L'expression religieuse sur le domaine public

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L'expression religieuse sur le domaine public

TANQUEREL, Thierry

TANQUEREL, Thierry. L'expression religieuse sur le domaine public. In: Frédéric Bernard, Eleanor McGregor, Diane Vallée-Grisel. Etudes en l'honneur de Tristan Zimmermann.

Constitution et religion. Les droits de l'homme en mémoire . Genève/Zurich/Bâle : Schulthess Editions romandes, 2017. p. 245-259

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L’expression religieuse sur le domaine public

THIERRY TANQUEREL^∗

Introduction

Au moment où ces lignes sont écrites, la mise en œuvre législative de la clause de laïcité ancrée à l’article 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE)¹ est toujours en cours. Dans ce contexte, un projet de loi « sur la laïcité de la République et canton de Genève », déposé par cinq députés en novembre 2015², prévoit notamment que « les convictions religieuses relèvent exclusivement de la sphère privée » (art.

1 al. 2) et que « dans l’intérêt de l’ordre public, toute célébration de culte, procession ou cérémonie religieuse quelconque est interdite sur la voie publique » (art. 2 al. 3). Cette proposition, qui est en concurrence avec un projet de loi « sur la laïcité de l’Etat » émanant du Conseil d’Etat (P-LLE)³, n’a aucune chance d’être adoptée. Elle retient toutefois l’attention dans la mesure où elle dénote, de la part d’élus pourtant expérimentés, de profonds malentendus sur la portée de la liberté de conscience et de croyance – ou liberté religieuse⁴ – et sur le régime juridique du domaine public.

En tant que telle, la question de l’expression religieuse sur le domaine public n’occupe pas une grande place dans la doctrine relative à la liberté religieuse⁵, ni d’ailleurs, comme on le verra,

∗ Professeur à l’Université de Genève. L’auteur remercie Mmes Margaux Terradas et Adriana Schnyder, assistantes à l’Université de Genève, pour leur aide précieuse dans la préparation et la mise au point de cette contribution.

1 RS/GE A 2 00.

2 PL 11766, du 6 novembre 2015, disponible sur le site du Grand Conseil genevois, http://ge.ch/grandconseil/

index/.

3 PL 11764, du 4 novembre 2015. A noter qu’un troisième projet (PL 11927, du 2 juin 2016) déposé par sept députés (dont deux des auteurs du PL 11766 !) propose de modifier l’art. 3 Cst./GE tout en renonçant à une loi d’application.

4 URS JOSEF CAVELTI/ANDREAS KLEY,« Art. 15 », in : Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/et al. (éd.), Die Schweizerische Bundesverfassung, 3^e éd., Zurich/Saint-Gall 2014, pp. 394 ss, n° 6 ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER,Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3^e éd., Berne 2013,n° 437 ; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2^e éd., Berne 2013, p. 312 ; CHRISTOPH WINZELER,Religion im demokratischen Staat, Zurich/Bâle/Genève 2012 pp. 8 et 95 et ID., Einführung in das Religionsverfassungsrecht der Schweiz, 2^e éd., Zurich/Bâle/Genève 2009, p. 17.

5 On n’y trouve ainsi que de brèves allusions, pas toujours explicites : RENÉ PAHUD DE MORTANGES, « Art. 15 », in : Waldmann/Belser/Epiney (éd.), Bundesverfassung, Bâle 2015, pp. 328 ss n° 35, 69, 84 et 86 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 4), n° 479 et 524 ; KIENER/KÄLIN (note 4), pp. 317 et 328 ss ; WINZELER 2012 (note 4), p. 97 et ID.,2009 (note 4), p. 27 ; EVA-MARIA BELSER/BERNHARD WALDMANN,Grundrechte II – Die einzelne Grundrechte, Zurich/Bâle/Genève 2012, n° 24 et 38 ; THIERRY TANQUEREL, « Le cadre juridique : les institutions religieuses telles qu’elles résultent de la loi de 1907 », in : Grandjean/Scholl (éd.), L’Etat sans

dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle est pourtant, depuis quelques années, bien présente dans le débat public. Elle figure en bonne place dans les discussions, déjà évoquées et sans doute très genevoises, sur l’application du principe de laïcité de l’Etat. Elle est évidemment au centre des controverses relatives aux tentatives manquées (dans le canton de Bâle-Ville), réussies (au Tessin) ou en cours (sur le plan fédéral) d’interdire la dissimulation du visage, démarche qui vise essentiellement le port de la burqa ou du niqab⁶.

Il n’est ainsi pas inutile de faire le point, à la lumière des divers projets actuellement en débat et indépendamment du sort qui leur sera finalement réservé, sur le droit d’exprimer ses convictions religieuses sur le domaine public et les limites qui peuvent lui être apportées.

Après un rappel de quelques principes fondamentaux régissant les rapports entre liberté religieuse et usage du domaine public (I), seront successivement examinées les manifestations et l’information religieuses sur le domaine public (II), puis le cas particulier du port de vêtements à connotation religieuse sur ledit domaine (III).

L’exposé étant centré sur le domaine public, au sens strict, la question de l’expression religieuse dans le cadre d’établissements publics, comme les écoles, dont les locaux relèvent du patrimoine administratif de l’Etat, sera, en tant que telle, laissée de côté. Il en sera de même des modes d’expression religieuse s’exerçant sur le domaine privé, mais perceptibles du domaine public, comme la construction d’édifices typiques d’une religion, les sonneries de cloches, les appels à la prière ou encore les cultes tenus sur le domaine privé mais visibles ou audibles du domaine public. Ne sera pas non plus examinée la question très spécifique des carrés confessionnels dans les cimetières incorporés au domaine public⁷.

I. Liberté religieuse et domaine public

Affirmer, comme le projet de loi précité, que les convictions religieuses relèvent exclusivement de la sphère privée est contraire à l’article 15 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)⁸, qui consacre expressément le droit de

« professer » sa religion ou ses convictions philosophiques individuellement ou en communauté. Cette affirmation est encore plus clairement en contradiction avec l’article 9 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)⁹, qui précise que la liberté de pensée, de conscience et de religion implique notamment la liberté de « manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement de rites », et avec l’article 18 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques¹⁰, dont le libellé est très proche. Si la liberté religieuse protège certes la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps ses propres convictions, elle comporte aussi une « dimension externe » qui porte sur la faculté d’exprimer, de communiquer et de pratiquer, y compris de manière visible et publique, confession, Genève 2010, pp. 71 ss, pp. 83 ss ; GIOVANNI BIAGGINI,Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich 2007, ad Art. 15 n° 3, 7 et 12 et ad Art. 72 n° 10.

