« Le système juridique semble bien se caractériser par un curieux enchevêtrement de l’ordre et du désordre […], l’ordre et le désordre se complètent secrètement multipliant leur échange selon une rationalité dont il faudrait décrire la nature.[....] Loin d’apparaitre comme l’antithèse de l’ordre, ou à tout le moins comme son image déchue, le désordre opère plutôt comme condition de l’ordre ; d’un ordre autre, d’un sens nouveau qui garantirait l’indispensable adaptation du système » 133
133
OST (F.) et VAN DE KERCHOVE (M.), De la pyramide au réseau ? Pour une théorie
Est-il possible de mesurer le désordre en droit ? Si pour les physiciens adeptes de thermodynamique, existe la notion d’entropie, censée représenter au niveau microscopique la mesure du désordre de tout système calorifique ; il n’est point dans le monde juridique d’instrument théorique permettant de calculer le désordre. Le désordre se constate par rapport à ce qu’il convient de définir comme étant l’ordre. Il faut alors déterminer la conception selon laquelle nous envisageons
traiter des rapports entre les deux idées134. C’est dans cette voie que nous traiterons
du désordre non pas comme « l’antithèse d’un ordre finalisé »135 (les pièces d’un
puzzle disséminé par le vent), ni même comme dépourvu de nécessité et s’opposant à un « ordre stable marqué par le caractère récurrent des éléments le composant » (une suite de nombres aléatoires) mais comme n’étant « qu'apparent et cachant un ordre plus essentiel »136. Ordre et désordre sont donc complémentaires l'un vis-à-vis de l'autre. L’ordre se constitue ainsi non pas en opposition au désordre, mais en se servant de lui. C’est dans cette acception que s’analyse le passage du désordre au système induit par l’irruption, dans les droits français et italien, des partenariats public-privé.
Le terme « système » donne du droit l’image d’un ensemble autonome de
normes corrélées dans un processus logique137. En effet, en grec ancien, le vocable
syntasein était utilisé138. De ce terme dérivera syntaxe, système et syntagme pour
exprimer l’idée d’arrangement, de faire tenir ensemble, de disposer en ordre139. À
l’époque contemporaine, le terme se caractérise par trois acceptions possibles140. La
première correspond à l’ordonnancement méthodique d’un procédé (le système de défense d’un accusé en droit pénal par exemple). La seconde établie des rapports stables entre différents objets (le système solaire par exemple). La troisième
134 Notre conception du couple ordre/désordre découle essentiellement des travaux du professeur PIETTRE. Voir plus particulièrement PIETTRE (B), « Ordre et désordre : le point de vue philosophique », in, CHEVALIER (J.), ALEAUX (J.) et PIETTRE (B.), Désordre, Paris, PUF, 1998, p.29.
135 Ibid. 136
Ibid.
137 ARNAUD (A-J), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993, p.596.
138 V. Le Grand Robert, op. cit., entrée « système » 139
SÈVE (R.), « Introduction », in, Archives de philosophie du droit, Le système juridique, T.31, Paris, Sirey, 1986, p.2.
140 GARDIES (J-L.), « Système normatif et système des normes », in, Archives de philosophie du droit, T. 19, Paris, Sirey, 1974, p.85.
s’applique enfin de façon plus générale à toute forme de savoir. Or c’est du savoir que provient la science et il apparait ainsi comme un truisme que la science poursuit l’objectif d’entrer dans le système global du savoir, cette exigence utopique exprimant la volonté d’unité et d’universalité de tout ce qui peut être connu.
