire juridique, d’autant plus que si l’utilisation du vocable

28 RICHER (L.), « La transcription des exigences du P.P.P. dans le droit », in, Partenariats public- privé et collectivités territoriales, Paris, la documentation française, 2002 p. 195.

29 MERINI (C.), Le partenariat : histoire et essai de définition, Actes de la Journée nationale de l’OZP, 5 mai 2001, Version en ligne : www.ozp.fr/IMG/pdf/merini.pdf.

30 IANELLO (C.), « L’idée de service public et les paradoxes du processus de privatisation en Italie », AJDA, 2012, n°39, p. 2150.

31 MARCOU (G.), « Le partenariat public-privé : retrait ou renouveau de l’intervention publique », in Partenariats public-privé et collectivités territoriales, Paris, la documentation française, 2002, p.18.

32 HOLLAND (R.C), « The new era in public-private partnership », in PORTER (P.R), Rebuilding america cities : Roads to Recovery, New Brunswick, Center for Urban Policy research, 1984 ; in LICHERE (F.), « Les contrats de partenariat : fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? », RDP, 2004, n°6, p. 1547.

est relativement récente, la technique semble quant à elle être beaucoup plus ancienne³³. L’utilisation croissante du vocable « P.P.P. » dans la sphère juridique s’est ainsi effectuée au profit du programme britannique de Private Finance Initiative (PFI)³⁴. La PFI, élaborée par le gouvernement de John MAJOR en 1992³⁵, avait un double objectif : d’une part l’augmentation de la capacité de financement du secteur public britannique dans le cadre d’une politique de construction et de rénovation des infrastructures nécessaires à l’exercice de leurs activités ; d’autre part l’amélioration de la qualité et du coût des activités publiques par la voie de la gestion externalisée³⁶. Ce programme se divise essentiellement en quatre types de contrats³⁷, eux-mêmes divisés en deux catégories en fonction de la méthode de rémunération dont ils font l’objet³⁸. Sous la PFI, le secteur privé peut donc financer, construire et gérer des infrastructures comme des écoles, des routes, des prisons ou encore des hôpitaux. Le modèle britannique a souvent été perçu comme le symbole de la réduction du rôle de l’État, comme l’emblème de la tendance propre aux années 1990 de recourir à l’externalisation croissante des tâches de l’administration ainsi que comme l’outil principal des réformes issues de la doctrine du New Public Managment, favorisant ce type de solutions dans une idéologie où la maximisation des intérêts personnels ne peut que s’opposer à l’intérêt général. Le Professeur

33 Selon Alain MÉNÉMÉNIS : « Cette notion indéterminée n’est pas neuve en Europe. Depuis fort longtemps, la puissance publique a su faire appel, dans le cadre de contrats complexes et de longue durée, à des opérateurs économiques privés, afin qu’ils contribuent à la production de biens collectifs qu’elle estimait nécessaires pour la société, dans des conditions qui ne pèsent pas trop, au moins à court terme, sur les finances publiques. » in : MÉNÉMÉNIS (A.),

« L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ?, », AJDA, 2004, p.1737. V. également BEZANÇON (X.), 2000 ans d’histoire du partenariat public privé, Presse nationale de l’école des ponts et chaussée, Paris, et BEZANÇON (X.), Essai sur les contrats de travaux et de services publics, op. cit.

34 COSSALTER (P.) et Du MARAIS (B.), La private finance initiative, institut de la gestion déléguée, mars 2001, p. 11.

35 Id., supra, réf. 28 ;

36 Ibid, Politique de la best value for money.

37 Les B.O.O.T (Build, Own, Operate and Transfer : construire, posséder, gérer et transférer), les B.O.O (Build, Own and Operate), les D.C.M.F (Design, Construct, Manage, Finance : dessiner, construire, diriger et financer), les D.F.B.O (Design, Build, Finance and Operate : dessiner, construire, financer et gérer).

38 D’une part les services sold to the public sector (D.F.B.O et D.C.M.F), c’est-à-dire les contrats dont la rémunération est versée par l’administration, le plus souvent au moyen d’un paiement fractionné et étalé dans le temps ; d’autre part, les financially freestanding, c'est-à-dire les contrats dont la rémunération est fonction d’une prestation payée par l’usager. Les évolutions notables apportées par le programme de P.F.I sont, du reste, plus à classifier dans la 1ère catégorie (mode de rémunération et objet du contrat).

MULLER le souligne: « En un peu plus de dix années, la politique de Private Finance Initiative britannique est devenue un modèle de référence internationale en matière de partenariats public-privé, […], ce phénomène témoignant d’un relatif consensus autour d’une redéfinition de la place de l’État dans l’économie de marché » ³⁹ .