6 Infra III, 1. Sur le plan cantonal, seules les propositions ayant fait l’objet d’une décision juridique relative à leur validité (arrêt du Tribunal fédéral ou garantie de l’Assemblée fédérale) seront abordées dans la présente contribution. Ne sera ainsi pas traitée l’initiative individuelle d’un citoyen du canton de Glaris portant sur l’interdiction de se masquer le visage, rejetée par la Landsgemeinde dudit canton le 7 mai 2017 (www.gl.ch, rubrique « Landsgemeinde »).

7 Cf. TRISTAN ZIMMERMANN, « La laïcité et la République et canton de Genève », SJ 2011 II pp. 29 ss p. 65 et TANQUEREL (note 5), pp. 84 s.

8 RS 101.

9 RS 0.101.

10 RS 0.103.2.

ses convictions religieuses¹¹. Il ne s’agit donc pas seulement d’une liberté de foi (Bekenntnisfreiheit), mais aussi d’une liberté d’action (Betätigungsfreiheit)¹².

Le domaine public – au sens étroit excluant le patrimoine administratif – comprend les biens publics qui sont librement accessibles à l’ensemble de la population conformément à leur destination, sans intervention nécessaire des agents de l’Etat¹³. Même avec l’avènement des moyens de communication dématérialisés et l’importance grandissante du cyberespace pour le développement des expressions de toutes sortes, le domaine public reste un forum d’échanges interpersonnels et de communication de premier ordre. Les droits fondamentaux doivent dès lors y être respectés et réalisés (art. 35 al. 1 Cst.), y compris lorsque cela en implique un usage accru. Le Tribunal fédéral a expressément reconnu un « droit conditionnel » à un usage accru, pour les libertés de réunion et d’expression et la liberté économique¹⁴. Il en a fait de même – implicitement, mais depuis très longtemps déjà – pour la liberté religieuse, dans la mesure où il a traité comme une restriction à celle-ci l’interdiction d’organiser une procession sur le domaine public, quand bien même il n’était pas contesté qu’une telle procession constituait un usage accru dudit domaine¹⁵. Si le fait d’interdire ou de ne pas autoriser une procession religieuse sur le domaine public représente une restriction de la liberté religieuse, c’est bien que cette dernière implique un droit – au moins conditionnel – à l’usage accru du domaine public¹⁶.

Le domaine public ne saurait ainsi, vu son ouverture à tous et sa disponibilité à l’exercice des libertés publiques, être considéré comme un lieu où s’exprime nécessairement la puissance publique. Le devoir de neutralité religieuse de l’Etat, qui résulte de l’article 15 Cst. et, plus spécifiquement pour Genève, le principe de laïcité de l’Etat n’impliquent donc nullement que l’expression religieuse soit bannie du domaine public.

Au vu de ce qui précède, une limitation de l’expression religieuse sur le domaine public dans le cadre d’un usage commun de celui-ci constitue à l’évidence une restriction de la liberté religieuse qui ne peut être justifiée qu’aux conditions de l’article 36 Cst. : base légale, intérêt public et proportionnalité. Il en est, sur le principe, de même d’un refus d’usage accru à caractère religieux¹⁷, étant précisé que les motifs de refus pourront être plus larges que ceux qui justifieraient une restriction de l’usage commun, notamment dans la perspective d’une coordination rationnelle et équitable des diverses demandes d’usage accru entre elles et avec l’usage commun, en particulier la circulation routière¹⁸.

11 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 4), n° 474 et 481 ; BELSER/WALDMANN (note 5), n° 38 ; BIAGGINI (note 5), ad Art. 15 n° 3 ; FELIX HAFNER, « Glaubens- und Gewissensfreiheit », in : Thürer/Aubert/Müller (éd.), Verfassungsrecht der Schweiz – Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, pp. 707 ss n° 5.

12 PAHUD DE MORTANGES (note 5), n° 35 ; BIAGGINI (note 5), ad Art. 15 n° 7.

13 THIERRY TANQUEREL,Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011, n° 198 ; voir aussi ATF 138 I 274, 284, c. 2.3.2.

14 ATF 138 I 274, 282, c. 2.2.2 ; 135 I 302, 308, c. 3.2 ; 132 I 256, 260, c. 3 ; 128 I 295, 300, c. 3/c/aa. Voir à ce sujet, ANDREAS KLEY/ESTHER TOPHINKE, « Art. 16 », in : Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/et al. (éd.), Die Schweizerische Bundesverfassung, 3^e éd., Zurich/Saint-Gall 2014, pp. 409 ss n° 30 ; GIORGIO MALINVERNI,

« L’exercice des libertés idéales sur le domaine public », in : Bellanger/Tanquerel (éd.), Le domaine public, Genève/Zurich/Bâle 2004, pp. 25 ss, pp. 34 ss.

15 ATF 108 Ia 41, 43 ss, c. 2 et 3 ; 49 I 138, 146 ss, c. 3 et 4.

16 PAHUD DE MORTANGES (note 5), n° 69 ; BELSER/WALDMANN (note 5), n° 24 ; BIAGGINI (note 5), ad Art. 15 n° 12.

Voir aussi ATF 125 I 300, 306 s., c. 3a.

17 Supra note 15.

18 JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY,Droit administratif général, Bâle 2014, n° 1522 ; PIERRE MOOR,Droit administratif, vol. III, L’organisation des activités administratives – Les biens de l’Etat, Berne 1992, pp. 304 ss.

II. Processions et prospectus : la religion manifestée sur le domaine public 1. La loi genevoise sur le culte extérieur

Seule disposition de ce genre en Suisse, l’article 1de la loi genevoise sur le culte extérieur, du 28 août 1875 (LCExt)¹⁹, prévoit que « toute célébration de culte, procession ou cérémonie religieuse quelconque est interdite sur la voie publique ». Cette interdiction, directement issue du « Kulturkampf genevois » qui a fait rage dans le canton pendant une quinzaine d’années à partir de 1871, visait clairement, malgré sa formulation générale, le culte catholique²⁰. A l’heure où nous écrivons, elle est toujours formellement en vigueur, mais le Conseil d’Etat en propose une version très adoucie en discussion devant le Grand Conseil (art. 7 P-LLE).