Ce qui caractérise ces différents exemples, ce sont les idées d’organisation, et d’ordonnancement. Appliqué au système juridique, et plus particulièrement au sous-système du droit de la commande publique, le recours au concept traduit l’idée selon laquelle l’apparent désordre des instruments juridiques matérialisant la notion de P.P.P. dans les ordres juridiques français et italiens cache en réalité une certaine
évolution de la matière qui les encadre : le droit de la commande publique. Cette
évolution ne peut alors être décrite qu’au moyen de ces deux questions simples : Quelle est la position du problème et quelle en est l’esquisse de solutions ? Ainsi, l’enquête sur le « non-sens » que semble constituer la disparité des instruments
juridiques regroupés paradoxalement au sein d’une même notion (Titre 1er) laisse
place à la quête de sens reposant sur le renouvellement systémique du droit de la
TITRE PREMIER :
ENQUÊTE SUR UN NON SENS :
LA MULTIPLICITÉ DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ EN FRANCE ET EN ITALIE
D’un côté des Alpes ou de l’autre, la notion de partenariat public-privé se matérialise, au sein du droit de la commande publique, par une abondance de procédés, d’outils, ou pour reprendre les termes d’Etienne MULLER,
« d’instruments juridiques »141. Sorte d’O.J.N.I (objet juridique non identifié), les
P.P.P. souffrent, en France comme en Italie, d’une assimilation malheureuse à deux
types de mécanisme : le contrat de partenariat142 et la disciplina della finanza di
progetto143. Cette réduction en apparence regrettable cache en réalité un processus plus diffus, influencé par un mouvement lobbyiste, visant à assurer la primauté de représentation au modèle d’inspiration britannique que constitue la PFI en
instrumentalisant le droit comparé dans le but de voir les États réformer leur droit144.
Nous pourrions en tirer la conclusion hâtive que le droit « ancien » des contrats publics, fort de sa stabilité, a été impacté de façon néfaste par ces nouveaux
141
MULLER (E.), Les instruments juridiques des PPP, Paris, LGDJ, 2011
142 Introduit en droit français par l’Ordonnance n° 2004-559 du 17/06/2004 sur les contrats de
partenariat (JO n°141 du 19/06/2004, p. 10994.), modifiée essentiellement par loi n° 2008-735 du
28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat (JO n° 175 du 29/07/2008, p. 12144), et par la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et
d'investissement publics et privés (JO n°41 du 18/02/2009, p. 2841).
143 Introduite en droit italien par la Legge n° 414/1998 (dite merloni-ter), modifiée par la Legge
n°166/2002 (dite merloni-quater), modifiant la loi cadre en matière de travaux publics (Legge quadro in materia di lavori pubblici n°109/1994, GU n.41 del 19-2-1994), et transposé dans le
code des contrats publics aux articles 152 et suivants. (Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. (GU n.100 del 2-5-2006 - Suppl. Ordinario n. 10).
144
Pour une analyse complète du processus, notamment pour le cas français, V. BRENET (F.), « L’argument de droit comparé et les contrats de partenariats de l’ordonnance du 17 juin 2004 »,
in, MELLERAY (F.) (dir.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, op. cit.,
modèles, voisins de la P.F.I, venus en modifier les fondements. En réalité, il n’en est
rien. Non seulement cette « idée neuve pour les juristes » 145 englobe les concessions
de travaux et de service public, formes historiques du P.P.P. ayant connu leur
apogée à la fin du XIXème siècle, ce qui prouve bien que l’innovation prêtée à la
formule semble plutôt caractériser certaines particularités146 des mécanismes cités
précédemment plutôt que la notion elle-même ; mais, de plus, l’évolution par accumulation du droit de la commande publique n’a rarement été gage de stabilité juridique147.
Dès lors, le constat de la disparité des procédés matérialisant dans les ordres juridiques français et italiens la notion de P.P.P., et l’éclatement des catégories notionnelles du droit de la commande publique dont elle en est la cause (chapitre 2), procèderait de l’accroissement constant d’instruments sectoriels permettant le préfinancement, la conception, la réalisation, la maintenance et/ou l’exploitation d’ouvrages publics nécessaires à l’exécution d’un service public. Présentée comme une évolution dont le destin conforte l’idée (en apparence paradoxale) selon laquelle le secteur privé devrait s’impliquer d’avantage dans la réalisation des activités publiques, il est cependant frappant de constater que le caractère évolutif de ces nouveaux instruments est moins important qu’il n’y parait. Le droit de la commande publique, en France comme en Italie, a subi un processus d’hybridation permettant le développement des partenariats publics-privés (chapitre 1).
145
LIGNIÈRES (P.), Partenariats publics privés, LITEC, 2nd édition, 2005, p. 1. 146 Voir Infra, p. 68 et ss.