Dès lors, la Commission européenne ne pouvait que se saisir de cet instrument pour l’encadrer dans le marché commun. Selon elle, la notion de P.P.P.,

« se réfère en général à des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d'un service» ⁴⁰. Le signifié juridique de la notion est donc sensiblement différent du signifiant originel véhiculé par le terme « partenariat ». Si le figement syntaxique (nous le retrouvons dans la définition de la Commission) ne s’était pas opéré avec le couple « public-privé », la notion serait alors extrêmement large. Elle pourrait évoquer n’importe quel type de rapport de collaboration entre le secteur public et le secteur privé puisque de façon générale l’expression devrait être le support d’un processus de coopération équitable dans une logique de gagnant-gagnant⁴¹.

M. LIGNIÈRES l’analyse de cette manière. Selon lui, le partenariat public- privé se définirait de façon large comme « toutes les formes de collaboration entre, d’une part, les pouvoirs publics et, d’autre part, les entreprises privées »⁴². Nous n’adopterons pas cette définition dont la largesse est sans doute justifiée par le caractère non théorique mais purement fonctionnel que son auteur confère au P.P.P.⁴³. Cette vision globalisante serait problématique pour notre sujet d’étude.

L’ensemble des marchés publics, qu’ils soient de travaux, de services et/ou de

39 MULLER (E.), Les instruments juridiques des PPP, LGDJ, 2011, p. 6.

40 Commission des Communautés Européennes, Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, 30/04/2004, COM (2004) 327 final, pt.

1.1.1

41 COSSALTER (P.), Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, LGDJ, 2005, p.

9.

42 LIGNIERES (P.), Partenariats publics privés, LITEC, 2005, p1 et 2.

43 « Le partenariat public-privé n’est pas une discipline juridique, c’est un sujet pratique : il s’agit de réaliser des projets », in, LIGNIÈRES (P.), Partenariats publics privés, Litec, 2000, avant-propos de l’auteur.

fournitures pourraient ainsi être considérés, de façon large, comme des P.P.P.

puisqu’ils chargent leurs titulaires de réaliser des prestations au profit des personnes publiques et donnent lieu à une rémunération au moyen d’un prix versé par l’administration au cocontractant. Cette définition pourrait également nous conduire à assimiler, par exemple, les subventions accordées aux sociétés organisatrices de concerts à des P.P.P.⁴⁴, notamment parce qu’elles organisent le financement public d’activités de nature privée. Enfin nous pourrions, en ouvrant la collaboration de la personne publique avec tout type de personne privée, qualifier le contrat de travail d’un salarié d’un S.P.I.C géré par un E.P.I.C de P.P.P. puisque celui-ci loue sa force de travail contre rémunération et coopère ainsi à l’exécution d’une mission de service public.

D’autres auteurs rejettent également la notion et tentent d’insérer au sein d’un modèle homogène l’ensemble des techniques qu’ils regroupent dans la boite à outil partenariat, « notion creuse qui n’a pas de contenu précis sur le plan juridique »⁴⁵. Ainsi, le professeur DEVOLVÉ, évoquant « l’idée d’une alliance pour l’exercice d’une activité commune qui permettrait d’associer également les personnes publiques et les entreprises privées pour la réalisation et le financement de certaines activités » ⁴⁶, effectue une remarquable classification des différents contrats qu’il dénomme comme étant « globaux »⁴⁷. Selon lui, la diversité des catégories envisagées⁴⁸ s’efface au profit de l’unité d’un système plus vaste, constitué par des lignes directrices communes⁴⁹. Le système de contrat global décrit ne reflète pourtant qu’une seule facette du P.P.P., celle des contrats constituant selon les termes mêmes de l’auteur, « des variantes des marchés » ⁵⁰. Ainsi, le principal critérium permettant de les unifier sous la bannière du marché public serait celui de

44 T.A Marseille, n° 0004215 du 20/12/2002, Préfet des Bouches-du-Rhône, CP-ACCP, n° 19/02/

2003, p. 52, note RICHER (L.).

45 DENOIX de SAINT MARC (R.), « la question de l’administration contractuelle », AJDA, 2003, p.970.

46 DEVOLVE (P.), « Le partenariat public privé et les principes de la commande publique », RDI, n°6, 2003, p.481.

47 DEVOLVÉ (P.), « De nouveaux contrats publics : les contrats globaux », RFDA, 2004, p. 1079.

48 Contrat de partenariat, B.E.A, convention de bail, etc.

49 Une mission globale (comprenant le financement, la conception, la construction, l’entretien, la maintenance, etc.), l’unité de la rémunération (prix versé par l’administration), et l’unité des procédures de passation (dialogue compétitif et appel d’offre), DEVOLVÉ (P.), op. cit.