Au printemps 1981, une paroisse catholique genevoise a sollicité l’autorisation d’organiser une procession des Rameaux d’une dizaine de minutes sur le domaine public à proximité de l’église paroissiale. Le département cantonal compétent a refusé l’autorisation en se fondant sur la disposition précitée, refus confirmé par le Conseil d’Etat. Le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté contre la décision du Conseil d’Etat. Il a rappelé que, dès 1923, il avait précisé les raisons relevant de la « police des cultes » qui pouvaient s’opposer à ce qu’une procession ait lieu sur le domaine public. Il avait à cet égard adopté une approche fondée sur un principe de tolérance des autres religions :

« [D]ans les pays où la liberté de culte est garantie, on doit pouvoir exiger de toutes les communautés religieuses et de leurs adhérents un certain degré de tolérance réciproque à l’égard des manifestations de culte extérieures. Ainsi, le seul fait que l’exercice en public d’un culte pourrait blesser le sentiment religieux de personnes appartenant à une autre confession ne suffit en principe pas pour que la paix confessionnelle soit troublée. Il faut en outre que la vie en commun soit perturbée ou menacée par le déroulement de la manifestation en public et qu’il en résulte un état de tension préjudiciable. Tel sera le cas si la nature de la manifestation apparaît objectivement inopportune et provocatrice au regard des circonstances locales ».²¹ Dès lors, le déroulement d’une procession devait être autorisé lorsque celle-ci n’était pas de nature à gêner sérieusement la circulation ou à troubler la paix confessionnelle et l’ordre public. L’interdiction générale des processions et manifestations religieuses sur la voie publique, adoptée en une période de luttes violentes sur les plans religieux et confessionnels, n’était plus justifiée dans le contexte apaisé qui prévalait désormais dans le canton²².

S’agissant de la pesée des intérêts relative à la procession en cause, le Tribunal fédéral a relevé que celle-ci constituait un acte cultuel collectif prescrit expressément par la liturgie et non pas seulement par la tradition, qui, dans les circonstances de l’espèce, n’était pas de nature à compromettre la paix confessionnelle et l’ordre public. Prévue pour durer dix minutes un dimanche matin, elle n’avait en outre qu’un impact minime sur la circulation²³.

Nonobstant cet arrêt du Tribunal fédéral, la LCExt n’a pas été abrogée. Elle a été à nouveau appliquée en 2003 : la commune suburbaine de Meyrin a refusé à la paroisse catholique

19 RS/GE C 4 10.

20 VALENTINE ZUBER, « Histoire comparée de la laïcité en France et à Genève (XIX^e-XX^e siècles) : de la séparation aux nouvelles formes de reconnaissance », in : Grandjean/Scholl (éd.), L’Etat sans confession, Genève 2010, pp. 171 ss, p. 186.

21 ATF 108 Ia 41, 43 s., c. 2a, citant l’ATF 49 I 138, 154 ss, c. 4e.

22 ATF 108 Ia 41, 44 ss, c. 2a in fine, 2b et 2c.

23 ATF 108 Ia 41, 47, c. 3a.

l’autorisation d’utiliser la place du village pendant deux heures un dimanche matin pour célébrer la messe de première communion, en se référant à l’interdiction de l’article 1 LCExt.

Saisi d’un recours de la paroisse et d’un particulier, le Tribunal administratif genevois a admis que cette disposition n’était plus applicable en raison de l’arrêt précité²⁴. Mais il a jugé que la décision attaquée était admissible au vu de la législation sur le domaine public, qui soumettait à autorisation l’usage accru de celui-ci. Il a considéré que, puisque la commune avait proposé à la paroisse la mise à disposition gratuite d’une salle communale, il n’y avait aucune restriction de la liberté religieuse des recourants²⁵. Il a néanmoins analysé le refus comme une restriction de la liberté de célébrer une messe, sans préciser à quelle disposition constitutionnelle il la rattachait, mais en soulignant que cette liberté était de celles qui pouvaient être exercées pleinement en d’autres lieux que sur le domaine public. Il a ainsi estimé que l’objectif d’assurer une cohabitation harmonieuse eu égard à la diversité de la population meyrinoise constituait un intérêt public suffisant pour refuser l’autorisation en cause, justifiant « l’attitude prudente » des autorités communales. Ce refus était en outre proportionnel puisque la commune avait proposé une solution de rechange²⁶.

Cet arrêt n’est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Le fait que, pour une forme déterminée de sa manifestation, une liberté puisse s’exercer hors du domaine public ne signifie pas que le refus d’usage accru de ce domaine ne restreint aucunement la liberté en cause. L’existence d’une alternative à l’usage du domaine public pour l’exercice d’une liberté est un élément qui doit être pris en considération dans la pesée des intérêts que doit effectuer l’autorité compétente pour gérer le domaine public. Mais il ne prive pas les intéressés du droit de se prévaloir de la liberté pour solliciter l’usage accru dudit domaine. L’arrêt est d’ailleurs contradictoire sur ce point : après avoir affirmé que la décision de la commune ne limitait pas la liberté religieuse, il analyse ce refus sous l’angle des restrictions aux droits fondamentaux.

Cette analyse, extrêmement sommaire, ne reprend pas les critères développés dans les deux arrêts du Tribunal fédéral concernant les processions sur le domaine public. Elle part du principe que toute manifestation religieuse sur le domaine public est susceptible de mettre en péril la cohabitation harmonieuse d’une communauté diverse, quand bien même la cérémonie en cause n’avait aucun caractère provocateur et n’intervenait nullement dans un contexte de tensions religieuses particulières. Elle aboutit à permettre aux autorités compétentes de maintenir en pratique la règle censurée par le Tribunal fédéral, à la seule condition qu’une solution en lieu fermé soit disponible. Cette approche avait pourtant été rejetée par le Tribunal fédéral en 1923, puis en 1981. Il n’y avait aucune raison objective de la remettre à l’ordre du jour en 2004.

2. Le projet de loi genevoise sur la laïcité de l’Etat

La frilosité face à toute expression religieuse sur le domaine public qui transparaissait dans l’affaire de la paroisse de Meyrin est encore bien présente dans le canton de Genève. Une proposition parlementaire vise à ignorer purement et simplement la jurisprudence du Tribunal fédéral en maintenant inchangé le principe de l’article 1 LCExt²⁷. Quant au P-LLE déposé par le Conseil d’Etat²⁸, il abroge certes la LCExt, mais il comporte une disposition sur les manifestations religieuses de nature cultuelle ou non cultuelle qui reste particulièrement restrictive, en tout cas dans son principe (art. 7 P-LLE).

24 ATA/288/2004 du 6 avril 2004 c. 3.

25 ATA/288/2004 c. 4.

26 ATA/288/2004 c. 5 in fine et 6.

27 Supra note 2.

28 Supra note 3.

Le P-LLE définit la manifestation religieuse cultuelle, de manière extrêmement extensive, comme « l’expression par une ou plusieurs personnes, de croyances ou de convictions directement liées à celles-ci, par le biais de moyens visuels ou sonores, ou par l’accomplissement d’actes ou de rites, sur le domaine privé ou public » (art. 7 al. 1). Sont donc visés, si l’on applique cette disposition à la lettre, non seulement les cultes, cérémonies et processions, mais également la prière individuelle dès qu’elle est perceptible visuellement ou de manière sonore, tout geste de caractère religieux comme le signe de croix, les mains jointes ou le fait de se prosterner, ainsi que le port visible de vêtements ou de signes à connotation religieuse, en d’autres termes tout ce qui pourrait être qualifié d’expression

« intrinsèquement » ou « directement » religieuse. On remarquera qu’une telle définition comprend notamment des formes d’expression qui, exercées sur le domaine public, ne constituent pas un usage accru de celui-ci. A l’inverse, toute activité qui relève de l’information sur des pratiques religieuses ou spirituelles est qualifiée par le P-LLE de manifestation religieuse non cultuelle (art. 7 al. 2).