147 V. KALFLÈCHE (G.), Des marchés publics à la commande publique- L’évolution du droit des
CHAPITRE 1 :
LE PROCESSUS D’HYBRIDATION DU DROIT
DE LA COMMANDE PUBLIQUE EN FRANCE ET EN ITALIE
Des éléments extérieurs à un système juridique peuvent-ils l’influencer ? En cas de réponse positive à cette question, l’existence de mécanismes d’influences réciproques entre les différents systèmes traduirait une certaine convergence des droits. Comment dès lors l’élément étranger peut-il être accueilli en droit interne ? Selon le Professeur PONTHOREAU « la thèse la plus répandue, celle de la convergence des droits, mérite d’être discutée à la lumière de deux autres interprétations : la domination du modèle anglo-saxon et le relativisme culturel »148. La notion de partenariat public-privé est incontestablement issue de la culture
juridique anglo-saxonne149. Elle véhicule à travers elle la doctrine du nouveau
management public (new public managment)150 et de la meilleure utilisation de
l’argent public (best value for money)151. Cependant, est-ce véritablement cette
notion qui a entrainé une mutation des ordres juridiques français et italien ? Nous sommes convaincus que le processus est plus complexe.
Jean RIVERO exprimait l’idée suivante. Lorsqu’un État entend perfectionner son droit, il peut soit créer la solution juridique de toute pièce, soit, « et c’est la démarche la plus fréquente, rechercher dans un autre État, les institutions et les règles qui lui paraissent répondre aux données de son propre problème. Il va alors transporter dans son milieu national le modèle étranger »152. Le partenariat public-privé semble en apparence répondre de cette logique de « greffe juridique ». Selon nous, le recours au concept de greffe est cependant assez mal choisi. En effet, en
148 PONTHOREAU (M.-C.), « Trois interprétations de la globalisation juridique, Approche critique des mutations du droit public », AJDA, 09/06/2006, p. 25.
149 DU MARAIS (B.), Droit public de la régulation économique, Paris, Dalloz, p. 417. 150
COSSALTER (P.) et Du MARAIS (B.), La Private finance initiative, IGD, 2001, p. 24. 151 Ibid.
152 RIVERO (J.), Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif, in Mélanges G. Van Der Mersch, LGDJ 1972, t. III, p. 459 .
médecine la greffe est un processus ne supposant pas la vascularisation du
greffon153. Lorsque l’organe est implanté et relié au système vasculaire, le terme de
transplantation est préféré. Il correspond mieux selon nous aux mouvements de droits et aux emprunts juridiques. En effet, c’est à une sorte de fertilisation croisée (cross-fertilisation) que l’irruption des P.P.P. a donné lieu. La transplantation d’une technique étrangère conduit à une forme de modification. Elle concerne non seulement le processus transplanté mais aussi le droit dans lequel il est intégré. Par ailleurs, le receveur et le donneur doivent être compatibles pour que la transplantation perdure. Les emprunts juridiques traduisent à la fois le métissage et la réappropriation des droits. Le terme « hybridation » est donc le plus approprié
pour rendre compte de ces changements154. Il véhicule l’idée d’un croisement fécond
entre deux sujets de nature différente. Aussi, l’idée d’hybridation du droit de la commande publique par les P.P.P. ne peut être appréhendée sans analyser le degré de compatibilité entre les systèmes juridiques et le nouvel instrument. Il nous faut alors rechercher ce qui a permis l’émergence de la notion dans les droits français et italien (section 1), avant de se pencher sur les effets de la transplantation de la logique de performance à la gestion publique. Cette dernière étant bien évidemment liée à la promotion des instruments juridiques du partenariat public-privé (section 2).
153
Dictionnaire médical de l’académie de médecine, version 2015, entrée « greffe ».
154 PONTHOREAU (M.-C.), « L’argument de droit comparé » et les processus d’hybridation des droits, Les réformes en droit administratif français », in, L’argument de droit comparé en droit
Section 1 : La similitude des causes ayant permis l’émergence des P.P.P. en France et en Italie
Le partenariat public-privé se matérialise en France comme en Italie à travers un ensemble d’instruments juridiques propres au droit de la commande publique. C’est donc naturellement vers les manières dont se sont structurées les notions de contratti pubblici (contrats publics) et de contrats administratifs qu’il faut se tourner pour expliquer leur émergence (§1). Dès lors, il apparait plus aisé de comprendre pourquoi ces instruments procèdent de la volonté du secteur public de collaborer avec le secteur privé pour mener à bien les missions qui sont les siennes, comme l’indique le nom de la catégorie générique à laquelle ils appartiennent (§2)
§1) Les « formants » des droits français et italiens de la commande publique : des analogies entre les notions de contratti pubblici et de contrats administratifs
Ils procèdent alors des interprétations des grands doctrinaires de chaque État (A), mais aussi de l’influence de la notion de travaux publics sur l’émergence de la matière (B).