50 Id. p. 1088.

la rémunération⁵¹. L’article du Professeur DELVOLVÉ nous permet cependant de cerner un autre critère permettant d’unifier ces « contrats globaux, variantes des marchés publics ». En effet, il est intéressant de remarquer que les montages contractuels complexes⁵² décrits par l’auteur permettent tous la construction, la rénovation, la gestion et/ou le financement d’ouvrages à usage direct de l’administration⁵³. Cette typologie différenciant les P.P.P. à destination des tiers des P.P.P. à destination de l’administration est très intéressante dans l’optique de notre comparaison. Elle fut systématisée par le Professeur COSSALTER dans sa thèse de doctorat comme la summa divisio structurant les délégations d’activités publiques,

« ensemble d’actes, contractuels ou unilatéraux, par lesquels une collectivité publique confie à un tiers avec lequel elle n’est engagée dans aucun rapport de déconcentration, de coopération ou de collaboration, le financement et la réalisation de prestations de travaux et de services constituant une activité publique, contre rémunération » ⁵⁴ .

Cependant, la vision homogène du P.P.P. nous semble problématique pour notre étude. Les modèles imaginés se construisent de manière oppositionnelle. Ils sont fondés en effet dans le regroupement des instruments au sein soit des marchés publics, soit des concessions. Or le partenariat ne peut être appréhendé dans toute sa complexité en éludant cette opposition. De plus, la tentative d’élaborer un modèle global supposerait de réfuter la notion de P.P.P. et d’élaborer paradoxalement une catégorie à partir des éléments de celle-ci. En appliquant ce processus de définition dépassant la confrontation entre marché et concession, nous nous retrouverions dans une situation contestable : une même notion ne pouvant renvoyer à des fonctionnalités différentes sans poser de problèmes dans sa matérialisation juridique.

En effet, si l’investissement du secteur privé était basé, dans le cadre de la concession classique à usage des tiers, sur la recherche d’une rentabilité directe dans

51 Ibid. Point 44 : «La discussion doit porter essentiellement sur le mode de rémunération qui, donnant au contrat son caractère onéreux, permet de caractériser les marchés publics par rapport à d'autres contrats, spécialement les conventions de délégation de service public, et, parmi elles, les concessions…Tel est le cas avec tous les contrats globaux ».

52 TERNEYRE (Ph.), « Les montages contractuels complexes », AJDA, 1994, numéro spécial, p. 45, SYMCHOWICZ (N.), Partenariat public-privé et montages contractuels complexes, Ed. Le Moniteur, 2009.

53 DEVOLVE (P.), op. cit. p.1082, point n°8.

54 COSSALTER (P.), op.cit., p. 369.

l’exploitation de l’ouvrage ; il est forcé de constater que les montages contractuels complexes apparus ultérieurement permettent, quant à eux, de financer et d’ériger, autrement que par l’emprunt et le marché de travaux, la construction d’ouvrages non rentables dans leur exploitation et à usage direct de l’administration⁵⁵. Ainsi la construction d’une prison par un opérateur privé ne pouvant se voir confier la mission du service public pénitencier mais simplement la maintenance du bâtiment est différente de la gestion déléguée d’un service de traitement des eaux usées. Ces deux mécanismes se matérialisent juridiquement par des contrats d’une singularité remarquable, ont des finalités différentes, ne s’adressent pas aux mêmes destinataires et pourraient pourtant être qualifiables de P.P.P.

La diversité des instruments juridiques ne semble donc pas pouvoir se retrouver dans une catégorie plus générale, constituée de principes communs. La solution pourrait alors être celle de la définition fonctionnaliste⁵⁶, basée sur une phraséologie opérationnelle, c'est-à-dire liée aux mécanismes d’exécution du contrat (construction, exploitation, gestion, partage des risques…). Elle présenterait du reste l’avantage d’atténuer les carences de « terminologies difficilement accessibles au monde économique »⁵⁷. Les professeurs MARCOU⁵⁸ et MULLER⁵⁹ sont les

55 V. Infra, Chapitre 1 du titre 2 de la première partie, p. 199.

56 « Apparait comme fonctionnelle toute notion qui se définit par sa fonction, ou, ce qui revient au même, dont le contenu détermine la fonction, dans la discipline considérée…Est au contraire conceptuelle une notion qui se définit en elle-même et que donc l’on peut retrouver dans toutes les disciplines car elle est issue d’un langage général », CALAIS-AULOY (M-T), Du discours et des notions juridiques, notions fonctionnelles et conceptuelles, LPA, 09/08/1999, n°157, p. 4.

57 DIEPOIS (G.), Délégations de services publics – Pour un renouveau, Chambre de commerce et d’industrie de Paris, Rapport présenté au nom de la Commission du commerce intérieur et adopté à l’Assemblée Générale du 19 septembre 2002, p.2 ; cité in, COSSALTER (P.), Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, Paris, LGDJ, 2005, p. 372.