La règle centrale posée par le P-LLE concernant les manifestations religieuses cultuelles est qu’elles « se déroulent en principe sur le domaine privé et dans un lieu fermé » (art. 7 al. 3). On peut s’étonner que la loi prétende réglementer l’expression religieuse sur le domaine privé en posant l’exigence d’un lieu fermé. Vu l’objet du présent exposé, ce point ne sera pas approfondi ici. Il reste que le P-LLE pose le principe de l’exclusion du domaine public de toute expression religieuse directe.

Certes, la portée pratique de ce principe n’est pas évidente. D’abord, parce que l’article 7 alinéa 4 P-LLE précise que les manifestations religieuses cultuelles et non cultuelles sur le domaine public peuvent être autorisées selon les dispositions de la loi genevoise sur les manifestations sur le domaine public du 26 juin 2008 (LMDPu)²⁹, tout en soulignant que l’autorité doit tenir compte « des risques que la manifestation peut faire courir à l’ordre public » (art. 7 al. 5). Ensuite parce qu’aucune sanction administrative ou pénale n’est prévue en cas de violation du principe posé par l’article 7 alinéa 3 P-LLE. Sauf à considérer que le Conseil d’Etat propose une disposition légale purement rhétorique, ce principe devra cependant, s’il est adopté, guider l’autorité compétente : l’octroi d’une autorisation d’usage du domaine public pour une manifestation religieuse cultuelle constituera donc une dérogation, le refus d’une telle autorisation étant « en principe » la règle.

Outre les problèmes légistiques qu’il présente³⁰, qui n’appellent pas de commentaires ici, l’article 7 P-LLE repose sur trois présupposés hautement discutables.

Il est manifestement imprégné de la conviction qu’il convient de protéger le public de la perception de toute manifestation religieuse de nature cultuelle, notion comprise très largement comme on l’a vu plus haut. Preuve en est l’insistance mise sur le fait que de telles manifestations devraient se dérouler non seulement sur le domaine privé, mais encore dans des lieux fermés. Or, cette idée est en contradiction avec le principe de tolérance religieuse réciproque développé par la jurisprudence du Tribunal fédéral³¹. Certes, la composante négative de la liberté religieuse garantit le droit de rester à l’écart de manifestations cultuelles d’autres croyances³², mais elle ne protège pas contre toute confrontation avec d’autres

29 RS/GE F 3 10.

30 On notera, entre autres, que la notion de manifestation est bien plus large dans le P-LLE que dans la LMDPu, et que l’art. 7 al. 5 P-LLE est redondant avec l’art. 5 al. 1 LMDPu.

31 Ainsi, dans les deux arrêts sur les processions cités supra note 21. La Cour européenne des droits de l’homme adopte une approche analogue, cf. ACEDH Barankevich c. Russie, 10519/03, du 26 juillet 2007, c. 30 ss.

32 ATF 142 I 49, 71, c. 9.4.1.

religions ou convictions que les siennes propres³³. Si des manifestations religieuses sur le domaine public devenaient envahissantes, provocatrices ou imposant une pression continuelle sur les usagers ne professant pas la religion en cause, un refus d’autorisation serait sans doute justifié. Mais poser en principe l’exclusion des manifestations religieuses du domaine public ne relève pas d’un juste équilibre entre les composantes positive et négative de la liberté religieuse.

L’article 7 P-LLE semble aussi, comme le faisait l’arrêt du Tribunal administratif concernant la commune de Meyrin, reposer sur l’idée que toute manifestation cultuelle sur le domaine public, voire même simplement en lieu ouvert, constitue une menace potentielle pour l’ordre public. Cette approche apparaît pour le moins exagérée. Le Conseil d’Etat n’évoque d’ailleurs aucun fait, ni aucune étude qui corroborerait l’idée que la paix religieuse serait, en 2017, tellement fragile dans le canton de Genève que toute manifestation cultuelle sur le domaine public risquerait de la menacer.

Enfin, l’article 7 alinéa 3 P-LLE assigne aux manifestations cultuelles une position plus faible que celle des manifestations de nature politique, culturelle ou autre, qui ne sont régies que par la LMDPu. En effet, pour ces dernières, l’autorité doit effectuer une pesées des intérêts (art. 5 al. 1 LMDPu) sans qu’il soit postulé qu’en principe elles doivent se dérouler sur le domaine privé et dans un lieu fermé. Il en résulte un traitement moins favorable de la liberté religieuse que des libertés d’expression et de réunion en ce qui concerne l’usage du domaine public.

Certes, le Tribunal fédéral, il y a longtemps³⁴, et la doctrine³⁵ ont affirmé que la liberté religieuse constitue une lex specialis par rapport aux autres libertés idéales. Mais en déduire la possibilité de traiter plus sévèrement l’expression religieuse par rapport aux autres domaines d’expression serait paradoxal : reconnaître le caractère religieux d’une forme d’expression et la traiter sous l’angle de l’article 15 Cst. reviendrait alors à réduire la protection dont cette expression aurait bénéficié en vertu de l’article 16 Cst. Aucun des auteurs qui soulignent la spécialité de l’article 15 Cst. n’en tire une telle conséquence. Un traitement moins favorable de la liberté religieuse ne peut pas non plus être déduit de l’article 72 alinéa 2 Cst., dont certains auteurs soulignent la nature déclaratoire³⁶ et qui habilite la Confédération et les cantons à prendre des mesures pour maintenir la paix religieuse. Cette disposition consacre certes constitutionnellement l’intérêt public à la paix religieuse³⁷, intérêt public qui peut justifier, aux conditions de l’article 36 Cst., des restrictions de police aux droits fondamentaux³⁸, mais elle ne constitue pas une limite intrinsèque de la protection offerte par l’article 15 Cst. Dans l’arrêt Barankevich, la Cour européenne des droits de l’homme a d’ailleurs traité le refus d’autoriser un culte sur le domaine public aussi bien sous l’angle de l’article 11 que de l’article 9 CEDH³⁹.

33 ATF 125 I 369, 387, c. 7b/dd ; 118 Ia 46, 56 c. 4c ; PAHUD DE MORTANGES (note 5), n° 71 ; KIENER/KÄLIN (note 4), p. 325 ; voir aussi, sous l’angle de la protection de la paix confessionnelle, SIMON M. SCHÄDLER, Der Schutz des religiösen Friedens als Staatsaufgabe, Zurich/Bâle/Genève 2014 p. 212.