A) Les approches théoriques de la doctrine administrativiste française et italienne sur la notion de contrat
Si l’analyse des ces deux visions de grands doctrinaires français et italiens sur la notion de contrat, plus particulièrement sur les contrats passés par l’administration, possède un caractère anachronique (la première datant de 1956 et la seconde de 1900), il n’en demeure pas moins qu’elle est révélatrice de la différence de perception sur la matière étudiée. Ainsi, André de LAUBADÈRE s’exprime en ces termes dès les premières lignes de son traité sur les contrats administratifs : « Un accord de volontés générateur d’obligations, cette définition habituelle du contrat vaut pour toutes ses variétés ; elle s’applique aux contrats de l’administration
comme à ceux des particuliers »155. Vittorio Emmanuelle ORLANDO, dans son
célèbre traité de droit administratif156, ne consacre pas quant à lui de partie
spécifique à l’activité contractuelle de l’administration. Il considérait que le domaine d’action de l’État en sa qualité de « possesseur et d’administrateur d’un patrimoine »157 sortait du secteur du droit public, l’État s’assimilant à un sujet de
droit privé quelconque158. Dans ces deux acceptions s’opposent ainsi clairement,
d’une part la vision du contrat fondée sur l’accord de volonté159 générateur de droits
et d’obligations de l’article 1101 du code civil160 ; et, d’autre part, une vision du contrat constitutive d’un rapport juridique patrimonial comme le conçoit l’article
1321 del codice civile161. Ces deux analyses sont très intéressantes pour aborder la
façon dont les juristes français et italiens conçoivent les contrats de l’administration. Alors qu’en France l’autonomisation de la notion par rapport au droit privé avec l’émergence de la catégorie des contrats administratifs s’est effectuée au moyen d’un lent processus historique visant à différencier la spécificité des droits et obligations (notamment à travers la figure du service public) générées par l’échange de consentements entre l’administration et son cocontractant ; en Italie, le rattachement du contrat à un rapport juridique strictement patrimonial, c'est-à-dire limité à un échange entre un ensemble de biens et/ou de charges, n’a longtemps pu s’opérer que dans le giron du droit privé. L’évolution de ces deux tendances différentes est nécessaire à l’appréhension des notions réceptacles des P.P.P. : les
155 DE LAUBADÈRE (A.), Traité théorique et pratique des contrats administratifs, Tome I, Paris, LGDJ, 1956, p. 7.
156 ORLANDO (V.E), Introduzione al diritto amministrativo (I presupposti, il sistema, le fonti), in
Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, Milano, Società editrice libraria, 1900,
p. 72-77.
157 Ibid. « Lo stato come possessore e amministratore di un patrimonio […] lo stato assimirlarsi ad
un subbietto privato qualsiasi ». 158
« Lo stato quando vuole venire in rapporti economici coi privati, deve farlo per mezzo di contratti
ed è sottoposto all’impero del diritto comune ». (Quand l’État veut entrer dans des rapports
économiques avec des privés, il doit le faire au moyen des contrats et se soumettre à l’empire du droit commun.)
159
V. MARCUS (L.), L’unité des contrats publics, Paris, Dalloz, coll. Nouv. bibl. des thèses, 2010, p. 41.
160 Article 1101 du code civil « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » 161
Articolo 1321 del codice civile : « Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. » (Le contrat est l'accord de
deux ou plusieurs parties pour constituer, réglementer ou éteindre entre elles à un rapport juridique patrimonial.)
contrats administratifs et i contratti pubblici. En effet, la majorité des instruments juridiques matérialisant la notion appartiennent respectivement à ces catégories. Cette hypothèse se vérifie également pour les partenariats public-privé « institutionnalisés » puisque dans ce cas de figure le cocontractant n’est pas l’opérateur privé directement partenaire mais l’entité mixte dans laquelle il est associé à la personne publique. C’est ensuite cette entité qui deviendra titulaire du
contrat sur lequel repose l’opération de partenariat162.