58 MARCOU (G.), « le partenariat public-privé : retrait ou renouveau de l’intervention publique », in Caisse des dépôts, Partenariats public-privé et collectivités territoriales, Paris, la documentation française, 2002, p.26 : « Le PPP est une stratégie d’action tendant à l’exécution d’une mission incombant à la personne publique par une entreprise privée investie de cette mission par la puissance publique, mais qui l’assure sous sa propre responsabilité économique et financière, dans le cadre de relations stables et durables entre les partenaires et dans des conditions qui aboutissent à une mutualisation des risques entre la puissance publique et ses partenaires privés. »

59 MULLER (E.), op.cit., p. 25 : « l’expression renvoie à un phénomène relativement précis : celui du recours par les personnes publiques, dans le cadre d’activités d’intérêt général dont elles conservent la responsabilité, à des opérations d’externalisation globale et de longue durée incluant le préfinancement d’investissements publics par des opérateurs du secteur privé. »

principaux tenants de cette méthode définition. Le professeur RICHER l’utilise également⁶⁰. Nous définirons ainsi notre objet d’étude de façon ontologique, en prenant comme base de départ le figement syntaxique opéré dans la définition de la Commission européenne et la combinaison des éléments précédemment évoquées.

Nous emploierons ainsi le vocable P.P.P. comme le support notionnel décrivant un processus de coopération entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique⁶¹, visant à la satisfaction de besoins d’intérêts généraux aux moyens des procédés de la commande publique, c'est-à-dire par la conception, le financement, la construction et/ou la gestion de biens qui appartiendront au pouvoir adjudicateur en retour et/ou par la fourniture d’un service dont il doit assumer la responsabilité.

La notion pourrait alors se matérialiser dans deux types de mécanismes, eux-mêmes divisibles en plusieurs fonctions :

- D’une part les opérations de collaboration de longue durée confiant à des tiers la construction et l’entretien-maintenance d’infrastructures à usage direct de l’administration en incluant le préfinancement de ces infrastructures publiques par des opérateurs privés. Cette logique correspond à la financiarisation des moyens utiles à l’administration pour assurer ses missions. Ce mécanisme provient de la culture juridique anglo-saxonne. Il pourrait être assimilé aux nouvelles formules juridiques analysées par la Commission européenne dans son livre vert de 2004⁶².

- D’autre part les opérations correspondant aux externalisations des missions du secteur public vers le secteur privé, conduisant cette fois-ci, à la gestion déléguée de services d’intérêt généraux à l’usage direct des tiers. Ce modèle s’inscrit généalogiquement dans le mécanisme de la concession et est ainsi issu, non pas de la culture juridico-financière anglo-saxonne, mais de la culture juridico-économique latine.

60 RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, 8^e éd., LGDJ, 2012, p. 684 et s.

61 Qu’il se matérialise de façon conventionnelle ou institutionnelle, V. Infra, p. 140.

62 Commission des Communautés Européennes, Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaires des marchés et des concessions, op. cit., pt. 1 à 7.

Cette division, fondée sur la distinction entre les actes d’achats et les actes de délégation est selon nous aujourd’hui inopérante. Les instruments juridiques du partenariat public-privé partagent en effet plusieurs des caractéristiques propres à ces différentes catégories. La ligne de démarcation entre eux ne peut donc plus s’établir sur ces critères. Notre étude a notamment pour ambition de démontrer que cette évolution est inhérente à celle de l’ensemble du droit de la commande publique. La démarche comparative revêt alors un intérêt manifeste à notre démonstration.

Intérêt du recours à la méthode comparative et définition des approches utilisées

Si le droit étranger étudié ne servait qu’à une meilleure appréhension du droit français alors n’importe quel ordre juridique suffirait à la confection d’un tel projet.

Tel n’est pas le cas pour notre sujet. Une telle entreprise « d’autosatisfaction juridico-centrée » souffrirait du reste de la critique légitime d’un droit administratif français faussement érigé en « prototype reproduit en série »⁶³. Les évolutions actuelles du droit de l’Union européenne, fortement inspirées par le droit anglo- saxon pour le volet économique, témoignent de cette méprise et traduisent une perte d’influence juridique française en promouvant les idées libérales au détriment des droits « latins », construits autour d’un État fort dont le paradoxal « libéralisme autoritaire » fut décrit par JAUME⁶⁴.

63 RIVERO (J.), « Droit administratif français et méthode comparative », Revista de la facultad de derecho y ciencias sociales de Montevideo, 1975, n°3-4, p. 375, cité in MELLERAY (F.), « Les trois âges du droit administratif comparé ou comment l’argument de droit comparé a changé de sens en droit administratif français », in MELLERAY (F.) (dir.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, Bruxelles, Bruylant, 2007.

64 Ibid. V. JAUME (L.), L’individu effacé ou le paradoxe du libéralisme français, Paris, fayard, 1997.