34 ATF 49 I 138, 150 s., c. 4a.

35 PAHUD DE MORTANGES (note 5), n° 12 ; CAVELTI/KLEY (note 4), Art. 15 n° 23 ; BELSER/WALDMANN (note 5), n ° 9 ; BIAGGINI (note 5), ad Art. 15 n° 2.

36 CHRISTOPH WINZELER, « Art. 72 », in : Waldmann/Belser/Epiney (éd.), Bundesverfassung, Bâle 2015, pp. 1228 ss n° 54 ; URS JOSEF CAVELTI/ANDREAS KLEY, « Art. 72 », in : Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/et al. (éd.), Die Schweizerische Bundesverfassung, 3^e éd., Zurich/Saint-Gall 2014, pp. 1468 ss, Art. 72 n° 17.

37 SCHÄDLER (note 33), p. 82 ; CAVELTI/KLEY (note 36), Art. 72 n° 19, parlent d’un « bien de police » (« Polizeigut »).

38 WINZELER (note 36), n° 56 ; SCHÄDLER (note 33), pp. 82 et 193 ss. ; KIENER/KÄLIN (note 4), p. 328, soulignent que les exigences quant à la nécessité d’une restriction sont élevées.

39 ACEDH Barankevich c. Russie, 10519/03, du 26 juillet 2007, c. 14 ss ; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4^e éd., Berne 2008 p. 261.

3. L’information religieuse sur le domaine public

Outre l’expression directe, « cultuelle », de leur foi, les adeptes d’une religion peuvent aussi souhaiter utiliser le domaine public pour informer sur celle-ci, voire en faire la publicité. Le Tribunal fédéral a ainsi examiné à l’aune de la liberté religieuse une réglementation du canton de Bâle-Ville qui sanctionnait l’usage de méthodes de publicité déloyales ou trompeuses sur le domaine public et autorisait la police à chasser les contrevenants, dès lors que l’Eglise de Scientologie alléguait que celle de ses membres était atteinte par ladite réglementation. Il a considéré que les règles en cause pouvaient constituer une restriction de la liberté religieuse lorsqu’elles s’appliquaient aux recruteurs de groupes religieux, car le droit de faire de la publicité en vue de gagner de nouveaux adhérents constituait un aspect de cette liberté⁴⁰. En l’espèce, ces règles pouvaient être interprétées conformément à la Constitution⁴¹. Il a, à cette occasion, relevé en substance qu’il n’y avait pas lieu d’interdire en public tout démarchage d’ordre religieux. Ce n’était, outre l’hypothèse d’un recours à des méthodes déloyales ou trompeuses⁴², que lorsqu’une telle sollicitation devenait insistante contre la volonté des passants qu’elle pouvait constituer un harcèlement inacceptable justifiant une intervention policière⁴³.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas eu à traiter du type d’usage du domaine public en cause. Il ressortait cependant clairement de la règlementation litigieuse qu’elle pouvait s’appliquer à tout usage du domaine public, même restant dans les limites de l’usage commun.

Dans la mesure où des activités d’information ou de recrutement exercées par des groupes religieux impliquent un usage accru du domaine public, les règles générales concernant cet usage s’appliquent. Comme cela a été relevé plus haut, la liberté religieuse confère un droit conditionnel à l’usage accru du domaine public⁴⁴. Saisie d’une demande en ce sens pour une opération d’information ou de recrutement, l’autorité compétente doit, comme pour les demandes de manifestations cultuelles, peser l’ensemble des intérêts en cause dans le cas d’espèce, sans que la nature religieuse de l’opération en cause constitue a priori un élément s’opposant à l’octroi d’une autorisation.

L’information et le démarchage religieux ne peuvent donc être limités voire interdits, lorsqu’ils s’effectuent dans le cadre d’un usage commun du domaine public, que s’ils prennent la forme d’un harcèlement inacceptable des usagers dudit domaine, recourent à des méthodes déloyales ou trompeuses ou menacent l’ordre public d’une autre manière, par exemple en diffusant des propos diffamatoires pour les adeptes d’autres religions ou en adoptant des comportements dangereux pour la sécurité routière. Si l’on est en présence d’un usage accru du domaine public, un système d’autorisation peut être imposé, dans le cadre duquel non seulement le maintien de l’ordre public, mais aussi la bonne gestion de celui-ci, pourront être pris en compte. En définitive, les principes ne sont pas différents pour ce type d’expression

40 ATF 125 I 369, 378, c. 5c.

41 ATF 125 I 369, 383 ss, c. 7.

42 ATF 125 I 369, 383 ss, c. 7a.

43 ATF 125 I 369, 387, c. 7b/dd. Voir aussi l’ACEDH Ahmet Arslan c. Turquie, 41135/98, du 23 février 2010, c. 51, où la Cour indique implicitement que, sous l’angle du prosélytisme, une intervention restrictive de l’Etat ne se justifierait que si les intéressés tentaient de « faire subir des pressions abusives aux passants dans les voies et places publiques dans un désir de promouvoir leurs convictions religieuses » (c’est nous qui mettons en évidence). Dans le même sens, déjà, ACEDH Kokkinakis c. Grèce, 14307/88, du 25 mai 1993, c. 49.

44 Supra I.

religieuse que pour les manifestations cultuelles. La distinction qu’opère le P-LLE genevois à cet égard⁴⁵ n’apparaît donc ni utile ni pertinente.

III. Burqa et soutane : le vêtement religieux sur le domaine public

1. L’interdiction de la burqa et du niqab

A) Introduction

Il n’est pas contesté que le respect de certaines prescriptions vestimentaires découlant de la pratique d’une religion ou le port de symboles religieux sont des comportements couverts par la liberté religieuse⁴⁶. Une interdiction ou une limitation de ces comportements constitue donc une restriction de cette liberté qui doit respecter les conditions de l’article 36 Cst., respectivement de l’article 9 § 2 CEDH⁴⁷. Il existe ainsi une jurisprudence abondante concernant le port du foulard islamique dans les établissements d’enseignement⁴⁸. En ce qui concerne le domaine public, c’est aujourd’hui avant tout le port par des femmes musulmanes de la burqa⁴⁹ ou du niqab⁵⁰ qui est visé par des interdictions ou des tentatives d’interdiction.