Sous l’effet de la législation européenne, plus particulièrement de la
combinaison des nouvelles directives marchés163 et concession164, le type particulier
de contrats de l’administration passé avec une personne privée que constituent les P.P.P. procède donc, dans chacun des deux ordres, d’un régime spécial dérogeant aux dispositions traditionnelles relatives au droit des contrats « civils ». La vision italienne des contrats de l’administration, partie du principe selon lequel il existe une situation juridique d’égalité entre les cocontractants, a donc été profondément modifiée. Cette conception, dont l’inspiration provient des théoriciens allemands, a conduit à nier l’existence de prérogatives spécifiques de la personne publique lorsqu’elle use du procédé contractuel.
Otto MAYER pensait ainsi que le contrat administratif du droit français n’en était pas un puisqu’il se fondait sur un rapport inégalitaire entre les cocontractants. Il le définissait alors comme un acte unilatéral obligeant un administré à effectuer une
prestation contre indemnisation165. Le Professeur GAUDEMET souligne également
que, « le contrat administratif n’est pas né contrat, […], le marché est organisé et compris comme une procédure administrative, proche finalement de celle de l’acte unilatéral, et débouchant sur la désignation (presque une nomination) du titulaire
162
En France, l’ensemble des P.P.P. peuvent être rangés dans la catégorie plus générale des contrats administratifs En Italie, le code des contrats publics de 2006 (codice dei contratti pubblici, D.lgs
163/2006 du 12/04/06) définit, dans son article 3, paragraphe 15-ter, les contrats de partenariats
public-privé. L’articulation de ce paragraphe avec les dispositions du paragraphe 3 du même article font entrer les P.P.P. italiens, dans la catégorie plus générale dei contratti pubblici. 163 Directive 2014/23/UE, directive 2014/24/UE et 2014/25/UE, précitées.
164 Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de
contrats de concession, J.O.U.E, L94/1 du 28/03/2014 165
MAYER (O.), Theorie des franzosischen Verwaltungrechts, in Archiv für öffentliches Rechts, 1887, p. 291, cité in, NOGUELLOU (R.) et STELKENS (U.), Droit comparé des contrats
du marché » 166. L’outil contractuel de l’administration était ainsi considéré
uniquement comme un acte de droit privé167. Cette vision a profondément marqué
ORLANDO qui ne concevait pas l’État comme le détenteur d’une personnalité juridique unique supérieure s’imposant à la volonté de chacun (dans sa manifestation de puissance publique à travers l’acte administratif unilatéral comme dans le contrat) mais plutôt comme doté d’une double personnalité. L’une serait alors relative à ses activités de puissance publique et donc souveraine. Dans l’autre, l’État, personne dotée d’un patrimoine, serait lié par le contrat comme un simple particulier168.
Cependant, cette théorie s’est paradoxalement hybridée avec la conception du droit français selon laquelle l’inégalité de nature entre l’administration et son cocontractant s’expliquerait par la finalité de l’acte contractuel, c'est-à-dire l’obligation pour l’administration d’assurer ou d’assumer le fonctionnement d’un service public. Cette idée conduit alors à justifier l’utilisation d’un droit spécifique fondé sur des prérogatives de la personne publique sur son cocontractant. Comme JÈZE l’affirmait : « Toutes ces règles spéciales se résument en ceci : les effets des contrats administratifs ne sont pas les mêmes que les effets des contrats civils. Celui qui conclut un contrat administratif prend l’obligation non seulement de ne pas gêner le fonctionnement du service public, mais encore de faciliter le fonctionnement du service public » 169 . C’est alors parce qu’il est choisi dans le but de pourvoir à l’intérêt général que des procédures spéciales, régies par un droit spécial et contrôlées par un juge spécial, doivent être déterminées. Ce Janus conceptuel du droit italien explique sans doute que ce type de prérogatives, existant
par exception à la règle, soit autorisé par la constitution170 et prévu par la loi171. Le