B) Le cas de Bâle-Ville

En 2011, une initiative populaire avait abouti dans le canton de Bâle-Ville, qui entendait inscrire dans la législation cantonale une disposition punissant celui qui, d’une quelconque manière, recouvre, masque ou dissimule son visage sur le domaine public, en dehors des réunions ou manifestations soumises à autorisation, dans le but de ne pas être reconnu. Le Grand Conseil a annulé l’initiative, sur proposition du Conseil d’Etat, pour violation du droit supérieur. La Cour constitutionnelle cantonale a, en février 2014, rejeté le recours formé auprès d’elle contre cette décision. Elle a considéré que l’interdiction de se couvrir le visage représentait une restriction grave de la liberté religieuse⁵¹. Elle a aussi jugé qu’elle comportait en fait, malgré sa formulation neutre, une discrimination envers les femmes musulmanes qui

45 Supra II, 2.

46 ATF 142 I 49, 55, c. 3.6 et la jurisprudence citée ; ACEDH Ahmet Arslan c. Turquie, 41135/98, du 23 février 2010, c. 35 ; S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, c. 108 ; PAHUD DE MORTANGES (note 5), n° 35 ; CAVELTI/KLEY (note 4), Art. 15 n° 10 ; BELSER/WALDMANN (note 5), n° 40 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 4), n° 481 ; MÜLLER/SCHEFER (note 39), pp. 261 s.; BIAGGINI (note 5), ad Art. 15 n° 8 ; HAFNER (note 11), n° 7.

47 La Cour européenne des droits de l’homme a aussi traité cette question sous l’angle de la violation de l’article 8 CEDH (respect de la vie privée), ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, c. 107.

48 Notamment ATF 142 I 49 ; 139 I 280 ; 123 I 296 ; ACEDH Sahin c. Turquie, 44774/98, du 10 novembre 2005 ; Aktas c. France, 43563/08, du 30 juin 2009.

49 Vêtement porté essentiellement en Afghanistan, couvrant tout le corps, y compris le visage, un voile ou une grille en tissu étant installés au niveau des yeux pour permettre de voir. Dans le débat public, le terme « burqa » est souvent employé pour désigner tout vêtement ou pièce de vêtement islamique couvrant le visage.

50 Voile, en général de couleur noire, qui masque tout le visage à l’exception des yeux.

51 VG.2013.1 du 4 février 2014 (www.appellationsgericht.bs.ch/gerichtsentscheide.html), c. 4.1 et 7.1.

se couvrent le visage pour des motifs religieux⁵². Eu égard, aux circonstances concrètes, notamment au faible nombre de personnes concernées, ni la sécurité publique, ni la protection des femmes contre les pressions, ni le maintien des traditions et valeurs suisses ne constituaient des intérêts publics suffisants pour justifier l’interdiction litigieuse, qui n’apparaissait en tout état de cause pas proportionnelle⁵³. La décision de la Cour constitutionnelle n’a pas fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral.

C) Le cas du Tessin

Le 22 septembre 2013, le corps électoral tessinois a accepté une initiative populaire visant à insérer dans la constitution cantonale l’article suivant :

Art. 9a Interdiction de se dissimuler le visage

1 Nul ne peut se dissimuler le visage sur les voies publiques et dans les lieux ouverts au public (sauf les lieux de culte) ou affectés à un service public.

2 Nul ne peut obliger une personne à se dissimuler le visage en raison de son sexe.

3 La loi définit les sanctions et les exceptions à l’al. 1.

Le Conseil fédéral a proposé aux Chambres d’accorder la garantie fédérale à cette disposition⁵⁴ en se fondant essentiellement sur le fait que la Cour européenne des droits de l’homme avait, dans un arrêt qui sera examiné ci-après⁵⁵, admis la conformité à la CEDH d’une loi française très similaire à la disposition constitutionnelle tessinoise. Considérant que les droits fondamentaux, notamment la liberté de religion et l’interdiction de la discrimination, protégés par la CEDH « correspondent en grande partie » à ceux garantis par la Cst. et rappelant la pratique très tolérante des autorités fédérales en matière de garantie des constitutions cantonales, le Conseil fédéral estimait qu’il n’était pas impossible d’interpréter l’article 9a Cst./TI conformément au droit fédéral et que la garantie pouvait lui être accordée⁵⁶. Les Chambres ont suivi cet avis par arrêté du 11 mars 2015⁵⁷. La loi d’application⁵⁸, entrée en vigueur avec la disposition constitutionnelle le 1^er juillet 2016, prévoit des exceptions pour des motifs de santé, de sécurité, professionnels ou de pratique sportive, ainsi que dans le cadre de manifestations religieuses, traditionnelles, artistiques ou récréatives (art. 4). La sanction prévue va de 100 à 10’000 francs (art. 5 al. 1). Un recours contre cette loi est, à ce jour, pendant devant le Tribunal fédéral.

D) Sur le plan fédéral

En mars 2016, a été lancée une initiative populaire fédérale « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », qui vise à inscrire dans la Cst. un nouvel article 10a reprenant pour l’essentiel le contenu de l’article 9a Cst./TI mais en l’élargissant. En effet, l’interdiction de se

52 Id. c. 4.3.

53 Id. c. 7.

54 Message du Conseil fédéral sur la garantie des constitutions révisées des cantons de Berne, d’Uri, de Soleure, de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, d’Appenzell Rhodes-Extérieures, d’Appenzell Rhodes-Intérieures, du Tessin, de Vaud et du Jura, du 12 novembre 2014, FF 2014 8899 (ci-après : Message).

55 Infra III, 1, E.

56 Message pp. 8918 s.

57 FF 2015 2811.

58 Legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici, du 23 novembre 2015 (RS/TI 1.4.1.4).

dissimuler le visage serait étendue aux lieux « dans lesquels sont fournies des prestations ordinairement accessibles à tout un chacun » et les exceptions ne pourraient être justifiées que par des raisons de santé ou de sécurité, par des raisons climatiques ou par des coutumes locales⁵⁹.

Le 27 septembre 2016, le Conseil national a accepté par 88 voix contre 87 une initiative parlementaire⁶⁰ qui propose de compléter l’article 57 Cst. par un alinéa 2 reprenant presque textuellement l’article 9a alinéas 1 et 3 Cst./TI. Le Conseil des Etats a rejeté cette initiative le 9 mars 2017.

E) La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

C’est à propos d’une loi française du 11 octobre 2010⁶¹ que la Cour européenne des droits de l’homme a été amenée à se prononcer sur l’interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public⁶². La loi en question prévoit que « nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » (art. 1), l’espace public étant compris comme « constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public » (art. 2 al.

1). L’interdiction ne s’applique pas en cas de prescription ou autorisation législative ou réglementaire spéciale, en cas de raisons de santé ou professionnelles, ainsi que dans le cadre de pratiques sportives ou de manifestations artistiques ou traditionnelles (art. 2 al. 2). La sanction maximale est une amende de 150 euros, l’obligation d’accomplir un stage de citoyenneté pouvant également être prononcée (art. 3).

La Cour a admis que cette interdiction constituait une restriction aux articles 8 et 9 CEDH⁶³. Elle a constaté que l’exigence de base légale était remplie⁶⁴. Elle a estimé que le législateur poursuivait des buts légitimes de sûreté et de sécurité publiques, ainsi que de protection des droits d’autrui (sous l’angle du « respect des exigences minimales de vie en société »), au sens des articles 8 § 2 et 9 § 2 CEDH⁶⁵. Elle n’a, en revanche, pas admis l’argument du Gouvernement français tendant à justifier l’interdiction litigieuse par un objectif d’égalité des sexes⁶⁶ ou de protection de la dignité des personnes⁶⁷. Examinant si l’interdiction générale litigieuse était « nécessaire dans une société démocratique », comme l’exigent les deux dispositions précitées, la Cour a considéré que tel n’était pas le cas dans la mesure où le but poursuivi était la sécurité et la sûreté publique. Elle n’apparaissait pas proportionnelle, en l’absence d’un contexte révélant une menace générale contre la sécurité publique⁶⁸. En revanche, la Cour a admis que, compte tenu de la large marge d’appréciation dont disposait la France, la mesure en cause pouvait être considérée comme proportionnée au but de préserver les conditions du « vivre ensemble » en tant qu’élément de protection des droits et libertés d’autrui⁶⁹. Elle a relevé que l’Etat défendeur entendait « protéger une modalité d’interaction

59 FF 2016 1501.

60 Initiative parlementaire 14.467 (Walter Wobmann,UDC) du 11.12.2014.

61 Loi n° 2010-1192.

62 ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014.

63 Id. c. 107 et 108.

64 Id. c. 112.

65 Id. c. 113, 121 et 122.

66 Id. c. 118 et 119.

67 Id. c. 120.

68 Id. c. 139.

69 Id. c. 140 à 157.

entre les individus, essentielle à ses yeux pour l’expression du pluralisme, mais aussi de la tolérance et de l’esprit d’ouverture, sans lesquels il n’y a pas de société démocratique »⁷⁰. Elle a aussi attaché une grande importance au fait que l’interdiction n’était pas explicitement fondée sur la connotation religieuse des habits visés mais sur le seul fait qu’ils dissimulent le visage⁷¹. Elle a enfin tenu compte de la légèreté des sanctions prévues⁷².

F) Appréciation

On peut rester dubitatif devant le raisonnement de la Cour. Ainsi l’importance attachée par la Cour à la formulation apparemment neutre de la règle litigieuse ne convainc guère : il ne fait pas de doute que les interdictions de dissimulation du visage sont avant tout dirigées contre les femmes musulmanes⁷³, les promoteurs de ces interdictions ne s’en cachant d’ailleurs pas⁷⁴. La Cour n’a ainsi pas accordé beaucoup d’attention au caractère discriminatoire de l’interdiction en cause⁷⁵. On peut aussi lui reprocher, comme le souligne l’opinion dissidente de deux juges, d’avoir sacrifié des droits individuels et concrets garantis par la Convention à des principes abstraits, en fondant son appréciation non sur l’effet du voile lui-même mais sur la philosophie que celui-ci est censé véhiculer, vue comme oppressive, chargée de violence symbolique et déshumanisante⁷⁶. L’approche de la Cour néglige en outre le fait qu’il n’existe pas de droit à ne pas être choqué par des modèles culturels ou religieux aux antipodes des siens⁷⁷, fussent-ils extrêmes⁷⁸, ni d’ailleurs d’obligation de se soumettre au contact des autres sur le domaine public⁷⁹.

Quoi qu’il en soit, l’arrêt S.A.S représente aujourd’hui le droit positif en ce qui concerne la protection conventionnelle du droit de se vêtir selon son choix dans l’espace public.

Il en résulte que si l’initiative « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » était acceptée par le peuple et les cantons, la nouvelle disposition constitutionnelle qu’elle comporte constituerait une limitation de la portée de l’article 15 Cst., qui devrait être respectée comme

70 Id. c. 153.

71 Id. c. 151 in fine.

72 Id. c. 152. La Cour a tout récemment confirmé son approche, avec un raisonnement très semblable, en jugeant conforme à la CEDH une loi belge interdisant de porter une tenue cachant totalement ou partiellement le visage dans l’espace public, ACEDH Belcacemi et Oussar c. Belgique, 37798/13, du 11 juillet 2017, c. 44 ss.

73 ANDREAS GLASER, « Diskriminierungsverbot und Demokratie : ein Widerspruch ? », in : Ziegler (éd.), Ungleichheit(en) und Demokratie, Zurich/Bâle/Genève 2016, pp. 141 ss., pp. 144 s ; EVA-MARIA BELSER,« Das Burka-Verbot – Vom Umgang der offenen Gesellschaft mit verhüllten Körpern », in : Gredig/Mahaim/Meier/et. al.

(éd.), Peters Dreiblatt – Festschrift für Peter Hänni zum 60. Geburtstag, Berne 2010, pp. 73 ss, p. 90.

74 L’exposé des motifs de la loi française, reproduit par la Cour au c. 25 de sa décision, mentionne expressément, certes « en particulier », la pratique du port du voile intégral. Quant à la page d’accueil du site de l’initiative

« Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », elle comporte à côté de l’image d’une femme portant le niqab, celle d’un manifestant masqué brandissant un cocktail Molotov, mais le texte de présentation ne fait référence qu’à « l’interdiction de la burqa et du niqab en public ».

75 ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, c. 160 et 161, où la question est réglée par un simple renvoi aux considérations relatives à l’article 9 CEDH.

76 ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, opinion en partie dissidente commune aux juges Nussberger et Jäderblom, c. 2 et 6.

77 Id. c. 7.

78 BELSER (note 73), pp. 90 ss.

79 ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, opinion en partie dissidente commune aux juges Nussberger et Jäderblom, c. 8.

lex specialis à la liberté religieuse⁸⁰. Compte tenu de la jurisprudence récente de la Cour, sa conformité à la CEDH pourrait difficilement être remise en cause. Tout au plus pourrait-on se demander si son champ d’application ne serait pas plus large que celui de la loi française examinée par la Cour. En tout état de cause, une interprétation conforme à la jurisprudence de la Cour, concrétisée dans la loi d’application, serait possible.

La situation est différente pour les initiatives cantonales. En effet, la solution de l’arrêt S.A.S.

est largement fondée sur « l’ampleur de la marge d’appréciation dont disposait l’Etat défendeur »⁸¹. Ainsi, dans son propre ordre constitutionnel, rien n’empêche la Suisse, qui connaît un régime de « neutralité confessionnelle relative »⁸², d’accorder une importance plus grande au droit individuel qu’est la liberté religieuse et à l’interdiction des discriminations, y compris indirectes, fondées sur la religion⁸³. Il est dès lors regrettable que le Conseil fédéral se soit contenté de rappeler cette possibilité sans en tirer une quelconque conséquence. Son message relatif à la garantie de l’article 9a Cst./TI ne comporte aucune analyse propre à la situation helvétique, notamment sous l’angle de la discrimination.

Mais, là aussi, l’arrêté des Chambres fédérales fait désormais jurisprudence. Conformément à sa pratique relative aux dispositions constitutionnelles cantonales ayant obtenu la garantie fédérale⁸⁴, le Tribunal fédéral ne reviendra pas dessus. Aujourd’hui, la Cour constitutionnelle de Bâle-Ville ne pourrait plus rendre le même jugement⁸⁵. On ne peut s’empêcher de se demander ce qu’il serait advenu si le Tribunal fédéral avait été appelé à se prononcer sur l’initiative bâloise avant que les Chambres ne statuent sur l’initiative tessinoise⁸⁶.

Cela ne signifie toutefois pas que la loi d’application tessinoise pendante devant le Tribunal fédéral sera à coup sûr confirmée : certaines modalités pourraient se révéler inconstitutionnelles, en particulier la sanction maximale prévue en cas d’infraction, beaucoup plus élevée que celle qui découle de la loi française bénie par la Cour européenne.

2. La clause générale du projet de loi genevoise sur la laïcité de l’Etat

Outre l’interdiction des cérémonies religieuses sur le domaine public, le droit genevois contient encore une autre relique du Kulturkampf, à savoir l’interdiction faite à toute personne ayant un domicile ou une résidence dans le canton du port de tout costume « ecclésiastique ou appartenant à un ordre religieux » (art. 3 LCExt). Cette disposition, clairement discriminatoire envers les prêtres et ordres religieux catholiques, n’est, à notre connaissance, plus appliquée.

Le P-LLE entend l’abroger avec toute la LCExt, mais non sans la remplacer par une règle à certains égards de portée plus large.

En effet, l’article 8 P-LLE prévoit d’accorder une ample délégation au Conseil d’Etat en matière de restrictions aux signes extérieurs :

80 BELSER (note 73), p. 83. Il en irait évidemment de même si l’initiative parlementaire Wobmann (supra note 60) aboutissait à la modification visée de l’art. 57 Cst.

81 ACEDH S.A.S. c. France, 43835/11, du 1^er juillet 2014, c. 155 et 157.

82 ZIMMERMANN (note 7), pp. 57 ss.

83 GLASER (note 73), p. 147 ; la Cour constitutionnelle de Bâle-Ville a adopté une approche analogue par rapport à la jurisprudence de la Cour européenne antérieure à son arrêt, VG.2013.1 du 4 février 2014 c. 7.3.3.4/5.

84 ATF 131 I 126, 130, c. 3.1 et la jurisprudence citée.

85 GLASER (note 73), p. 148.

86 Id.

Afin de prévenir des troubles graves sur le domaine public, dans les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les établissements scolaires publics, le Conseil d’Etat peut restreindre ou interdire, pour une période limitée, le port de signes extérieurs manifestant une appartenance religieuse.

On peut se demander si, en Suisse aujourd’hui, le principe même d’une interdiction des signes religieux, considérés en tant que tels et non pas sous l’angle particulier de la dissimulation du visage, est susceptible de répondre à un intérêt public et de respecter le principe de proportionnalité. Le port de signes extérieurs manifestant une appartenance religieuse comporte-t-il vraiment le risque de « troubles graves » comme l’envisage l’article 8 P-LLE, certes hypothétiquement s’agissant d’une clause de délégation, troubles qui pourraient efficacement être prévenus par une interdiction ? Le doute est permis. Aucun autre canton ne connaît de norme de ce genre et il n’apparaît pas que Genève soit, 142 ans après l’adoption de la LCExt, aux prises avec des tensions religieuses particulières. La mise en œuvre de l’article 8 P-LLE posera de toute façon, quelles que soient les circonstances, d’énormes difficultés sous l’angle de l’égalité de traitement. Une interdiction totale de tout signe extérieur, quelle que soit sa nature et son caractère ostentatoire paraît impossible : faudrait-il alors interdire le port de la barbe à tous les hommes au motif que celle-ci est, pour certains, un signe d’appartenance religieuse ? Et si un choix est fait parmi les signes religieux, une discrimination en résultera forcément entre les différentes religions.

Quoi qu’il en soit, la clause de délégation apparaît beaucoup trop large et vague s’agissant d’une restriction grave aux droits fondamentaux⁸⁷. Elle ne précise ni la nature des « troubles » qui pourraient justifier l’interdiction en cause, ni le type de signes religieux extérieurs qui pourraient être visés, ni les sanctions encourues par les contrevenants, ni les critères qui permettraient, si c’est possible, d’éviter une mise en œuvre discriminatoire de l’interdiction ou de la limitation du port de tels signes.

Conclusion

Au vu des exemples étudiés plus haut, on ne peut s’empêcher de penser que la question de l’expression religieuse sur le domaine public souffre d’être approchée de manière insuffisamment pragmatique et concrète. La loi française interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public comporte un exposé des motifs hyperbolique, frisant parfois la grandiloquence, s’agissant d’un problème qui concernait en 2009 moins de 2’000 femmes sur l’ensemble du territoire français. Les initiatives helvétiques contre le port de la burqa ne sont pas davantage fondées sur l’existence de troubles concrets à l’ordre public. Au mieux, elles ouvrent un débat politique et juridique inutile, au pire, elles sont, comme l’était déjà l’initiative sur l’interdiction des minarets, le véhicule – masqué ! – d’un rejet de la religion musulmane en tant que telle. La démarche d’une frilosité extrême du Conseil d’Etat genevois semble imprégnée de craintes principielles d’un autre âge. Or, l’utilisation appropriée des instruments juridiques existants, en particulier les règles générales sur l’utilisation du domaine public, permet de gérer de manière satisfaisante les problèmes qu’une expression religieuse abusive sur le domaine public pourrait créer.

87 ATF 142 I 49, 64 ss, c. 7, concernant le port du foulard islamique à l’école, mais qui peut a fortiori être transposé au port de signes religieux extérieurs sur le domaine public. Sur ces derniers, voir l’arrêt de la Cour constitutionnelle de Bâle-Ville, cité supra note 51.

Il convient aussi de souligner le rôle que joue aujourd’hui le domaine public, eu égard à l’évolution de la jurisprudence relative à son usage. Ce dernier n’est pas un privilège régalien que l’Etat accorderait discrétionnairement. Le domaine public ne peut donc être vu ni comme un espace aseptisé, condamné à la neutralité politique, religieuse ou culturelle, ni comme l’apanage exclusif de majorités nationales ou locales. C’est un lieu d’expressions diverses, d’échanges, voire de confrontations, qui doivent rester pacifiques et respectueuses de l’ordre public, mais qui exigent de chaque personne le fréquentant une tolérance envers l’expression, même dérangeante, des convictions des autres usagers. La « laïcité de tolérance » appelée de ses vœux par Tristan Zimmermann⁸⁸ a aussi sa place sur le domaine public.

88 ZIMMERMANN (note 7) p. 77.